Cour d'appel, 26 septembre 2024. 23/10365

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-4 ARRET SUR RENVOI DE CASSATION ARRÊT AU FOND DU 26 SEPTEMBRE 2024 N°2024/ Rôle N° RG 23/10365 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLXPB S.A. AXA FRANCE IARD C/ S.A.R.L. BLUE BEACH Copie exécutoire délivrée le : à : Me Pierre-yves IMPERATORE Me Martine WOLFF Arrêt en date du 26 Septembre 2024 prononcé sur saisine de la cour suite à l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 6 Juillet 2023, qui a cassé et annulé l'arrêt n° 2021/262 rendu le 16 Septembre 2021 par la cour d'appel de AIX EN PROVENCE (Chambre 1-3). DEMANDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION S.A. AXA FRANCE IARD , demeurant [Adresse 2] représentée par Me Pierre-yves IMPERATORE de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Rebecca VANDONI, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et ayant pour avocat plaidant Me David CUSINATO de la SELARL ABEILLE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE DEFENDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION S.A.R.L. BLUE BEACH , demeurant [Adresse 1] représentée par Me Martine WOLFF, avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804, 806 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Mai 2024 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant: Madame Inès BONAFOS, Président Rapporteur, et Mme Véronique MÖLLER, conseiller- rapporteur, chargés du rapport qui en ont rendu compte dans le délibéré de la cour composée de : Madame Inès BONAFOS, Présidente Mme Véronique MÖLLER, Conseillère M. Adrian CANDAU, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Septembre 2024. ARRÊT FAITS ET PROCÉDURE La SARL BLUE BEACH exerçant une activité de restaurant de plage sur la [Adresse 4] à [Localité 3] a conclu un contrat d'assurance multirisque professionnel avec la SA AXA France IARD le 17 juillet 2017. Les conditions particulières du contrat prévoient une garantie de la perte d'exploitation en présence d'une fermeture administrative libellée comme suit : ' La garantie est étendue aux pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l'établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : 1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et extérieure à vous-même, 2. La décision de fermeture est la conséquence d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide d'une épidémie ou d'une intoxication [. . .] '. Une clause d'exclusion de garantie est ainsi mentionnée : Sont exclues : Les pertes d'exploitation lorsque à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement quel que soit sa nature et son activité, fait l'objet, sur le même territoire départemental que celui de l'établissement assuré d'une mesure de fermeture administrative pour une cause identique Suivant arrêté du 14 mars 2020, il a été décidé que jusqu'au 15 avril 2020 notamment les ' restaurants et débits de boisson ' ne pouvaient plus accueillir de public pour ralentir la propagation du virus COVID 19. En application des dispositions du 1er article du décret 2020-423 du 14 avril 2020, la date d'expiration des mesures initialement a été prorogée jusqu'au 11 mai 2020. Le décret du 11 mai 2020 n°2020-548 a prorogé son article 10, l'interdiction de recevoir du public à l'encontre des établissements de la catégorie de la SARL BLUE BEACH. Par décret n°2020-1310 du 29 octobre 2020, une deuxième période d'urgence sanitaire a entrainé la fermeture des établissements ouverts au public. Suite à une déclaration de sinistre en date du 17/04/2020 l'assureur a dénié sa garantie par courrier du 07 mai 2020 puis par courrier du 30/07/2020. Par acte d'huissier du 05/10/2020 délivré suite à une autorisation en ce sens du président du tribunal de commerce de Nice, la SARL BLUE BEACH a assigné à jour fixe devant le Tribunal de Commerce de NICE la SA AXA France IARD en vue de la voir condamner à lui payer la somme de 100000 euros, au titre d'indemnité provisionnelle à valoir sur la réparation des pertes d'exploitation générées par la fermeture de l'établissement en raison de l'épidémie de COVID 19 sous astreinte de 1000€ par jour de retard , la somme de 30000 euros en réparation du préjudice résultant de la résistance abusive de l'assureur outre une somme de 5000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Elle demande que la clause d'exclusion de garantie opposée par l'assureur soit déclarée non écrite comme vidant la garantie de sa substance et à titre subsidiaire qu'elle soit jugée ambigüe et doit être interprétée en faveur de l'assuré en application de l'article 1190 du code civil. Par jugement du 13 janvier 2021, le tribunal de commerce de Nice a : Dit que du fait de la fermeture administrative dont il a fait l'objet le 14 mars 2020, liée à l'épidémie de COVED 19, et en l'état du contrat d'assurance multirisques professionnelle souscrite le 17 juillet 2017, la SA AXA FRANCE IARD doit assurer à la SARL BLUE BEACH la garantie de ses pertes d'exploitation. Dit que la clause d'exclusion contractuelle est ambigüe et que par application de l'article 1190 du Code civil elle doit s'interpréter en faveur de la SARL BLUE BEACH. Condamné la SA AXA FRANCE IARD à payer à la SARL BLUE BEACH la somme de 50.000,00 € à titre de provision à valoir sur l'indemnité dé'nitive qui sera évaluée par une expertise judiciaire. Dit que les sommes dues par la SA AXA FRANCE IARD porteront intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure en date du 8 juin 2020. Débouté la SARL BLUE BEACH de sa demande d'astreintes. Avant dire droit au fond, tous droits et moyens des parties demeurant réservés, Désigné comme expert judiciaire aux frais du demandeur la SARL BLUE BEACH monsieur [X] [O] avec pour mission de déterminer le montant des dommages constitués par Ia perte de marge brute pendant la période d'indemnisation et le montant des éléments ayant pu avoir une in'uence sur le chiffre d'affaires de référence, au vu des garanties accordées par la SA AXA FRANCE IARD dans ses conditions particulières et générales, évaluer le montant des frais supplémentaires d'exploitation pendant Ia période d'indemnisation. Débouté la SARL BLUE BEACH de sa demande en paiement de dommages et intérêts. Débouté les parties de toutes leurs autres demandes, 'ns et conclusions. Rappelé que l'exécution provisoire est de droit. Condamné Ia SA AXA FRANCE IARD à payer à la SARL BLUE BEACH la somme de 5000,00 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Condamné la SA AXA FRANCE IARD aux entiers dépens. Liquidé les dépens à la somme de 63,36 €. Par arrêt du 16 septembre 2021 la Cour d'appel d'Aix en Provence a : Confirme le jugement déféré, Y ajoutant, Dit qu'en vertu du contrat d'assurance souscrit le 17 juillet 2017 la SA Axa France IARD doit garantir la SARL Blue Beach des pertes exploitation subies à la suite de la fermeture administrative ordonnée en raison de l'épidémie de Covid-19, pour la période suivante : du 30 octobre 2020 au 30 janvier 2021; Condamne la SA Axa France IARD à payer à la SARL Blue Beach une provision complémentaire de 30 000€ à valoir sur l'indemnisation des pertes d'exploitation subies lors de la fermeture de son établissement pour la période du 30 octobre 2020 au 30 janvier 2021 ; Etend la mission de l'expert au calcul de l'indemnité due à la SARL Blue Beach au titre de la perte de marge brute pour la période du 30 octobre 2020 au 30 janvier 2021 selon les conditions contractuelles prévues en page 28 des conditions générales ; Dit que la SARL Blue Beach devra consigner une provision complémentaire de 3000 euros dans les15 jours suivant la noti'cation du présent arrêt au greffe du tribunal de commerce de Nice ; Renvoie la cause et les parties devant le tribunal de commerce de Nice pour la suite de la procédure, Condamne la SA Axa France IARD à payer à la SARL Blue Beach la somme de 7000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne la SA Axa France IARD aux dépens d'appel. Par arrêt du 06 juillet 2023, la cour de cassation a cassé cet arrêt en toutes ses dispositions au visa de l'article L113-1 du code des assurances considérant : -d'une part que la circonstance particulière de réalisation du risque privant l'assuré du bénéfice de la garantie n'était pas l'épidémie mais la situation dans laquelle, à la date de la fermeture, un autre établissement faisait l'objet d'une mesure de fermeture administrative pour une cause identique à l'une de celles énumérées par la clause d'extension de garantie, de sorte que l'ambiguïté alléguée du terme « épidémie » était sans incidence sur la compréhension, par l'assuré, des cas dans lesquels l'exclusion s'appliquait, la cour d'appel a violé le texte susvisé. -d'autre part la garantie couvrait le risque de pertes d'exploitation consécutives, non à une épidémie, mais à une fermeture administrative ordonnée à la suite d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication, de sorte que l'exclusion considérée, qui laissait dans le champ de la garantie les pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative liée à ces autres causes ou survenue dans d'autres circonstances que celles prévues par la clause d'exclusion, n'avait pas pour effet de vider la garantie de sa substance, la cour d'appel a violé le texte susvisé. Elle a renvoyé l'affaire devant la Cour d'appel d'Aix en Provence autrement composée. La S.A. AXA FRANCE IARD a saisi la cour d'appel par déclaration au greffe du 02 août 2023 pour obtenir la réformation du jugement rendu le 13 janvier 2021 par le Tribunal de commerce de Nice en ce qu'il a : - Dit que du fait de la fermeture administrative dont il a fait l'objet le 14 mars 2020, liée à l'épidémie de COVID 19, et en l'état du contrat d'assurance multirisques professionnelle souscrit le 17 juillet 2017, la SA AXA FRANCE IARD doit assurer à la SARL BLUE BEACH la garantie de ses pertes d'exploitation. - Dit que la clause d'exclusion contractuelle est ambiguë et que par application de l'article 1190 du Code civil elle doit s'interpréter en faveur de la SARL BLUE BEACH. - Condamné la SA AXA FRANCE IARD à payer à la SARL BLUE BEACH la somme de 50.000,00 € (cinquante mille euros) à titre de provision à valoir sur l'indemnité définitive qui sera évaluée par une expertise judiciaire. - Dit que les sommes dues par la SA AXA FRANCE IARD porteront intérêts, au taux légal, à compter de la mise en demeure en date du 8 juin 2020. - Désigné comme expert judiciaire, aux frais du demandeur la SARL BLUE BEACH, Monsieur [X] [O] et énoncé ainsi les chefs de la mission de l'expert judiciaire : ° Déterminer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute pendant la période d'indemnisation et le montant des éléments ayant pu avoir une influence sur le chiffre d'affaires de référence, au vu des garanties accordées par la SA AXA FRANCE IARD dans ses conditions particulières et générales, ° Évaluer le montant des frais supplémentaires d'exploitation pendant la période d'indemnisation, ° Se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à sa mission, ° Entendre tous sachant qu'il estimera utile, ° S'il l'estime nécessaire se rendre sur place, ° Mener de façon strictement contradictoire ses opérations d'expertise en particulier, en faisant connaître aux parties oralement ou par écrit l'état de ses avis et opinions, à chaque étape de sa mission, puis un document de synthèse en vue de recueillir les dernières observations des parties ayant une date ultime qu'il fixera avant le dépôt du rapport, - Débouté la SA AXA FRANCE IARD de ses demandes, fins et conclusions. - Rappelé que l'exécution provisoire est de droit. - Condamné la SA AXA FRANCE IARD à payer à la SARL BLUE BEACH la somme de 5.000,00 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. - Condamné la SA AXA FRANCE IARD aux entiers dépens. L'affaire a été fixée à l'audience des plaidoiries du 28 mai 2024 par avis communiqué aux parties le 11 octobre 2023. Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 12/03/2024, la société AXA FRANCE IARD demande à la cour : Vu la clause d'exclusion stipulée dans le contrat d'assurance souscrit par l'assurée auprès d'AXA FRANCE IARD, Vu les pièces produites aux débats, Vu les articles 1103, 1170 et 1192 du Code civil, Vu les articles L. 113-1 et L. 121-1 du Code des assurances, - DECLARER recevable et bien-fondé l'appel interjeté par la société AXA FRANCE IARD et, y faisant droit : A TITRE PRINCIPAL - INFIRMER le jugement du 13 janvier 2021 du Tribunal de commerce de Nice en ce qu'il : - Dit que du fait de la fermeture administrative dont il a fait l'objet le 14 mars 2020, liée à l'épidémie de COVID 19, et en l'état du contrat d'assurance multirisques professionnel souscrit le 17 juillet 2017, la SA AXA France IARD doit assurer à la SARL BLUE BEACH la garantie de ses pertes d'exploitation. - Dit que la clause d'exclusion contractuelle est ambigüe et que par application de l'article 1190 du Code civil elle doit s'interpréter en faveur de la SARL BLUE BEACH. - Condamné la SA AXA France IARD à payer à la SARL BLUE BEACH la somme de 50.000 € à titre de provision à valoir sur l'indemnité définitive qui sera évaluée par une expertise judiciaire. - Dit que les sommes dues par la SA AXA France IRAD porteront intérêts, au taux légal, à compter de la mise en demeure en date du 8 juin 2020. - Débouté la SARL BLUE BEACH de ses demandes d'astreintes. - Avant dire droit au fond, tous droits et moyens des parties demeurant réserves, - Désigne comme expert judiciaire, aux frais du demandeur : Monsieur [X] [O] ['] - Déterminer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute pendant la période d'indemnisation et le montant des éléments ayant pu avoir une influence sur le chiffre d'affaires de référence, au vu des garanties accordées par la SA AXA FRANCE IARD dans ses conditions particulières et générales, - Évaluer le montant des frais supplémentaires d'exploitation pendant la période d'indemnisation, - Se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à sa mission, - Entendre tous sachant qu'il estimera utile, - S'il l'estime nécessaire se rendre sur place, ['] - Débouté la SARL BLUE BEACH de sa demande en paiement de dommages et intérêts. - Déboute les parties de leurs autres demandes, fins et conclusions. - Condamné la SA AXA France IARD à payer à la SARL BLUE BEACH la somme de 5.000€ au titre de l'article 700 du Code de Procédure civile. - Condamné la SA France IARD aux entiers dépens. - INFIRMER le jugement du 13 janvier 2021 du Tribunal de commerce de Nice en ce qu'il a débouté AXA FRANCE IARD de ses demandes tendant à juger de la validité de la clause d'exclusion ; STATUANT A NOUVEAU - JUGER que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie est assortie d'une clause d'exclusion, qui est applicable en l'espèce ; - JUGER que cette clause d'exclusion respecte le caractère formel exigé par l'article L. 113-1 du Code des assurances ; - JUGER que cette clause d'exclusion ne vide pas l'extension de garantie de sa substance et respecte le caractère limité de l'article L.113-1 du Code des assurances et qu'elle ne prive pas l'obligation essentielle d'AXA FRANCE IARD de sa substance au sens de l'article 1170 du Code civil ; - JUGER qu'AXA FRANCE IARD n'a pas manqué à son devoir d'information ou de conseil ; En conséquence : - JUGER applicable en l'espèce la clause d'exclusion dont est assortie l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative pour cause d'épidémie ; - DEBOUTER la société BLUE BEACH de l'intégralité de ses demandes formées à l'encontre d'AXA FRANCE IARD et la condamner à lui restituer les sommes perçues au titre de l'exécution du jugement du 13 janvier 2021 ; - ANNULER la mesure d'expertise judiciaire ordonnée par le Tribunal de commerce de Nice ; A TITRE SUBSIDIAIRE - JUGER tant irrecevable que mal-fondée toute demande de la société BLUE BEACH au titre d'un manquement d'AXA FRANCE à son obligation d'information et de conseil ; - DEBOUTER la société BLUE BEACH de l'intégralité de ses demandes formées à l'encontre d'AXA FRANCE IARD sur le fondement d'un prétendu manquement au devoir d'information et de conseil ; PLUS SUBSIDIAIREMENT - ORDONNER la fixation de la mission de l'Expert désigné par le Tribunal de commerce de Nice comme suit : ' Se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par l'Assurée et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années ; ' Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations ; ' Examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois et en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable ; ' Donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, comprenant le calcul de la perte de marge brute et déterminer le montant des charges salariales et des économies réalisées ; ' Donner son avis sur le montant des aides/subventions d'Etat perçues par l'assurée ; ' Donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et des facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure de fermeture en se fondant notamment sur les recettes encaissées dans les semaines ayant précédé le 15 mars et le 29 octobre 2020. EN TOUT ETAT DE CAUSE - DEBOUTER la société BLUE BEACH de toutes demandes, fins ou conclusions contraires au présent dispositif ; - CONDAMNER la société BLUE BEACH à payer à AXA FRANCE IARD la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d'appel, ces derniers distraits au profit de Maître Pierre Yves IMPERATORE, membre de la SELARL LX AIX EN PROVENCE, avocat associé, aux offres de droit. La société AXA FRANCE IARD fait valoir que la compréhension de la clause par l'assurée doit s'apprécier à la souscription. En l'espèce l'assurée ne pouvait ignorer l'objet de la garantie souscrite ainsi que la portée de la clause d'exclusion rédigée de manière claire, en caractères très apparents directement au sein de l'extension de garantie. Le « caractère très apparent » de la clause d'exclusion imposée par cette disposition relève de l'appréciation souveraine des juges du fond. Or conformément à la jurisprudence déjà rendue par plusieurs Cour d'appel sur la clause d'exclusion objet du présent litige, il ressort que la rédaction de ladite clause en lettres majuscules, en grand format et détachée des paragraphes précédents, répond au formalisme exigé par l'article L112-4 du Code des assurances. La société AXA France sollicite la réformation du jugement. Elle se fonde sur l'harmonisation de la jurisprudence opérée par la Cour de cassation dans quatre arrêts du 1er décembre 2022, et confirmée depuis par d'autres arrêts. Selon cette jurisprudence, une clause d'exclusion n'est pas limitée lorsqu'après son application elle ne laisse subsister qu'une garantie dérisoire et il n'appartient pas au juge du fond qui ont jugé une clause limitée d'apprécier sa conformité aux anciens article 1131 et 1169 du code civil. En l'espèce, la clause litigieuse indique expressément et clairement que la garantie perte financière résultant de la fermeture administrative de l'établissement ne peut jouer que lorsqu'aucun établissement du département n'est fermé par l'autorité administrative pour une cause identique et correspond à un risque aléatoire assurable et il ne peut être fait grief à l'assureur de l'absence de définition du terme épidémie alors qu'il ne correspond pas à un critère d'application de la clause d'exclusion de garantie mais à une condition de son application. En effet, les critères d'application de la clause d'exclusion ne souffrent d'aucune imprécision et sont compréhensibles pour tout un chacun. Un critère de nombre : la clause d'exclusion s'applique dès lors qu'il y a plus d'un établissement qui fait l'objet d'une fermeture administrative ; Un critère territorial : le nombre d'établissement fermé s'apprécie à l'échelle d'un même département. Un critère causal : les fermetures d'établissements intervenues au sein d'un même département doivent être consécutive à une cause identique ; Ensuite, il est démontré que même si le caractère limité de la clause d'exclusion devait s'apprécier au seul regard de l'événement « épidémie », la clause d'exclusion est bien limitée dès lors qu'une épidémie peut donner lieu à une mesure de fermeture administrative « individuelle » puisque l'épidémie n'implique pas nécessairement une grande étendue géographique ou un grand nombre de personnes affectées ou encore une contagion d'un individu à l'autre. De plus, la commune intention des parties, lors de la souscription du contrat, n'était pas de couvrir le risque d'une fermeture généralisée à l'ensemble du territoire, risque totalement imprévisible à l'époque, mais de couvrir les aléas inhérents à l'exploitation d'un restaurant exposé à des risques biologiques. Enfin, la proposition d'avenant faite par AXA France ne remet pas en cause la clarté de la clause d'exclusion. En effet, la crise du Covid-19 a entraîné une reconsidération des risques liés aux épidémies par l'ensemble des acteurs du marché de l'assurance et de la réassurance. AXA FRANCE, au même titre que l'ensemble des assureurs, bénéficie d'une réassurance de son portefeuille. Elle a été contrainte de modifier ses conditions de garantie pour l'avenir afin d'exclure la prise en charge des risques liés aux épidémies, y compris lorsque l'épidémie entrainerait la fermeture d'un seul établissement. Les pertes alléguées résultant de mesures gouvernementales généralisées, se traduisant par une fermeture « collective », constituent un préjudice anormal et spécial qui ne relève pas d'une garantie individuelle de droit privé et qui est contraire au principe constitutionnel d'égalité devant les charges publiques. Enfin, dans un cadre subsidiaire, AXA France fait valoir que les demandes formulées par l'assurée ne sont pas justifiées au regard des stipulations contractuelles relatives aux règles de calcul des pertes d'exploitation indemnisables et à la prise en compte des facteurs internes et externes de nature à influer sur le chiffre d'affaires, des dispositifs d'aides de l'Etat, conformément principe indemnitaire prévu par l'article L121-1 du code des assurances. Si la Cour estimait devoir faire droit aux prétentions de l'Intimée sur la validité de la clause d'exclusion ou sur le devoir de conseil, elle ne pourrait prononcer de condamnation définitive et devra ordonner un complément de mission d'expertise. Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 06 mai 2024 la SARL BLUE BEACH demande à la Cour : DIRE ET JUGER la Société AXA mal fondée en son appel En conséquence, Vu les articles L 113-1 du Code des Assurances Vu l'article 1108, 1169, 1170, 1231-6 nouveau et 1153 du Code Civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 et subsidiairement l'article 1190 du Code Civil Vu les articles 565 et 566 du Code de Procédure Civile Vu les pièces versées aux débats, CONFIRMER le jugement rendu par le Tribunal de commerce de NICE le 13 janvier 2021, en ce qu'il a condamné la Société AXA France IARD à garantir le sinistre perte financière suite à la fermeture administrative pour épidémie subie par la Société BLUE BEACH entre le 14 mars 2020 et le 2 juin 2020 après avoir dit et juger qu'elle ne satisfait pas aux conditions de l'article L113-1 du Code des assurances et qu'elle devait être réputée non écrite. CONFIRMER le jugement déféré en ce qu'il a désigné l'Expert [O] avec pour mission de déterminer le montant des dommages constitués par la perte de marge brute pour la période d'indemnisation et le montant des éléments ayant pu avoir une influence sur le chiffre d'affaires de référence au vu des garanties accordées par la société AXA France dans ses conditions particulières et générales au titre du premier sinistre à compter du 15 mars 2020. CONFIRMER le jugement rendu par le Tribunal de commerce de NICE le 13 janvier 2021, en ce qu'il a condamné la Société AXA France IARD à verser à la Société BLUE BEACH une provision de 50.000€ Y AJOUTANT Par application de l'article 566 du Code de procédure civile, HOMOLOGUER le rapport de l'expert [O] déposé le 3 janvier 2023 JUGER que les pertes d'exploitation subies par la Société BLUE BEACH du fait de la fermeture administrative liée à la crise sanitaire générée par le COVID 19 se chiffrent à la somme de 129.600 € pour la période du 15 mars au 1 er juin 2020 CONDAMNER la Société AXA France à payer à la Société BLUE BEACH la somme de 129.600 € au titre des pertes d'exploitation subies par elle du fait de la fermeture administrative liée à la crise sanitaire générée par le COVID 19 pour la période du 15 mars au 1 er juin 2020 CONDAMNER la société AXA France à payer à la Société BLUE BEACH la somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile pour la participation aux frais et honoraires d'avocat en cause d'appel CONDAMNER la société AXA France aux dépens d'appel et de 1 ère instance lesquels comprendront les frais d'expertise judicaire de l'Expert [O]. SUBSIDIAIREMENT, ET POUR LE CAS OU PAR IMPOSSIBLE, LA COUR INFIRMERAIT LE JUGEMENT RENDU LE 13 JANVIER 2021 PAR LE TRIBUNAL DE COMMERCE DE NICE, JUGER que la société AXA France ne démontre pas avoir rempli son obligation légale d'information précontractuelle, ni son obligation de conseil. Par application de l'article 1217 du Code civil, CONDAMNER la société AXA France à payer à la Société BLUE BEACH la somme de 129.600 € en réparation du préjudice subi du fait de la perte de chance de mieux s'assurer CONDAMNER la société AXA France à payer à la Société BLUE BEACH la somme de 10.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile pour la participation aux frais et honoraires d'avocat en cause d'appel CONDAMNER la société AXA France aux dépens d'appel et de 1 ère instance lesquels comprendront les frais d'expertise judicaire de l'Expert [O] La SA BLUE BEACH expose que contrairement à ce que la cour de cassation a jugé, la clause d'exclusion qui renvoie à la notion d'épidémie nécessite une interprétation et cette interprétation doit se faire garantie par garantie, que l'exigence d'absence de fermeture administrative d'un autre établissement dans le même département pour une cause identique vide la garantie de son contenu lorsqu'elle porte sur le risque d'épidémie bien que les conditions de la garantie soient réunies. En effet, l'assurée établie que la fermeture de l'établissement résulte d'une décision d'une autorité administrative compétente et extérieure à l'assurée et est la conséquence d'une épidémie. A l'inverse, la société AXA France IARD ne rapporte pas la preuve qui lui incombe d'une exclusion de garantie conforme aux dispositions de l'article L113-1 al1 du code des assurances c'est-à-dire formelle, claire, précise et limitée, ne privant pas de sa substance l'obligation de l'assureur. En l'espèce, outre que la clause doit être interprétée, il n'est pas justifié de cas d'indemnisation correspondant à la mise en 'uvre de cette garantie. Ensuite, cette clause est ambiguë notamment du fait de sa rédaction confuse et l'interprétation donnée par la cour de cassation est non conforme aux dispositions des articles 1188 et 1190 du code civil, que l'ACPR a relevé que des clauses contractuelles ne permettent pas de conclure avec certitude à une absence de garantie du risque COVID 19 et que la société AXA France IARD a d'ailleurs fait modifier ses contrats. Considérant le dépôt du rapport de l'expert monsieur [O], l'intimée demande une indemnisation de son préjudice perte d'exploitation d'un montant de 129000€. Subsidiairement, la société BLUE BEACH se prévaut de la violation par AXA France IERD de son devoir d'information et de conseil alors que les conditions du contrat n'ont pas été remises à la date d'effet du contrat le 01/01/2017, la convention ayant été signée entre les parties le 17/07/2017 et que le taux de cotisation de la garantie pertes d'exploitation est doublé par la nouvelle convention par rapport à la précédente souscrite le 22 janvier 2004. Ensuite, le questionnaire préalable à la signature du contrat ne fait aucune référence à une limitation de la garantie perte financière en cas de fermeture administrative. La société BLUE BEACH sollicite sur ce fondement une somme de 129 000€ en réparation du préjudice résultant de la perte d'une chance de souscrire une assurance adaptée. S'agissant des demandes de l'appelante, elle conclut à leur rejet, le rapport de monsieur [O] ayant pris en considération les dispositions contractuelles pour déterminer les sommes dues par l'assureur au titre de l'indemnisation de l'assurée et les économies résultant des aides de l'Etat.  A l'audience du 28 mai 2024, l'affaire a été retenue et les parties ont pu présenter leurs observations. MOTIVATION Il n'est pas contesté et il résulte des pièces contractuelles versées au dossier de la procédure que la relation des parties est régie par un contrat d'assurance Multirisque Professionnelle souscrit par la société BLUE BEACH avec effet au 1er janvier 2017 comprenant les conditions générales 690200Q et les conditions particulières du contrat n°2330155904. La page 6 des conditions particulières mentionne un paragraphe relatif à une extension de garantie à la perte d'exploitation suite à la fermeture administrative de l'établissement. Cette garantie porte sur les pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l'établissement assuré lorsque les deux conditions suivantes sont réunies : 1.la décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente et extérieure à l'assuré. 2. La décision de fermeture est la conséquence d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication. La garantie commence le jour du sinistre et dure tant que les résultats de l'établissement sont affectés par le dit sinistre dans la limite de 3 mois maximum. Le montant de la garantie est limité à 300 fois l'indice. L'assuré conserve à sa charge une franchise de 3 jours ouvrés. La clause d'exclusion de garantie opposée par la société AXA France IARD pour dénier à l'assuré la garantie perte d'exploitation pour la période de fermeture de l'établissement en raison de l'épidémie de COVID 19 est rédigée comme suit : SONT EXCLUES : LES PERTES D'EXPLOITATION, LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITE, FAIT L'OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE DEPARTEMENTAL QUE CELUI DE L'ETABLISSEMENT ASSURE, D'UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE. L'assuré fait valoir que cette clause doit être réputé non écrite voire nulle comme non conforme aux dispositions régissant la légalité des clauses d'exclusion de garantie. Sur la conformité de la clause litigieuse aux dispositions de l'article L112-4 du code des assurances L'article L112-4 du code des assurances prévoit que les clauses des polices édictant des nullités, des déchéances ou des exclusions ne sont valables que si elles sont mentionnées en caractères très apparents. L'assureur fait valoir que cette demande nouvelle en appel est irrecevable en vertu de l'article 910-4 du code de procédure civile. Toutefois, il ne s'agit pas d'une demande nouvelle mais d'un fondement nouveau dans le but que soit déclarée non écrite la clause d'exclusion de garantie tout comme le moyen initial fondé sur les dispositions de l'article L113-1 du code des assurances. L'article 563 du code de procédure civile prévoit que pour justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves. L'article 565 du CPC énonce qu'une prétention n'est pas nouvelle lorsqu'elle tend « aux mêmes fins » que celles invoquées en première instance. L'article 566 du code de procédure civile prévoit que les parties ne peuvent soumettre à la cour d'appel de nouvelles prétentions, sauf à ce que celles-ci soient l'accessoire, la conséquence ou le complément de celles soumises au premier juge. En outre la demande nouvelle tendant à faire écarter les prétentions adverses est recevable (ass. com., 15 fév. 2023, n°21-20.283) Par voie de conséquence, l'argument nouveau relatif au caractère non suffisamment apparent de la clause d'exclusion est recevable. La clause litigieuse est rédigée en caractères majuscules et est insérée dans la police d'assurance immédiatement à la suite de la définition de la garantie perte d'exploitation suite à la fermeture administrative dont elle se détache nettement du fait de l'emploi de lettres capitales. Ainsi, la définition de la garantie et la clause restrictive sont distinctes et s'enchaînent permettant une lecture continue des éléments contractuels régissant la garantie perte d'exploitation suite à une fermeture administrative de l'établissement. Si d'autres exclusions de garantie citées par l'assurée dans ses conclusions sont mentionnées en caractères gras, dans un cadre coloré, à l'inverse de celle-ci, elles ne sont pas en lettres capitales et rien n'oblige l'assureur à employer les mêmes éléments d'écritures rendant très apparents une clause dans toute la police. Par voie de conséquence, la clause limitant la garantie perte d'exploitation suite à la fermeture administrative à la seule hypothèse d'une fermeture isolée de l'établissement est conforme aux dispositions exigeant que les clauses restrictives de garantie soient rédigées en caractères très apparents. Sur la conformité de la clause aux dispositions de l'article L113-1 du code des assurances L'article L113-1 du code des assurances dispose que les pertes et les dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police. Ce texte implique que pour être opposable à l'assuré, la portée ou l'étendue de la clause d'exclusion de garantie doit être claire, précise, sans ambigüité et sans incertitude afin que celui-ci puisse déterminer le périmètre du non garanti et si, de ce fait, l'assurance proposée correspond à ses attentes et est conforme à l'intérêt de l'entreprise. La jurisprudence en déduit que lorsqu'elle est sujette à interprétation, une clause d'exclusion de garantie ne peut être considérée comme formelle et limitée. En ce qui concerne la clause de garantie des pertes financières précitée offerte par AXA à sa clientèle ,même si les conditions d'application de la clause limitant l'étendue de la garantie ont généré un contentieux important , si les clauses de cette nature ont suscité une réflexion sur la qualité de rédaction des polices d'assurance notamment par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution , si de ce fait l'assureur a pu vouloir en modifier les termes s'agissant des contrats à venir , la cour de cassation a jugé que la clause litigieuse de cette police répondait aux critères définis par le texte précité et sa jurisprudence. La plupart des cours d'appel saisies sur renvoi lui ont emboîté le pas. Dans l'arrêt du 06/07/2023 concernant le présent litige ,la Cour de cassation relève que s'agissant d'un contrat prévoyant la garantie des pertes d'exploitation en cas de fermeture administrative consécutive à certaines causes qu'elle énumère, dont l'épidémie, est formelle la clause qui exclut ces pertes d'exploitation de la garantie, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelles que soient sa nature et son activité, fait l'objet, sur le même territoire départemental, d'une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique ; Elle ajoute que n'a pas pour effet de vider la garantie de sa substance la clause qui exclut de la garantie des pertes d'exploitation consécutives à la fermeture administrative de l'établissement assuré, pour plusieurs causes qu'elle énumère, dont l'épidémie, lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement, quelles que soient sa nature et son activité, fait l'objet, sur le même territoire départemental, d'une mesure de fermeture administrative, pour une cause identique à l'une de celles énumérées. La jurisprudence retient ainsi que le risque couvert par la garantie est la fermeture administrative pouvant avoir plusieurs causes expressément mentionnées, un meurtre, un suicide, une épidémie, une maladie contagieuse, une intoxication et non le risque épidémie et que la clause d'exclusion portant sur la fermeture administrative édictée à l'égard de plusieurs établissements n'a pas pour effet de vider la garantie de sa substance et reste formelle et limitée. La garantie contractuelle objet du litige couvre ainsi les hypothèses de la fermeture du seul établissement la société BLUE BEACH dans le département des Bouches du Rhône en raison de la survenance d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie, d'une maladie contagieuse, d'une intoxication. La clause conditionnant la garantie à l'absence de fermeture par l'autorité administrative d'autres établissements du même département pour une cause identique est limitée en ce qu'elle ne fait pas obstacle à la garantie de la fermeture administrative de l'établissement pour les autres causes qu'une épidémie. La jurisprudence décide ainsi que s'agissant de la fermeture administrative pour cause d'épidémie, le fait que la garantie contractuelle porte sur la fermeture par l'autorité administrative du seul établissement la société BLUE BEACH dans le territoire de l'intégralité du département urbanisé des Alpes Maritimes en raison d'une épidémie ne vide pas la garantie de sa substance. Dans un arrêt du 21 septembre 2023 n°21/25921, la cour de cassation statuant sur le moyen suivant lequel il est illusoire qu'une fermeture administrative liée à une épidémie, s'agissant d'une maladie contagieuse se propageant à une population étendue, puisse ne concerner qu'un unique établissement et relevant que l'assureur ne cite aucun cas de fermeture administrative isolée suite à une propagation par contagion mais uniquement des cas d'intoxications par des produits corrompus ou causées par un manque d'hygiène ou d'entretien, a maintenu que la garantie couvrant le risque de pertes d'exploitation consécutives, non à une épidémie, mais à une fermeture administrative ordonnée à la suite d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication, de sorte que l'exclusion considérée, qui laissait dans le champ de la garantie les pertes d'exploitation consécutives à une fermeture administrative liée à ces autres causes ou survenue dans d'autres circonstances que celles prévues par la clause d'exclusion, n'avait pas pour effet de vider la garantie de sa substance. Or la fermeture administrative pour laquelle l'assurée demande la garantie de l'assureur résulte d'un arrêté du 14 mars 2020 édictant l'interdiction pour les restaurants et débits de boissons de l'ensemble du territoire d'accueillir du public du 15 mars 2020 au 15 avril 2020, prorogée jusqu'au 2 juin 2020 par décret du 14 avril 2020 puis d'un décret n° 2020-1310 du 29 octobre 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l'épidémie de covid-19 dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire. Par voie de conséquence, il y a lieu de réformer sur ce point le jugement du tribunal de commerce de Nice en application de la jurisprudence susvisée. Sur l'application des dispositions des articles 1170 ,1188 et 1190 du code civil L'assuré se prévaut des dispositions de l'article susvisé pour évoquer le caractère abusif de la clause de limitation de la garantie des pertes d'exploitation du fait de la fermeture de son commerce en raison d'une épidémie à l'unique hypothèse où la fermeture est limitée à son seul établissement à l'exclusions d'autres établissements. L'article 565 du CPC énonce qu'une prétention n'est pas nouvelle lorsqu'elle tend « aux mêmes fins » que celles invoquées en première instance. L'article 566 du code de procédure civile prévoit que les parties ne peuvent soumettre à la cour d'appel de nouvelles prétentions, sauf à ce que celles-ci soient l'accessoire, la conséquence ou le complément de celles soumises au premier juge. Ne s'agissant pas d'une prétention nouvelle mais d'une prétention tendant aux mêmes fins que celles invoquées précédemment à savoir le défaut de fondement du refus de l'assureur de garantir le sinistre en raison de la même clause d'exclusion, cet argument est recevable devant la cour de renvoi qui statue en l'espèce autrement composée après cassation intégrale de son premier arrêt. L'article 1170 suivant prévoit que toute clause qui prive de sa substance l'obligation essentielle du débiteur est non écrite. Au titre de l'extension de garantie perte d'exploitation, l 'obligation essentielle de l'assureur est la garantie des pertes d'exploitation ayant pour origine une maladie contagieuse, un meurtre, un suicide, une épidémie ou une intoxication. La cour de cassation ayant jugé que la clause d'exclusion portant sur la fermeture administrative édictée à l'égard de plusieurs établissements n'a pas pour effet de vider la garantie de sa substance et reste formelle et limitée, il ne peut être retenue sans contradiction que par son étendue la clause prive de sa substance l'obligation essentielle de l'assureur. Ce moyen ne peut donc être retenu au regard des dispositions de l'arrêt du 06/07/ 2023. L'article 1188 du code civil dispose que le contrat s'interprète d'après la commune intention des parties plutôt qu'en s'arrêtant au sens littéral de ses termes. Lorsque cette intention ne peut être décelée, le contrat s'interprète selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placée dans la même situation. L'article 1190 précise que dans le doute, le contrat de gré à gré s'interprète contre le créancier et en faveur du débiteur, et le contrat d'adhésion contre celui qui l'a proposé. La cour de cassation ayant jugé que la clause d'exclusion portant sur la fermeture administrative édictée par la clause litigieuse est formelle et limitée, il ne peut être retenue sans contradiction qu'elle est ambigüe. Ce moyen ne peut donc être retenu au regard des dispositions de l'arrêt du 06/07/ 2023. L'ensemble des moyens soulevés par l'assuré afin d'obtenir que soit réputé non écrite la clause d'exclusion de garantie suivante : SONT EXCLUES : LES PERTES D'EXPLOITATION, LORSQUE, A LA DATE DE LA DECISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ETABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITE, FAIT L'OBJET, SUR LE MEME TERRITOIRE DEPARTEMENTAL QUE CELUI DE L'ETABLISSEMENT ASSURE, D'UNE MESURE DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE. ne pouvant prospérer sans contradiction avec la jurisprudence de la cour de cassation appliquée par de nombreuses cour d'appel et spécifiquement avec l'arrêt du 06/07/2023 rendu dans le cadre du présent litige, la décision du tribunal de commerce de Tarascon sera donc infirmée sur ce point. Sur le moyen subsidiaire de la violation de son devoir d'information et de conseil par l'assureur L'assuré se prévaut de la violation du devoir d'information et de conseil de l'assureur pour établir le caractère abusif de la clause de limitation de la garantie des pertes d'exploitation du fait de la fermeture de son commerce en raison d'une épidémie à l'unique hypothèse où la fermeture est limitée à son seul établissement à l'exclusions d'autres établissements. L'article 565 du CPC énonce qu'une prétention n'est pas nouvelle lorsqu'elle tend « aux mêmes fins » que celles invoquées en première instance. L'article 566 du code de procédure civile prévoit que les parties ne peuvent soumettre à la cour d'appel de nouvelles prétentions, sauf à ce que celles-ci soient l'accessoire, la conséquence ou le complément de celles soumises au premier juge. Ne s'agissant pas d'une prétention nouvelle mais d'une prétention tendant aux mêmes fins que celles invoquées précédemment à savoir le défaut de fondement du refus de l'assureur de garantir le sinistre en raison de la même clause d'exclusion, cet argument est recevable devant la cour de renvoi qui statue en l'espèce autrement composée après cassation intégrale de son premier arrêt. L'assuré fait valoir que l'assureur est débiteur d'une obligation d'information et de conseil du souscripteur de la police d'assurance au moment de la conclusion du contrat, obligation particulièrement renforcée s'agissant des clauses obscures ou ambigües. La cour de cassation retient que le professionnel de l'assurance a l'obligation de conseiller utilement le souscripteur du contrat sur l'étendue des garanties et d'attirer plus spécialement son attention sur les exclusions et limites qu'elles comportent. Il résulte de la jurisprudence que l'assureur comme le courtier en assurance doivent d'une part informer le souscripteur de la police d'assurance y compris dans le cadre de son activité professionnelle de l'étendue des garanties qu'il propose, de ces tarifs et d'autre part veiller à l'adaptation des garanties aux risques décrits par le candidat à l'assurance. Une clause de limitation de garantie doit avoir été portée à la connaissance de l'assuré au moment de son adhésion à la police ou dans le cadre d'un avenant au contrat pour lui être opposable. Ensuite le manquement d'un assureur ne peut donner lieu qu'à l'allocation de dommages et intérêts et non entrainer l'inopposabilité à l'assuré de clauses du contrat (Civ.2. ' 8 février 2018, n° 16-27.495). L'assuré ne peut donc solliciter sur ce fondement une indemnité équivalente au montant de la garantie due au cas d'inopposabilité de la clause litigieuse. En l'espèce, lors de la souscription du contrat le 17/07/2017, l'assuré a reconnu avoir pris connaissance des conditions de garanties et des exclusions via la remise des conditions générales. Mais ces conditions générales ne mentionnent pas la clause d'exclusion objet du litige puisqu'il s'agit d'une extension de la garantie perte d'exploitation figurant en pages 20 à 22 des dites conditions générales. La garantie du fait des pertes d'exploitation en raison de la fermeture administrative de l'établissement est spécifiquement prévue par les conditions particulières en page 6. La clause d'exclusion objet du litige ne comporte pas de termes techniques de nature à justifier de faire des recherches ou se rapprocher de sachant pour en déterminer le sens, elle ne nécessite pas un délai particulier de réflexion. Les conditions particulières comportent en dernière ligne une mention indiquant que l'assuré reconnaît avoir été informé et avoir pris connaissance préalablement à la souscription du contrat d'assurance des informations particulières concernant le tarif et les conditions de garantie auprès du représentant de l'assureur. Le report de la date d'effet au 01/01/2017 a été accepté par l'assuré puisqu'il est expressément mentionné sur les conditions particulières comportant sa signature. Par voie de conséquence il ne peut être relevé une violation par l'assureur de son devoir d'information et de Conseil et ce moyen de l'assuré sera rejeté. La SA AXA France IARD demande que soit ordonnée la restitution des sommes qu'elle a versées en vertu du jugement assorti de l'exécution provisoire ; Cependant le présent arrêt, infirmatif sur ce point, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement, et les sommes devant être restituées portent intérêt au taux légal à compter de la signification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution ; Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de statuer cette demande. Il en est de même relativement à l'expertise ordonnée par le premier juge. Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile La décision du premier juge étant réformée au principal, il y a lieu de l'infirmer en ce qu'elle condamne la SA AXA France IARD aux dépens et alloue une somme de 5000 euros à la société BLUE BEACH sur le fondement de l'article 700 du code de procédure. A l'issue du litige, il convient ainsi de condamner la société BLUE BEACH aux dépens et au paiement d'une somme de 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition au greffe : Infirme le jugement du tribunal de commerce de NICE du 13 janvier 2021. Statuant à nouveau, Déboute la société BLUE BEACH de sa demande d'indemnisation des sinistres perte d'exploitation du fait de la fermeture de l'établissement en application des mesures gouvernementales de protection contre la propagation de l'épidémie de COVID 19 formulée à l'encontre de son assureur la SA AXA France IARD. Dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour Condamne la société BLUE BEACH à payer la somme de 2000 euros à la SA AXA France IARD en application de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne la société BLUE BEACH aux dépens de première instance et d'appel y compris les frais d'expertise, dont distraction au profit des avocats en ayant fait l'avance. Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Septembre 2024 Signé par Madame Inès BONAFOS, Présidente et Patricia CARTHIEUX, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière, La Présidente,