Cour d'appel, 13 décembre 2023. 22/01793

Arrêt N°23/ SP R.G : N° RG 22/01793 - N° Portalis DBWB-V-B7G-F2AS [J] C/ S.E.L.A.R.L. [T] COUR D'APPEL DE SAINT-DENIS ARRÊT DU 13 DECEMBRE 2023 Chambre commerciale Appel d'une ordonnance rendue par le TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE DE SAINT DENIS DE LA REUNION en date du 23 NOVEMBRE 2022 suivant déclaration d'appel en date du 14 DECEMBRE 2022 rg n°: 2021F00591 APPELANT : Monsieur [Y] [I] [J] [Adresse 3] [Localité 5] Représentant : Me Patrice SANDRIN, Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION, Me Edith RE-MORELLO de la SELARL JURIS D.O.M., Plaidant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION INTIMEE : S.E.L.A.R.L. [T], prise en la personne de Maître [F] [T], Mandataire judiciaire, domiciliée au [Adresse 2]), agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société NICKEL BAT, société à responsabilité limitée, dont le siège est sis [Adresse 1]), immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Saint Denis sous le numéro 819 692 112, désignée à ces fonctions par jugement rendu le 14 novembre 2018 par le Tribunal mixte de commerce de Saint Denis [Adresse 2] [Localité 4] Représentant : Me Sophie LE COINTRE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION DÉBATS : en application des dispositions des articles 778, 779 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 20 septembre 2023 devant la cour composée de : Président : Monsieur Patrick CHEVRIER, Président de chambre Conseiller : Madame Sophie PIEDAGNEL, Conseillère Conseiller : Monsieur [F] FRAVETTE, Vice-président placé affecté à la cour d'appel de Saint-Denis par ordonnance de Monsieur le premier président Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries. A l'issue des débats, le président a indiqué que l'arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition le 15 novembre 2023 prorogé par avis au 13 décembre 2023. Arrêt : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le  13 décembre 2023. Greffiere lors des débats et de la mise à dispositon : Madame Nathalie BEBEAU, Greffière. * * * LA COUR Par jugement du 12 septembre 2018, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de la Réunion a ouvert une procédure de redressement judiciaire au profit de la SARL Nickel Bat et a fixé la date de cessation des paiements au 1er avril 2018. Cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire par un jugement du 14 novembre 2018. Par un acte d'huissier du 8 septembre 2021, la SELARL [T], prise en la personne de Me [F] [T], mandataire judiciaire agissant en qualité de liquidateur de la société Nickel Bat (le liquidateur) a fait assigner M. [Y] [I] [J], ancien gérant de la société Nickel Bat, afin d'une part, de le voir condamner au comblement de passif pour la somme de 1.058.000 euros, d'autre part, de voir prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle pour une durée de 15 ans et, subsidiairement, une mesure d'interdiction de gérer pour la même durée, et ce, sous le bénéfice de l'exécution provisoire. M. [J] a conclu au débouté des prétentions du liquidateur et demandé que l'exécution provisoire soit écartée. Le procureur de la République a fait valoir ses observations. Le rapport du juge commissaire du 15 septembre 2021 a été régulièrement communique aux parties pour l'audience. C'est dans ces conditions que, par jugement rendu le 23 novembre 2022, le tribunal mixte de commerce de Saint Denis de la Réunion a statué en ces termes : « CONDAMNE Monsieur [Y] [I] [J] à combler le passif de la société NICKEL BAT pour un montant de 200.000 euros (deux cent mille euros) et à verser cette somme à la SELARL [T], prise en la personne de Maître [F] [T], en sa qualité de mandataire liquidateur de la société NICKEL BAT. PRONONCE la faillite personnelle de Monsieur [Y] [I] [J] pour une durée de 10 années. CONDAMNE Monsieur [Y] [I] [J] à verser à la SELARL [T], prise en la personne de Maître [F] [T], en sa qualité de mandataire liquidateur de la société NICKEL BAT, une somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. CONDAMNE Monsieur [Y] [I] [J] au paiement des entiers dépens. DIT qu'en application de l'article 768-5° du Code de procédure pénale, la présente décision sera mentionnée au casier judiciaire, qu'elle fera l'objet à la diligence du Greffier des publicités prévues à l'article R. 621-8 du Code de commerce et qu'elle sera adressée aux autorités mentionnées à l'article R. 621-7 du même code. DIT qu'en application de l'article R. 651-3 du Code de commerce, le présent jugement sera communique par le Greffe à Monsieur le Procureur de la République. DIT n'y avoir lieu à exécution provisoire. » Par déclaration au greffe en date du 14 décembre 2022, M. [J] a interjeté appel de cette décision. L'affaire a été fixée à bref délai selon avis en date du 3 mars 2023. L'appelant a signifié la déclaration d'appel et l'avis à bref délai par acte du 10 mars 2023. L'intimée s'est constituée par acte du 18 avril 2023. Le liquidateur a déposé ses conclusions d'intimée par RPVA le 18 avril 2023. M. [J] a déposé ses premières conclusions d'appel par RPVA le 25 avril 2023. L'ordonnance de clôture est intervenue le 21 juin 2023 et l'affaire a reçu fixation pour être plaidée à l'audience de circuit court du 20 septembre 2023. *** Dans ses dernières conclusions n° 2 transmises par voie électronique le 19 juin 2023, M. [J] demande à la cour, au visa des articles 4, 5, 562, 542, 905-2 et 954 du code de procédure civile, L. 651-2, L. 223-42, L. 653-4-5°, L. 653-5-5°, L. 653-5-6° et L. 653-8 du code de commerce et R. 244-3 du code de la sécurité sociale, de : -Recevoir M. [J] en ses conclusions d'appel ; -Les dire bien fondées ; Y faisant droit, -Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau, Sur la prétendue caducité de la déclaration d'appel : -Débouter le liquidateur de sa demande de déclaration de caducité de la déclaration d'appel n° 22/01431 comme irrecevable et en tous cas non fondée, la cour étant saisie d'une demande d'infirmation du jugement critiqué et de prétentions valablement élevées par M. [J] ; Sur le fond, -Écarter toute faute de gestion susceptible d'engager la responsabilité de M. [J] pour insuffisance d'actif et infirmer le jugement de ce chef ; -Écarter, subsidiairement, toute sanction fondée sur la faute de gestion compte tenu des circonstances de l'espèce ; -Dispenser M. [J] de toute mesure de faillite personnelle et infirmer la sanction prononcée à son encontre de ce chef ; -Débouter le liquidateur de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions; En tout état de cause, -Condamner le liquidateur à payer à M. [J] la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; -Rejeter toutes autres demandes plus amples ou subsidiaires ; -Condamner le liquidateur aux dépens dont distraction au profit de Me Patrice Sandrin, Avocat, en application de l'article 699 du code de procédure civile. *** Dans ses uniques conclusions transmises par voie électronique le 18 avril 2023, le liquidateur demande à la cour, au visa des articles 542, 905-2 et 954 du code de procédure civile et L. 651-2, L. 653-4, L. 653-5 et L. 653-8 du code de commerce, de : A titre principal, -Déclarer la déclaration d'appel n° 22/01431 du 14 décembre 2022 caduque en l'absence de prétentions déterminant l'objet du litige dans le dispositif des conclusions de l'appelant régularisées dans le délai de l'article 905-2 du code de procédure civile, à savoir un mois suivant l'avis de fixation à bref délai ; A titre subsidiaire, -Confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris ; En tout état de cause, -Débouter M. [J] de sa demande de condamnation de l'intimé aux frais irrépétibles et aux dépens. -Condamner M. [J] au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, en ce compris le droit de timbre pour un montant de 225 euros. *** Dans son avis du 20 juin 2023, le ministère public a adhéré aux conclusions développées par le liquidateur et, à défaut de prononcer la caducité de la déclaration d'appel, a sollicité la confirmation du jugement entrepris, parfaitement motivé en fait et en droit. *** Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est fait expressément référence aux conclusions des parties, visées ci-dessus, pour l'exposé de leurs prétentions et moyens. MOTIFS A titre liminaire La cour rappelle qu'en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions et n'examine que les moyens développés dans la partie discussion des conclusions présentés au soutien de ces prétentions. Elle n'est pas tenue de statuer sur les demandes de « constatations » ou de « dire et juger » lorsqu'elles ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques mais constituent, en réalité, les moyens invoqués par les parties au soutien de leurs demandes. Sur la déclaration d'appel Le liquidateur soutient en substance que lorsque les conclusions ne contiennent aucune prétention, à l'instar des conclusions de sursis à statuer, l'appelant n'a pas satisfait à son obligation de conclure au fond dans le délai qui lui était imparti et partant, encourt la caducité de son acte d'appel. M. [J] fait valoir pour l'essentiel que, d'une part, dans le dispositif de ses conclusions, il a demandé l'infirmation du jugement en toutes ses dispositions et en déduit que la cour est valablement saisie d'une demande d'infirmation et de véritables prétentions déterminant l'objet du litige et non pas de simples « moyens » et que, d'autre part, en demandant d'écarter subsidiairement toute sanction sur la faute de gestion compte tenu des circonstances de l'espèce et de juger qu'aucune mesure de faillite personnelle ne sera prononcée à son encontre, il a bien élevé des prétentions qui saisissent valablement la cour. Sur ce, Pour rappel, la caducité en circuit court peut être prononcée par le président de la chambre. Elle n'a pas à être relevé d'office par la cour si la partie a omis de saisir le président de la chambre, ce qui n'empêche pas la cour de pouvoir relever d'office cette caducité après avoir recueilli les observations des parties sur ce moyen relevé d'office. Aux termes de l'article 542 du code de procédure civile : « L'appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d'appel. » L'article 905-2 alinéa 1er du même code dispose : « A peine de caducité de la déclaration d'appel, relevée d'office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, l'appelant dispose d'un délai d'un mois à compter de la réception de l'avis de fixation de l'affaire à bref délai pour remettre ses conclusions au greffe. » Pour rappel, l'article 908 du même code est applicable à la procédure à bref délai de l'article 905. Enfin, en vertu de l'article 954 du même code : « Les conclusions d'appel contiennent, en en-tête, les indications prévues à l'article 961. Elles doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Un bordereau récapitulatif des pièces est annexé. Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l'énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu'un dispositif récapitulant les prétentions. Si, dans la discussion, des moyens nouveaux par rapport aux précédentes écritures sont invoqués au soutien des prétentions, ils sont présentés de manière formellement distincte. La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées. La partie qui conclut à l'infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu'elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance. La partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs. » L'objet du litige devant la cour d'appel étant déterminé par les prétentions des parties, le respect de l'obligation faite à l'appelant de conclure conformément à l'article 905-2 s'apprécie nécessairement en considération des prescriptions de l'article 954. Il résulte de ce dernier texte, en son deuxième alinéa, que, d'une part, le dispositif des conclusions de l'appelant remises dans le délai de l'article 905-2 doit comporter une prétention sollicitant expressément l'infirmation ou l'annulation du jugement frappé d'appel et que, d'autre part, la cour d'appel ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. En l'espèce, le dispositif des conclusions n° 1 (RPVA du 25 avril 2023) de M. [J] se présente comme suit : « -Recevoir M. [J] en ses conclusions d'appel ; -Les dire bien fondées ; Y faisant droit, -Infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau, -Juger que M. [J] n'a commis aucune faute de gestion susceptible d'engager sa responsabilité d'actif ; -Écarter, subsidiairement, toute sanction fondée sur la faute de gestion compte tenu des circonstances de l'espèce ; -Juger qu'aucune mesure de faillite personnelle ne sera prononcée à l'encontre de M. [J] ; En tout état de cause, -Condamner le liquidateur à payer à M. [J] la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; -Rejeter toutes autres demandes plus amples ou subsidiaires ; -Condamner le liquidateur aux dépens dont distraction au profit de Me Patrice Sandrin, Avocat, en application de l'article 699 du code de procédure civile. Ainsi, l'appelant demande dans le dispositif de ses premières conclusions de juger que M. [J] n'a commis aucune faute de gestion susceptible d'engager sa responsabilité d'actif, à défaut, d'écarter toute sanction fondée sur la faute de gestion compte tenu des circonstances de l'espèce et de juger qu'aucune mesure de faillite personnelle ne sera prononcée à l'encontre de M. [J]. Il s'ensuit que la cour est tenue d'examiner ces prétentions, étant rappelé que conformément aux dispositions de l'article 4, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties, qui sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu déclarer caduque la déclaration d'appel. Sur la responsabilité pour insuffisance d'actif (sanction pécuniaire) Aux termes de l'article L. 651-2 du code de commerce dans sa rédaction applicable au litige : « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté. L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés. » L'action pour insuffisance d'actif est une action en responsabilité civile délictuelle spécifique, ayant pour objet la réparation du préjudice collectif subi du fait de l'insuffisance d'actif d'une personne morale. Conformément aux dispositions de l'article L. 651-1 du code de commerce, la responsabilité de tout dirigeant, même de fait, peut être recherchée, personne physique ou morale, de droit privé ou public, ainsi que celle de la personne physique représentant permanent d'une personne morale dirigeante. L'action à l'encontre d'autres personnes est en revanche irrecevable. La faute de gestion susceptible d'engager la responsabilité pour insuffisance d'actif doit avoir été commise dans l'administration de la société et prouvée par le demandeur. Elle peut également résulter d'une abstention. La faute doit être imputable au dirigeant poursuivi, pour des faits commis durant l'exercice de ses fonctions. La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 (Loi Sapin 2), jugée immédiatement applicable aux procédures collectives en cours et aux instances en responsabilité en cours, exclut la responsabilité pour insuffisance d'actif en cas de simple négligence du dirigeant. Un intérêt personnel n'est pas exigé. En vertu du principe de proportionnalité, si plusieurs fautes de gestion sont retenues, il importe que chacune d'elles soit légalement justifiée. L'insuffisance d'actif représente le préjudice subi par la personne morale (ou le patrimoine affecté de l'EIRL), apprécié au jour où la juridiction statue. Elle s'établit à la différence entre le passif (créances vérifiées et admises) et l'actif de la personne morale ou du patrimoine affecté, disponible ou non (valeur de réalisation du patrimoine). Le seul constat d'un passif ne suffit pas. Un lien de causalité doit être établi entre la faute de gestion et l'insuffisance d'actif. Si plusieurs fautes de gestion sont reprochées, le lien de causalité doit être établie pour chacune d'elles. La faute doit avoir seulement « contribué » à l'insuffisance d'actif. Il n'est pas nécessaire que la faute soit la cause directe et exclusive du dommage. Même si les conditions sont établies, le juge apprécie souverainement l'opportunité de la condamnation et s'il y a lieu de faire jouer la solidarité entre dirigeants de droit ou de fait, fautifs. Le comportement du dirigeant, ayant fourni des efforts pour tenter de sauver son entreprise, peut être pris en compte pour exclure toute sanction pécuniaire ou en réduire le montant. Le montant du passif mis à la charge du dirigeant ou de l'entrepreneur est déterminé après mise en cause du mandataire judiciaire ou du liquidateur. Il est apprécié souverainement par les juges du fond. Le plafond de la condamnation est égal au montant de l'insuffisance d'actif, et non à la totalité du passif (sauf en l'absence d'actif). Il peut être tenu compte de la situation particulière du condamné pour fixer le montant du passif. Pour rappel, la mise en jeu de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif suppose l'existence d'une insuffisance d'actif et de faute de gestion y ayant contribué. Le montant du passif définitif de la liquidation judiciaire tel qu'il résulte de la liste des créances déposées le 9 juillet 2019 et publiée au BODACC le 23 août 2019 et non contestée par M. [J] s'élève à la somme de 1.058.556,67 euros. En l'espèce, le liquidateur reproche à M. [J] un certain nombre de faute de gestion. 1°) la carence comptable M. [J] fait valoir que la société Nickel Bat a confié la mission « comptable » et « sociale » à un professionnel : la société d'expertise comptable Mascareignes Audit & Expertise (SARL MAE), représentée par M. [U] [E], expert-comptable diplômé, et ce, depuis la création de l'entreprise. En tout état de cause, il estime qu'on ne peut lui reprocher le défaut de tenue d'une comptabilité complète pour l'exercice social du 1er octobre 2017 au 30 septembre 2018, dès l'instant où il a déposé la déclaration de cessation des paiements le 8 septembre 2018, soit antérieurement à la date de clôture des comptes fixée statutairement au 30 septembre de chaque année. M. [J] verse aux débats deux relevés de compte bancaire BRED de la société Nickel Bat des 31 juillet et 15 août 2018. Le liquidateur soutient que la comptabilité est incomplète pour 2016 à 2017 et totalement inexistante au titre de l'exercice 2018. Il considère que le manquement est d'autant plus grave que le premier exercice comptable enregistrait un chiffre d'affaires de plus d'un million huit cent mille euros. Il fait valoir que : -seule la liasse fiscale afférente au premier exercice clos le 30 septembre 2017 lui a été transmise ; -Les états comptables, certification des comptes (ou à défaut des rapprochements bancaires) ainsi que l'ensemble des journaux, balances, grands livres afférents au premier exercice ne lui seront jamais remis, de même qu'aucun élément comptable ne sera remis au titre de l'exercice 2018 et ce, malgré ses nombreuses demandes et relances expresses. Le liquidateur en déduit que M. [J] s'est affranchi de ses obligations et cette gabegie comptable et administrative est intimement liée à l'existence éphémère de la société pour laquelle aucun outil de contrôle et de gestion fiable n'a jamais été mis en place. Et/ou l'absence de tenue d'un comptabilité complète et régulière n'a pas permis au dirigeant d'appréhender la situation de la société et envisager les mesures en vue d'endiguer ou de faire cesser les difficultés qu'elle rencontrait. Le liquidateur verse aux débats : -Le procès-verbal de remise des archives du 15 novembre 2018 signé par M. [J] dans lequel on lui demande, notamment, de « Transmettre impérativement la comptabilité », à savoir les éléments comptables des exercices 2014 à 2018 (bilans et comptes de résultats, balances générales, clients et fournisseurs, grands livres généraux, clients et fournisseurs, journaux auxiliaires détaillés, les certification des comptes par l'expert-comptable, les rapprochements bancaires au 31/12/2016 à défaut de certification des comptes) ; -Un courriel de M. [J] du 7 janvier 2019 dans lequel il sollicite un délai pour la remise de la comptabilité : « Suite à mon appel de ce matin, je vous confirme par ce mail la grande difficulté que j'ai à réunir les pièces demandées. En effet, peu de documents administratifs faisant suite à la mise en redressement ont été mis à jour, donc le dossier qui est déjà en votre possession aura du mal à évoluer. Mon comptable n'étant pas à jour de ses indemnités et ayant déjà fait plus d'effort que je ne pourrai lui en demander, ne peut pas me communiquer les éléments comptables à jour. J'ai du mal à retrouver les informations dans les dossiers de mes administratifs, qui n'ont pas accepté de me donner un coup de main pour m'aiguiller un peu. Je pourrai vraisemblablement apporter quelques éléments complémentaires. En ce qui concerne les factures à recouvrer, la liste n'a pas évolué et les règlements attendus sont arrivés comme je vous l'avais annoncé, je pense qu'il doit y avoir aux alentours de 70.000 € sur les comptes et j'estime à 60.000 € les travaux que j'aurais pu débloquer pour facturation, mais par l'arrêt brutal de l'activité, cet effet ressort n'a pu se faire. Les dernières factures sont celles de mon client OPALE qui apparemment peut impunément couler des sociétés sans craindre grand-chose, donc je ne pense pas que cet argent soit récupérables. Je sollicite donc votre clémence pour m'accorder un délai supplémentaire svp. Il est très difficile pour moi de fonctionner. » ; -Un courriel de relance du 15 mai 2015 adressé à M. [J] par le liquidateur faisant uniquement référence à l'entretien du 15/11/2018. La SARL Nickel Bat, société au capital social de 1.000 euros, dont l'activité est la réalisation de divers travaux de construction générale et de rénovation dans le BTP, le conseil, le suivi et l'organisation de chantiers dans le domaine du BTP et de la décoration d'intérieur, est immatriculée au registre du commerce et des sociétés (RCS) depuis le 3 mai 2016, pour un début d'exploitation au 5 avril 2016. Sur ce, Aux termes de l'article L. 123-12 du code de commerce : « Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement. Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise. Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable. » Selon l'article L. 123-14 alinéa 1er du même code « Les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise. » Par ailleurs, la liasse est un document fiscal qui permet à l'administration fiscale de calculer l'impôt dû par l'entreprise. Elle comprend la déclaration de résultat et les tableaux annexes, permettant à l'Administration fiscale de calculer le montant de l'impôt dû par l'entreprise pour chaque exercice social. Elle rassemble dans ses annexes les détails de tous les documents comptables. Elle est aussi transmise avec le bilan au greffe du tribunal de commerce. Pour autant, elle ne se substitue pas aux documents comptables obligatoires (dont le grand livre, le registre des immobilisations) et qui serviront précisément à remplir les déclarations fiscales, elles aussi obligatoires (liasse fiscale, déclaration d'impôt, déclaration sociale et déclaration de TVA). En l'espèce, d'après les propres conclusions du liquidateur : -Seule la liasse fiscale afférente au premier exercice clos le 30 septembre 2017 lui a été transmise ; -Les états comptables, certification des comptes (ou à défaut des rapprochements bancaires) ainsi que l'ensemble des journaux, balances, grands livres afférents au premier exercice ne lui seront jamais remis, de même qu'aucun élément comptable ne sera remis au titre de l'exercice 2018. On peut en déduire que les éléments comptables, certification des comptes, etc.' du premier exercice, à savoir un exercice de 18 mois pour 2016 et 2017 lui ont été transmis, le liquidateur versant d'ailleurs aux débats des « extraits de la liasse fiscale des comptes clos au 30.09.2017 », à savoir le détail bilan actif, le détail bilan passif, le détail soldes intermédiaires de gestion, le détail compte de résultat. La cour relève par ailleurs que : -M. [J], gérant et associé unique de la SARL Nickel Bat s'est déclaré en état de cessation des paiements le 7 septembre 2018, soit avant la clôture de l'exercice 2018 se terminant le 30 septembre 2018, rendant l'établissement des comptes de ce deuxième exercice difficile par définition ; -Le liquidateur, à qui incombe la preuve de la faute de gestion, de l'insuffisance d'actif et du lien de causalité, ne produit qu'une seule relance au lieu des « nombreuses demandes et relances expresses » ; -M. [J] a sollicité des délais et donné des explications dans son courriel du 7 janvier 2019 auquel il n'a, semble-t-il été donné aucune réponse. Il ressort de ce qui précède qu'il n'est pas établi que M. [J] a volontairement manqué à son obligation de tenir une comptabilité régulière et sincère, en lien avec l'accroissement du passif. Il ne peut donc être reproché à M. [J] une faute de gestion de ce chef, justifiant sa condamnation. 2°) l'absence de respect des obligations sociales Le liquidateur soutient en substance que depuis sa création, la société n'a jamais satisfait à ses obligations de règlement de ses charges sociales générant un important passif privilégié et qualifie le comportement du gérant d'antisocial. M. [J] expose qu'il a subi trois facteurs pénalisant l'entreprise : la crise de l'activité du secteur dans lequel opérait la société Nickel Bat et les difficultés d'approvisionnement en matière premières, le retard anormal de paiement par les promoteurs, SEM et autres opérateurs des situations de travaux, exigeant une accélération des cadences sur le chantier, sans réel suivi des travaux et la dépendance de l'entreprise avec les autres corps d'état du secteur bâtiment. Il dément avoir laissé sciemment s'accumuler le passif social dans contacter les administrations concernées, alors que l'effectif de la société était de 22 salariés et que main d''uvre était indispensable pour répondre aux commandes en cours et à venir. En l'espèce, s'il ressort des éléments du dossier que : -les « dettes fiscales et sociales » s'élevaient au 30 septembre 2017 à 437.068 euros au total (dont 66.803 euros au titre du « personnel, rémunérations dues ») dont 208.194 euros pour la sécurité sociale (détail bilan passif) ; -le chiffre d'affaires net s'élevait à 1.898.360 euros (détail compte de résultat) ; -le poste « salaires et traitements » s'élevait à 1.000.761 euros, dont 30.000 euros au titre de la « rémunération travail exploitant » (soit 30.000/18 = 1.667 euros par mois) La cour souligne qu'il s'agit du premier exercice de la société. Dans ces conditions, il ne peut être déduit aucune faute de gestion commise par M. [J], celui-ci ayant pris la décision dès avant la fin du deuxième exercice social de la société de se déclarer en état de cessation de paiement. 3°) la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire et l'absence de convocation de l'associé pour la reconstitution des capitaux Le liquidateur soutient en substance que le montant du passif accumulé en 29 mois d'activité (plus d'un million d'euros) est à lui seul révélateur tant du caractère déficitaire de l'activité que de la persévérance du gérant dans la poursuite de cette activité. Il fait valoir que : -la société n'a jamais honoré le paiement de ses charges courantes ; -le modèle économique n'était pas viable : exploitation fortement déficitaire, trésorerie exsangue, société sous capitalisée avec des fonds propres fortement négatifs, part de frais de personnel dans la valeur ajoutée hors norme ; -l'état d'inscription corrobore l'existence de difficultés chroniques importantes ainsi que l'absence de trésorerie ; -le gérant s'est affranchi du respect des dispositions légales alors que les capitaux propres étant fortement négatifs. M. [J] fait valoir pour l'essentiel qu'un résultat déficitaire dans la première année ne suffit pas à caractériser la faute de gestion. Il ajoute que sa rémunération n'a été que très partiellement réglée, voire pas du tout et qu'il n'a bénéficié d'aucun avantage en nature. Sur ce, Aux termes de l'article L. 223-42 du code de commerce : « Si, du fait de pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social, les associés décident, dans les quatre mois qui suivent l'approbation des comptes ayant fait apparaître cette perte s'il y a lieu à dissolution anticipée de la société. Si la dissolution n'est pas prononcée à la majorité exigée pour la modification des statuts, la société est tenue, au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, de réduire son capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pu être imputées sur les réserves, si, dans ce délai, les capitaux propres n'ont pas été reconstitués à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social. Dans les deux cas, la résolution adoptée par les associés est publiée selon les modalités fixées par décret en Conseil d'État. A défaut par le gérant ou le commissaire aux comptes de provoquer une décision ou si les associés n'ont pu délibérer valablement, tout intéressé peut demander en justice la dissolution de la société. Il en est de même si les dispositions du deuxième alinéa ci-dessus n'ont pas été appliquées. Dans tous les cas, le tribunal peut accorder à la société un délai maximal de six mois pour régulariser sa situation. Il ne peut prononcer la dissolution, si, au jour où il statue sur le fond, cette régularisation a eu lieu. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux sociétés en procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou qui bénéficient d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire. » En l'espèce, il ressort des éléments du dossier que le capital social de la société Nickel Bat est de 1.000 euros, que le résultat de l'exercice clos le 30 septembre 2017 consiste en une perte de 101.380 euros, d'où des capitaux propres négatifs de 100.381 euros (1.000 ' 101.380) en l'absence de « report à nouveau » ou « réserve légale » s'agissant d'un premier exercice social. Pour rappel, le bilan doit être établi dans les trois mois de la clôture de l'exercice et les comptes doivent être approuvés par l'assemblée générale ordinaire annuelle (AGOA) dans les six mois de la clôture de l'exercice. Il s'ensuit que M. [J] devait, après avoir approuvé les comptes annuels au plus tard le 31 mars 2018, tenir une AG extraordinaire avant le 31 juillet 2017 afin de décider s'il y avait lieu de dissoudre de façon anticipée la société ou, à défaut, la société était tenue, « au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, de réduire son capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pu être imputées sur les réserves, si, dans ce délai, les capitaux propres n'ont pas été reconstitués à concurrence d'une valeur au moins égale à la moitié du capital social. » Pour autant, l'état de cessation des paiements, comme l'ouverture de la procédure collective (jugement de redressement judiciaire du 12 septembre 2018) est intervenu avant même la clôture du second exercice. Il s'ensuit que l'article L. 223-42 du code de commerce n'est pas applicable. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de retenir ce grief. 4°) la retenue du précompte salarial Le liquidateur soutient en substance que l'infraction, qui est aujourd'hui une contravention de 5ème classe (article R. 244-3° du code de la sécurité sociale) est consommée dès le non-reversement de la contribution à la CGSS. Or, M. [J] a précompté la contribution salariale à hauteur de 148.829,52 euros. M. [J] fait valoir pour l'essentiel que la retenue du précompte salarial ne peut constituer une faute de gestion susceptible de contribuer à l'insuffisance d'actif, la responsabilité du dirigeant n'ayant pas le caractère de « punition ». En l'espèce, M. [J] ne conteste pas la retenue du précompte salarial elle-même. Si M. [J] ne peut pas être reconnu coupable pénalement de rétention de précompte salarial, en tant que gérant de la société, cela constitue néanmoins une faute de gestion qui a, nécessairement contribué à l'insuffisance d'actif à hauteur du précompte ainsi détourné, soit à la somme de 148.829,52 euros. *** Compte tenu de l'analyse des fautes reprochées à M. [J], celui-ci doit être déclaré responsable de l'insuffisance d'actif en raison uniquement de la faute de gestion consistant à avoir retenu le précompte salarial. Le tribunal a condamné M. [J] à payer la somme de 200.000,00 euros au titre de sa responsabilité dans l'insuffisance de l'actif de la SARL Nickel Bat. M. [J] conclut à l'infirmation du jugement et au rejet des demandes de condamnation, considérant qu'il n'a commis aucune faute. Le liquidateur conclut à la confirmation du jugement. Compte tenu de la seule faute de gestion relative à la retenue du précompte salarial ayant contribué à l'insuffisance de l'actif de la SARL Nickel Bat, la cour estime que M. [J] doit être condamné à supporter la somme de 125.000 euros. Le jugement querellé sera donc réformé dans cette mesure. Sur la responsabilité pour insuffisance d'actif (sanction économique) L'interdiction de gérer, comme la faillite personnelle, est une sanction professionnelle. Du fait de sa nature de sanction ayant le caractère de punition, elle est soumise aux exigences constitutionnelles applicables en matière pénale : -elle ne peut être prononcée que dans les cas prévus par la loi, qui sont d'interprétation stricte -elle est soumises aux principes de nécessité et de proportionnalité des peines, ce qui impose qu'elles soient motivées dans leur principe et leur quantum, la motivation devant prendre en compte la gravité des fautes et la situation personnelle de l'intéressé ; à l'instar de ce qu'il en est de l'action pour insuffisance d'actif, si plusieurs fautes sont reprochées, chacune d'elles doit être justifiée -les dispositions nouvelles plus douces bénéficient du principe de la rétroactivité in mitius. Plusieurs conditions de fond sont requises : -les sanctions ne peuvent être prononcées à l'égard des personnes visées par la loi que si, au préalable, est intervenu un jugement ouvrant un redressement ou une liquidation judiciaire à leur encontre ou à l'encontre de la personne morale qu'elles gèrent ou qui est gérée par la société dont elles sont les représentants permanents ; -la faillite personnelle et les autres mesures d'interdiction ne peuvent être prononcées qu'à l'encontre des personnes énumérées par les textes -les personnes visées doivent s'être rendu coupables de certains agissements. Les faits reprochés doivent avoir été commis avant le jugement d'ouverture de la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ce jugement prenant effet le jour de son prononcé à 0 heure, sous réserve de l'obstacle au bon déroulement de la procédure, nécessairement postérieur. En cas de résolution d'un plan de redressement, le juge peut retenir des faits postérieurs à la décision arrêtant ce plan et antérieurs à celle ouvrant, après sa résolution, une procédure de liquidation judiciaire. Aux termes de l'article L. 653-3 du même code dans sa rédaction applicable au litige (antérieurement à la loi n° 2016-486 du 22 mai 2019 qui a abrogé le 1° du II) : « I.-Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l'article L. 653-1, sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article, contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ; 2° Abrogé. 3° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif. II.-Peuvent en outre, sous la même réserve, être retenus à l'encontre d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée les faits ci-après : 1° Avoir disposé des biens du patrimoine visé par la procédure comme s'ils étaient compris dans un autre de ses patrimoines ; 2° Sous le couvert de l'activité visée par la procédure masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt autre que celui de cette activité ; 3° Avoir fait des biens ou du crédit de l'entreprise visée par la procédure un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement. » Aux termes de l'article L653-4 du même code : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres; 2° Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ; 3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; 4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; 5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale. » Aux termes de l'article L653-5 du même code : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après : 1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d'administration d'une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ; 2° Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ; 3° Avoir souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise ou de la personne morale ; 4° Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ; 5° Avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ; 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; 7° Avoir déclaré sciemment, au nom d'un créancier, une créance supposée. » Aux termes de l'article L. 653-6 du même code : « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle du dirigeant de la personne morale ou de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée qui n'ont pas acquitté les dettes mises à leur charge en application de l'article L. 651-2. » Un intérêt personnel est toujours exigé. Enfin, aux termes de l'article L. 653-8 du même code : « Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. L'interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L653-1 qui, de mauvaise foi, n'aura pas remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l'obligation d'information prévue par le second alinéa de l'article L622-22. Elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. » Ainsi, le tribunal dispose d'un pouvoir souverain d'option entre la faillite personnelle et 'l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci'. En l'espèce, le seul manquement retenu étant la faute de gestion relative à la retenue irrégulière du précompte salarial, ce fait n'étant pas prévu par les articles L. 653-1 et suivant, il s'ensuit qu'aucune sanction économique ne peut être retenue à l'encontre de M. [J]. En conséquence, le jugement déféré doit être infirmé en ce qu'il a prononcé à l'encontre de M. [J] la sanction de la faillite personnelle pour une durée de 10 années. Sur les dépens et les frais irrépétibles Les dépens de première instance et d'appel seront considérés comme frais privilégiés de la procédure collective de la SARL Nickel Bat. L'équité commande d'écarter l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à la présente procédure. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, en matière commerciale, par mise à disposition au greffe conformément à l'article 451 alinéa 2 du code de procédure civile ; INFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu le 23 novembre 2022 par le tribunal mixte de commerce de Saint Denis de la Réunion ; Et statuant à nouveau et y ajoutant, CONDAMNE M. [Y] [I] [J] à combler le passif de la SARL Nickel Bat pour un montant de 125.000 euros et à verser cette somme à la SELARL [T], prise en la personne de Maître [F] [T], en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL Nickel Bat ; DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; DIT que les dépens de première instance et d'appel seront considérés comme frais privilégiés de la procédure collective de la SARL Nickel Bat. Le présent arrêt a été signé par Monsieur Patrick CHEVRIER, Président de chambre, et par Madame Nathalie BEBEAU, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE SIGNE LE PRÉSIDENT