Cour d'appel, 11 mai 2023. 22/00022

N° 20 NT --------------- Copies authentiques félivrées à : - Me Mitaranga - Me Guédikian, le 11.05.2023. REPUBLIQUE FRANCAISE COUR D'APPEL DE PAPEETE Chambre Sociale Audience du 11 mai 2023 RG 22/00022 ; Décision déférée à la Cour : jugement n° 22/2, rg n° 20/05 du Tribunal de Première Instance de Papeete, section détachée d'Uturoa Raiatea, Tribunal du Travail, du 4 avril 2022 ; Sur appel formé par déclaration reçue au greffe du Tribunal du Travail de Uturoa - Raiatea sous le n° 2 Travail Raiatea le 10 mai 2022, dossier transmis et enregistré au greffe de la Cour d'appel de Papeete le 20 du même mois ; Appelante : Mme [H] [N] veuve [T], née le 5 décembre 1978 à [Localité 3], de nationalité française, demeurant à [Adresse 5] ; Représentée par Me Emmanuel MITARANGA, avocat au barreau de Papeete ; Intimé : M. [D] [O], né le 22 juillet 1967 à [Localité 2] Vaucluse, de nationalité française, commerçant à l'enseigne 'La Perle de [Localité 4]', n° Tahiti C 31222, demeurant à [Adresse 1] ; Représenté par Me Gilles GUEDIKIAN, avocat au barreau de Papeete ; Ordonnance de clôture du 2 décembre 2022 ; Composition de la Cour : La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 13 Avril 2023, devant Mme TISSOT, vice-présidente placée auprès du premier président, conseiller désigné par l'ordonnance n° 57/OD/PP.CA/22 du premier président de la Cour d'Appel de Papeete en date du 7 novembre 2022 pour faire fonction de président dans le présent dossier, Mme BRENGARD, président de chambre, Mme DEGORCE, conseiller, qui ont délibéré conformément à la loi ; Greffier lors des débats : Mme SUHAS-TEVERO ; Arrêt contradictoire ; Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ; Signé par Mme TISSOT, président et par Mme SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A R R E T, Le 20 janvier 2018, M. [E] [V], en sa qualité de gérant de la pension de famille connue sous l'enseigne "La Perle de [Localité 4]", a conclu avec Mme [H] [N] un contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 2 avril 2018, portant sur un poste de cuisinière. Par contrat du 1er mars 2019, M. [E] [V] a vendu à [D] [O] le fonds de commerce de la pension de famille connue sous l'enseigne "La Perle de [Localité 4]". Le 1er avril 2019, M [D] [O], nouveau gérant de la pension de famille, a conclu avec MME [H] [N] un contrat de travail à durée indéterminée, lequel "annule et remplace le contrat précédent", portant sur un poste de cuisinière. Un litige civil et commercial est survenu entre M [E] [V] et M [D] [O] au sujet de la cession du fonds de commerce. Le 10 décembre 2019, Mme [H] [N] a établi une attestation pouvant être produite en justice dans le cadre du litige opposant M [E] [V] et M [D] [O]. Par courrier du 7 janvier 2020 intitulé "demande d'information", M [D] [O] a indiqué à [H] [N] qu'il était sans nouvelles d'elle depuis la fin de son dernier arrêt de travail en date du 29 décembre 2019 et l'interrogeait pour savoir si elle souhaitait reprendre son travail ou démissionner, lui demandant de répondre sous 48 heures. Par courrier du 13 janvier 2020 intitulé "convocation à un entretien préalable à sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement", M[D] [O] a indiqué à Mme [H] [N] qu'il considérait qu'elle n'était plus en arrêt maladie depuis le 29 décembre 2019 et ce, en l'absence de justification de son absence depuis cette date. Une lettre de convocation à un entretien préalable avec accusé de réception était adressée à Mme [N] le 13 janvier 2020. Mme [N] ne se présentait pas à l'entretien préalable et le 22 janvier 2020, son licenciement lui était notifié pour faute lourde par courrier recommandé avec accusé de réception. Après l'expédition de la lettre de licenciement, Mademoiselle [F] remettait à M. [O] un arrêt de travail de Mme [N] courant du 10 janvier 2020 au 21 février 2020. Par jugement du 4 avril 2022 auquel il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, le tribunal du travail de la section détachée de Raiatea a : -Déclaré le licenciement de [H] [N] fondé, -Condamné [D] [O] à payer à [H] [N] la somme de 81.184 F CFP au titre del'indemnité compensatrice de licenciement, -Condamné [D] [O] à payer à [H] [N] la somme de 8.118 F CFP au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur la période de préavis, -Condamné [D] [O] à payer à [H] [N] la somme de 100.000 F CFP en réparation du préjudice subi du fait de la violation de l'obligation de sécurité, -Dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la date du jugement, Ordonné l'exécution provisoire, -Rejeté toute autre demande, -Condamné [D] [O] aux dépens. -Débouté Mme [N] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. -Condamné Mme [H] [N] épouse [T] à payer à M. [D] [O] la somme de 400 000 F CFP au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens. Suivant déclaration d'appel enregistrée au greffe du tribunal du travail le 13 mai 20200 et conclusions reçues par RPVA au greffe le 30 juin 2022, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens et arguments de l'appelant, Mme [N] demande à la cour de : -Infirmer le Jugement du Tribunal du travail du 4 avril 2022 en ce qu'il a jugé le licenciement de Mme [N], intervenu le 22 janvier 2020, fondé sur une cause réelle et sérieuse alors que son contrat de travail a été suspendu pour cause de maladie ; Statuant à nouveau, -Déclarer que le licenciement de Mme [N] en date du 22 janvier 2020 est nul, sans cause réelle et sérieuse ; Condamner M. [O] à verser à Mme [N] les sommes suivantes : - 487.164 F CFP à titre d'indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et nul ; -Dire que les sommes au paiement desquelles M. [O] sera condamné porteront intérêts au taux légal à compter du dépôt de la requête de première instance pour celles en nature de salaire, du jugement à intervenir pour les autres ; -Condamner M. [O] à la somme de 400.000 F CFP par application des article 407 du code de procédure civile de Polynésie française. -Condamner M. [O] aux dépens dont distraction d'usage au profit de Emmanuel MITARANGA, avocat au barreau de Papeete. Suivant conclusions reçues par RPVA au greffe le 6 octobre 2022, auxquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé des moyens et arguments de l'intimé, M. [O] demande à la cour de : --Débouter Mme [N] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. -Condamner Mme [H] [N] épouse [T] à payer à M. [D] [O] la somme de 400 000 F CFP au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 13 avril 2023 MOTIFS DE LA DÉCISION : Sur la recevabilité de l'appel : La recevabilité de l'appel n'est pas discutée et aucun élément de la procédure ne permet à la cour d'en relever d'officel'irrégularité. Sur la légitimité du licenciement : L'article Lp. 1225-1 du code du travail de la Polynésie française dispose que : « En cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et, au besoin, après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié » Il est constant que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de l'intéressé dans l'entreprise. Une faute lourde est commise avec l'intention de nuire à l'employeur. La charge de la preuve de la faute grave ou lourde repose exclusivement sur l'employeur; La lettre du licenciement du 22 janvier 2020 qui fixe les termes du litige retient " une intention de nuire délibérée de manière intentionnelle par votre attestation en date du 10 12 2019. Absence non justifiée depuis le 29/12/2019 ayant pour objectif de nuire de manière intentionnelle au bon fonctionnement de l'entreprise. Vous aviez en responsabilité le restaurant du lundi au vendredi " . Il est excipé en appel des articles Lp 1212-1 et 1212-3 code du travail qui retiennent que lorsque le contrat de travail est suspendu, l'employeur ne peut le résilier sauf à justifier d'une faute grave. En l'espèce s'il n'est pas contesté que deux arrêts de travail ont bien été adressés à l'employeur le premier, du 19 novembre 2019 jusqu'au 18 décembre 2019 et le second du 16 décembre 2019 au 29 décembre 2019, l'employeur a écrit par LRAR restée sans réponse au domicile de la salariée le 7 janvier 2020 ( courrier réceptionné par son mari le 28 janvier 2021) pour avoir des informations sur son absence et sur sa reprise éventuelle à compter du 30 décembre 2019. Une lettre de convocation à un entretien préalable avec accusé de réception a été adressée à Madame [N] le 13 janvier 2020 qui n'a été réceptionné dans les mêmes circonstances que le 28 janvier 2021 . Madame [N] ne s'est pas présentée à l'entretien préalable et et le 22 janvier 2020, son licenciement lui était notifié pour faute lourde par courrier recommandé avec accusé de réception. Après l'expédition de la lettre de licenciement, il n'est pas contesté et résulte des propres déclarations de l'appelante qu'une collègue de la salariée remettait à Monsieur [O] le 27 janvier 2020 un arrêt de travail de Madame [N] courant du 10 janvier 2020 au 21 février 2020. Madame [N] ne disposait donc d'aucun motif justifié pour ne pas reprendre son travail à compter du 30 décembre 2019 et ne démontre pas davantage en appel avoir obtenu l'accord de son employeur pour avoir des congés pour la période subséquente. Or II appartient au salarié en arrêt de travail d'informer son employeur et, en cas d'arrêt maladie, conformément à l'article LP 3332-8 du Code du Travail, d'adresser un certificat médical dans le délai de 48 heures à son employeur. Par suite il ne peut être fait grief à l'employeur dans l'ignorance de la situation du salarié d'avoir entamé une procédure de licenciement. Il n'est pas établi en revanche que les arrêts de travail de Mme [N] justifiés par une intervention chirurgicale illustrerait l'objectif pour la salariée de nuire intentionnellement au bon fonctionnement de l'entreprise " et rendait par suite impossible son maintien dans l'entreprise. Pour ce motif, quand bien même l'employeur a dû pallier l'absence de la salariée dans une période d'intense activité, la faute lourde n'est pas caractérisée. L'employeur estime également que Mme [N] a eu l'intention de nuire au bon fonctionnement de l'entreprise en délivrant une attestation à l'ancien gérant de la pension dans un contentieux qui l'opposait à M. [O]. L'attestation querellée qui a été rédigée le 10 décembre 2019 porte sur trois points. Elle relate tout d'abord une conversation qui a eu lieu en août 2019 entre M [D] [O] et Mme [H] [N] au sujet de M [E] [V], de sa compagne et de leur vie privée. L'attestation décrit ensuite ce que Mme [H] [N] a observé du comportement, des gestes et des propos de M [D] [O] lors d'une soirée en juillet 2019 au cours de laquelle ce dernier parlait de M [E] [V]. L'attestation indique enfin que les bungalows" Backpackers " (nommés aussi Petit Robinson et Grand Robinson) de " La Perle de [Localité 4] " ont été donnés en location à des clients d'avril à novembre 2019. Seul le troisième point intéresse le contentieux civil et commercial opposant M [D] [O] à M [E] [V] auprès du quel il soutient avoir acquis le fonds de commerce dans des conditions déloyales, puisque partie de la pension de famille cédée ne disposait pas d'autorisation administrative et devait être fermée dans l'attente de travaux à réaliser, pour se conformer au code de l'aménagement de la Polynésie, sous peine de commettre une infraction. Il est justifié que Mme [O] a été informée par le service de l'urbanisme le 3 juillet 2019 des infractions encourues aux articles Lp 114-6, Lp 114-8, Lp114-8, Lp 114-12 et lp114-14 du code de l'aménagement de Polynésie du fait de la construction et l'ouverture au public des cinq unités sans autorisation administrative préalable et qu'en leur qualité de nouveaux gérants leur responsabilité pénale pouvait être engagée en cas d'accident. Il leur était par suite 'fortement recommandé de procéder à la fermeture des cinq unités concernés. Il n'est pas contesté que la salariée rédigeait pour son ancien employeur M [V] une attestation contredisant la fermeture par M [O] des bungalows soutenue par celui-ci dans l'attente de leur régularisation. Si la liberté fondamentale de témoigner autorise un salarié à établir une attestation contre son employeur notamment dans un litige du travail l'attestation querellée a été produite ici dans le cadre d'un litige opposant son employeur à un tiers et reste conditionnée à l'exception de mauvaise foi. Or la réalité des faits mentionnés par la salariée est contestée par M [O] qui produit l'attestation d'une autre employée et belle soeur de l'appelante le 3 janvier 2020 qui contredit sans démonstration contraire utile, dans une seconde attestation versée aux débats en appel, les assertions de Mme [N] sur le maintien en service des unités construites sans autorisation administrative en juillet 2019. Cette attestation dont la salariée avait connaissance sur ce point querellé, de la fausseté du fait dénoncé, constitue par suite pour Mme [N] un manquement à l'obligation de loyauté découlant de son contrat de travail la liant à M [O] puisqu'il est justifié que cette attestation a été produite dans le cadre du contentieux l'opposant notamment à M [V] ( production aux débats des conclusions et du jugement intervenu le 4 décembre 2020) ; contentieux que Mme [N] ne conteste pas ignorer puisqu'elle soutient aux termes de ses écritures avoir fait preuve de courage en attestant en ce sens dans le cadre de ce dit contentieux Elle ne conteste pas au surplus avoir été immédiatement réembauchée par M [V] dans une autre pension de famille après son licenciement. Il est justifié que cette attestation a été produite par l'adversaire de M [O] en l'occurrence Monsieur [V] dans ce procès dans le but précisément de faire échec aux réclamations de M [O] . Ce qui crée un préjudice par l'obligation dans laquelle s'est trouvé Monsieur [O] de la contredire en justice. La gravité de ce fait justifiait par suite pour l'employeur, dans les circonstances de l'espèce, le licenciement pour faute lourde de la salariée privatif d'indemnités de rupture. Sur la violation de l'obligation de sécurité : Il est constant que le fait pour un employeur de ne pas accorder de congés payés, mais de verser une indemnité compensatrice chaque mois à son salarié est illégal et constitue une violation de l'obligation de sécurité auquel il est tenu. A la lecture des bulletins de paie délivrés à Mme [N], il est constaté sans contestation utile que l'employeur versait chaque mois [N] 10% du salaire perçu par Mme [N] à titre d'indemnité compensatrice mais qu'aucun congé n'était acquis par elle. Sur ce point, par des motifs pertinents que la cour adopte, le juqement attaqué sera confirmé. Sur la demande de condamnation pour procédure abusive : L'action de Mme [N] ne peut être interprétée comme abusive dès lors qu'elle correspond à sa volonté d'assurer par les moyens à sa disposition la conservation de ses droits. Le dépôt de plainte pour diffamation déposé le 8 mai 2020 pour des propos de M [N] après son licenciement est sans emport dans le cadre de la présente instance. Il y a lieu en conséquence de rejeter la demande faite par M. [O] [C] à ce titre. Sur l'article 407 du code de procédure civile de Polynésie française : Il n'apparaît pas inéquitable en l'espèce de laisser à la charge de chacune des parties les frais irrépétibles. Sur les dépens : En application de l'article 406 du code de procédure civile, chacune des parties ayant partiellement succombé sur ses demandes supportera ses propres dépens. PAR CES MOTIFS, La Cour, statuant par mise à disposition, publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ; Déclare l'appel recevable; Infirme le jugement sauf en ce qu'il a condamné M [D] [O] à payer à Mme [H] [N] la somme de 100.000 F CFP en réparation du préjudice subi du fait de la violation de l'obligation de sécurité ; Et statuant à nouveau : Déclare le licenciement pour faute lourde de Mme [H] [N] fondé ; Y ajoutant : Déboute les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires, Laisse à chacune des parties ses propres dépens. Prononcé à Papeete, le 11 mai 2023. Le Greffier, Le Président, M. SUHAS-TEVERO N. TISSOT