Cour d'appel, 26 juin 2024. 22/00704

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION A -------------------------- ARRÊT DU : 26 JUIN 2024 PRUD'HOMMES N° RG 22/00704 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-MRGD SELARL Ekip' en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS France Distrib c/ Monsieur [M] [R] (bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 2022/002945 du 08/03/2022 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BORDEAUX) UNEDIC Délégation AGS-CGEA DE [Localité 3] Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 janvier 2022 (R.G. n°F 17/01442) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 10 février 2022, APPELANTE : SAS France Distrib, placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Bordeaux en date du 02 février 2022, N° SIRET : 791 700 131 SELARL Ekip' en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS France Distrib agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1] représentée par Me Frédéric GODARD-AUGUSTE de la SELAS DS AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉ : Monsieur [M] [R] né le 29 septembre 1984 à [Localité 5] de nationalité française demeurant [Adresse 2] représentée par Me Nadia MIHAYLOVA de la SELARL PLURI CONSEILS ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX INTERVENANTE : UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3], prise en la personne de son Directeur domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 4] représentée par Me Philippe DUPRAT de la SCP DAGG, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 mai 2024 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Bénédicte Lamarque, conseillère chargée d'instruire l'affaire, Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Sylvie Hylaire, présidente Madame Sylvie Tronche, conseillère Madame Bénédicte Lamarque, conseillère Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile. EXPOSÉ DU LITIGE Monsieur [M] [R], né en septembre 1984, a été engagé en qualité de voyageur représentant placier (VRP) non exclusif par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 17 mars 2016, par la SARL France Distrib, devenue la SAS France Distrib en mars 2021. Il avait pour mission la prospection et la vente des produits auprès d'une clientèle de particuliers. Un second contrat de travail a été conclu entre les parties le 7 novembre 2016, pour des fonctions de vente et de prospection auprès d'une clientèle de professionnels. Le salarié devait assurer la représentation et la vente, au nom et pour le compte de son employeur, des produits et offres du partenaire de celui-ci, la société Engie. Les relations contractuelles entre les parties étaient régies par les dispositions de l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 (ci-après ANI). La rémunération de M. [R] était composée de commissions sur les contrats d'abonnement souscrits et validés par la société Engie. M. [R] produit des fiches de paie en qualité de VRP auprès de la société Novas France entre le 29 juin 2016 et le 31 août 2017. En l'absence de réponse de la direction à sa demande d'information sur les modes de calculs des commissions, M. [R] n'a plus travaillé à compter du mois de septembre 2017. Le 19 septembre 2017, M. [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux. Il sollicitait la requalification de son contrat de VRP non exclusif en contrat de VRP exclusif, le paiement de rappels de salaire, et la condamnation de la société à lui verser des dommages et intérêts (du fait de l'absence de visite médicale, du défaut de prise en charge de la mutuelle santé, de l'absence de reconnaissance du statut de co-chef d'équipe, du non-paiement de la rémunération minimale garantie et de la non- justification du calcul des commissions). Par lettre datée du 28 novembre 2017, M. [R] a démissionné. A la date de sa démission, M. [R] avait une ancienneté d'un an et huit mois et la société occupait à titre habituel plus de 10 salariés. Par lettre du 19 juillet 2018, la société France Distrib a adressé à M. [R] de nouveaux documents de fin de contrat ainsi qu'un chèque d'un montant de 480,96 euros. Par courrier du même jour, l'employeur réclamait à M. [R] le remboursement de la somme de 11.387,07 euros au titre d'un trop- perçu, qu'il a contesté dans un courrier non daté, rappelant l'absence de régularisation de sa rémunération tous les trimestres et de justification des contrats validés en annexe de ses fiches de paie. Une sommation de communiquer la liste des dossiers ayant ouvert droit aux commissions mentionnées dans chaque bulletin de paie a été faite à la société par M [R] le 5 novembre 2018 à la société, à laquelle une itérative sommation a également été délivrée le 4 décembre 2018. Après débats à l'audience du bureau de jugement du 8 décembre 2020, par jugement au fond rendu le 7 janvier 2022, le conseil de prud'hommes a : - dit que le contrat de travail de VRP non exclusif est requalifié en contrat de travail VRP exclusif, - dit que la société France Distrib a sciemment omis de faire passer la visite médicale d'embauche de M. [R], - dit que la société France Distrib a sciemment omis de prendre en charge la moitié de la mutuelle de santé de M. [R], - condamné la société France Distrib à verser à M. [R] les sommes de : * 1.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du défaut de reconnaissance de son poste de co-chef d'équipe et l'absence de l'établissement d'un avenant à son contrat de travail, pour le préjudice subi du fait du non-paiement de la rémunération minimale garantie et le préjudice subi du fait de la non-justification des calculs des commissions versées, * 750 euros nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du défaut de prise en charge par l'employeur de la moitié de la complémentaire santé, * 250 euros nets à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale, * 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, - condamné la société France Distrib aux dépens, - rappelé que les créances salariales produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et qu'elles sont assorties de plein droit de l'exécution provisoire, - rappelé que les créances indemnitaires produisent intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement. Par jugement rendu le 14 avril 2021, soit au cours du délibéré du conseil, le tribunal de commerce de Bordeaux a prononcé l'ouverture d'une procédure de sauvegarde au profit de la société France Distrib, qui par jugement du 2 février 2022, a été placée en liquidation judiciaire, la SELARL Ekip' étant désignée en qualité de mandataire liquidateur. Par déclaration du 10 février 2022, la SELARL Ekip'a relevé appel de cette décision en sa qualité de mandataire liquidateur de la société France Distrib. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 25 juillet 2023, la SELARL Ekip', agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société France Distrib, demande à la cour de réformer la décision dont appel et de :- dire que M. [R] est VRP multicarte, - dire que ses demandes sont donc mal fondées ou dépourvues de fondement juridique, - en cela, le débouter de l'ensemble de ses demandes, Reconventionnellement, - condamner M. [R] aux dépens et au versement de la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 2 novembre 2022, M. [R] demande à la cour de le dire recevable et bien fondé en ses demandes, de confirmer le jugement déféré dans toutes ses dispositions : - en ce qu'il a requalifié son contrat de travail de VRP non exclusif en contrat de travail de VRP exclusif, - en ce qu'il a requalifié la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, - en ce qu'il a jugé que la société France Distrib a sciemment omis de lui faire passer la visite médicale d'embauche, - en ce qu'il a jugé que la société France Distrib a sciemment omis de prendre en chargé la moitié de la mutuelle de santé, - en ce qu'il a condamné la société France Distrib au paiement des sommes suivantes et les fixer au passif de la procédure : * 1.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du défaut de reconnaissance de son poste de chef d'équipe, du non-paiement de la rémunération minimale garantie et de la non-justification des calculs des commissions versées, * 750 euros nets à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi résultant du défaut de prise en charge par l'employeur de la moitié de la mutuelle complémentaire santé, * 250 euros nets à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale, *500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile - débouter la société France Distrib et la SELARL Ekip' de toutes leurs demandes, en ce, leurs demandes reconventionnelles au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouter I'AGS-CGEA de [Localité 3] de toutes ses demandes à titre principal, - débouter I'AGS-CGEA de [Localité 3] de toutes ses demandes à titre subsidiaire, - déclarer l'arrêt à intervenir opposable à l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3] qui devra sa garantie dans les termes des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, - condamner la société France Distrib et la SELARL Ekip' désignée en qualité de liquidateur de la SARL France Distrib au paiement de la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de l'instance. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 2 août 2022, l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3] demande à la cour de : A titre principal, - déclarer recevable et fondé l'appel de la société France Distrib, En conséquence, réformer le jugement en toutes ses dispositions, - débouter M. [R] de toutes ses demandes, Subsidiairement, en cas de confirmation de la qualité de VRP exclusif, - réformer le jugement, - débouter M. [R] de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de reconnaissance de son poste de co-chef d'équipe, pour défaut de paiement du minimum garanti et pour défaut de justification des commissions versées ou pour exécution déloyale, faute de mauvaise foi établie et de préjudice subi démontré, ou, en cas de mauvaise foi retenue, fixer la créance de M. [R] au passif de la société France Distrib à la somme de 200 euros, à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale, faute de préjudice supérieur établi, - débouter M. [R] du surplus de ses demandes, Sur la garantie de l'AGS, - déclarer opposable l'arrêt à intervenir à l'AGS-CGEA de [Localité 3] dans la limite légale de sa garantie, laquelle exclut l'astreinte, l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 avril 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 14 mai 2024. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la requalification du contrat de VRP multicartes en contrat de VRP exclusif Pour voir infirmer le premier jugement qui a reconnu le caractère exclusif du contrat VRP, le liquidateur soutient que le contrat de travail prévoyait une rémunération uniquement à la commission sans garantie minimale et ne comportait pas de clause d'exclusivité, autorisant expressément le salarié à commercialiser d'autres cartes, La société Ekip' reconnaît que M. [C], dont M. [R] soutient qu'il était son supérieur direct et qu'il lui donnait des ordres, pouvait intervenir pour coordonner les actions des VRP, mais prétend qu'il travaillait en qualité de consultant externe et produit l'attestation de M. [U] et de M. [W], tous les deux VRP multicartes. S'agissant de l'exécution du contrat de travail, elle soutient que l'article 2 de l'ANI prévoit que le VRP peut rendre des comptes à son employeur. M. [R] prétend au contraire que son contrat de travail n'est pas conforme aux dispositions de l'article L. 7313-6 du code du travail et que la dénomination de son contrat de travail est fausse, n'ayant pas d'autre but que d'échapper à l'application des dispositions de l'article 5-1 de l'ANI du 3 octobre 1975. Il soutient que son contrat de travail ne fait pas mention de manière explicite de son engagement à ne pas prendre en cours d'exécution de son contrat de travail avec la société France Distrib de nouvelles représentations sans autorisation préalable de l'employeur. Il se fonde sur les conditions de fait dans lesquelles était exercée son activité, demandant à la cour de ne pas s'arrêter à la seule dénomination figurant au contrat de travail. Il indique qu'il travaillait pour une seule société, n'ayant jamais exercé les fonctions de VRP multicartes auparavant, ce statut ne lui ayant pas été expliqué. Il n'a pas poursuivi d'autres recherches d'employeurs. En tout état de cause, il soutient qu'il n'aurait pas eu matériellement le temps d'exercer un second emploi, la société lui imposant des directives, des zones de prospection, des rapports d'activités et des contraintes de réunions quotidiennes, sans disposer de véhicule propre. Il décrit ainsi une journée type avec prospection : toutes les journées débutaient par une heure de rendez-vous à 7h30, l'employeur réalimentant ses VRP en formulaires de contrats ; les VRP partaient dans la voiture prêtée par France Distrib au chef d'équipe, chaque VRP étant alors affecté à un secteur de travail sur le lieu de prospection, en frappant aux portes de 9h30 à 13h30, puis de 14h30 à 18h00-18h30, avec un rendez-vous de bilan et remise des résultats des équipes à la pause méridienne ainsi qu'à la fin de la journée. A la fin de la journée, il devait également justifier des contrats signés en envoyant les informations à son chef d'équipe et au service facturation par courriel. Il soutient que contrairement à un VRP multicartes, il ne pouvait pas organiser son temps de travail et son planning de manière individuelle, étant en permanence à la disposition de son employeur et soumis à un contrôle de son temps de travail. M. [R] produit les attestations de plusieurs de ses collègues et d'autres VRP qui confirment le déroulé de ces journées de travail. M. [R] ajoute qu'il a parfois été désigné co-chef d'équipe et a dû procéder comme les autres chefs d'équipe, devant former l'ensemble des membres de son équipe tout en faisant de la prospection et ce, sans modification de son salaire. Le matin, M. [R] adressait un SMS à M. [C] pour l'informer que l'équipe était au complet et à la pause du déjeuner, il lui adressait un rapport avec les résultats de chacun des membres de l'équipe. Il produit les attestations des deux autres salariés ayant exercé les fonctions de chef d'équipe en plus de celles de VRP, Mme [O] et M. [P] qui témoignent de leur rôle et missions. Il rappelle en outre les termes de l'article 6 de son contrat de travail par lequel il était tenu de réaliser un volume d'affaires mensuel minimum de 80 contrats d'abonnement (Engie) et qu'il n'a pas été engagé à temps partiel. Il produit également un courriel de M. [C], chef d'équipe, rappelant aux VRP de son équipe les horaires à respecter :'9h maxi point commerciaux et cpv déposés et secteur du jour, à 14h30 maxi résultat commerciaux et total groupe, à 19h15 maxi résultats commerciaux et total groupe, première porte tapée à 9h30 maxi dernière porte tapée à 18h maxi, point contrats deux fois par semaine, le mercredi soir et le samedi matin maxi point résultat semaine par tableau le samedi matin. Je pense être suffisamment sympa pour ne pas avoir à le répéter, le cas échéant je prendrai des sanctions.' M. [R] expose que la société France Distrib lui a fait souscrire un autre contrat de VRP multicartes avec la société Novas France pour laquelle il n'a toutefois jamais travaillé, produisant des bulletins de paie portant une rémunération de zéro euro. Il soutient que cette société aurait son siège social dans le centre d'affaires de France Distrib à [Localité 3]. Le but de la signature de ce contrat était de lui permettre de s'inscrire à la caisse nationale de compensation des VRP (ci-apès CCVRP organisme de recouvrement de cotisations de Sécurité sociale et des contributions d'assurance chômage de VRP), d'autres salariés témoignant de la même pratique à leur égard : Mme [O], M. [P], M. [A], Mme [Y]. Il soutient que cette signature devait permettre à la société France Distrib d'avoir un 'alibi juridique' en cas de contentieux pour démontrer le caractère non exclusif. Il relève la similitude entre les deux sociétés : même forme des contrats de travail, même signature 'pour ordre', même appellation 'France' dans les deux dénominations, même pratique pour d'autres salariés et même présentation des bulletins de paie. *** Aux termes de l'article L. 7313-6 du code du travail, le contrat de travail peut, pour sa durée, prévoir l'interdiction pour le voyageur, représentant ou placier, de représenter des entreprises ou des produits déterminés. L'article 5 -1 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 dispose : '1° La fixation de la rémunération relève du libre accord des représentants de commerce et de leurs employeurs. 2° Néanmoins, lorsqu'un représentant de commerce est engagé à titre exclusif par un seul employeur, il aura droit, au titre de chaque trimestre d'emploi à plein temps, à une ressource minimale forfaitaire.' Seul le représentant engagé à titre exclusif par un seul employeur a droit à une ressource minimale forfaitaire. Le droit à rémunération minimale forfaitaire est donc subordonné à des conditions cumulatives que sont l'engagement à titre exclusif par un seul employeur et l'exercice à temps complet des fonctions de VRP. Le caractère exclusif de l'engagement du représentant s'apprécie au regard des dispositions contractuelles. En l'espèce, le contrat de travail de M. [R] prévoyait en son article 7 une rémunération composée de commissions sur ses contrats d'abonnements (BS) selon des grilles de rémunération, précisant que ne seront considérés pour le paiement de ce commissionnement que les contrats qui auront été validés et dont la prestation de service aura été mise en oeuvre par le partenaire. Il prévoyait également en son article 3 l'autorisation 'pendant toute la durée du contrat à commercialiser d'autres cartes que celles fournies par la société France Distrib et/ou à exercer en complément une activité entrant dans le champ d'application du statut professionnel'. En contrepartie, le VRP non exclusif s'engage à ne faire aucune prospection pour des entreprises susceptibles de concurrencer la société France Distrib et la marque qu'elle commercialise.' Le contrat de travail du salarié ne comportait pas de clause d'exclusivité ; au contraire, le salarié était autorisé à travailler pour un autre employeur dès lors qu'il ne s'agissait pas d'une entreprise concurrente, ce dont il résultait que le salarié n'était pas soumis à une clause d'exclusivité et ne pouvait prétendre au bénéfice de la rémunération minimale forfaitaire, La société Novas France n'a pas été appelée dans la procédure et les seuls bulletins de paie produits par M. [R] avec la société Novas France, en l'absence de production d'un contrat de travail, son certificat d'affiliation pour la seule société France Distrib, et le courrier de la caisse nationale de compensation des cotisations de sécurité sociale des VRP (CCVRP) en date du 9 juin 2017 confirmant qu'il n'a été rémunéré que par un seul employeur ne permettent pas de retenir la similitude d'employeur avec la société France Distrib qui remettrait en cause son statut de VRP multicartes. La demande de requalification du contrat de VRP multicartes de M. [R] sera en conséquence rejetée et le jugement déféré infirmé de ce chef. Sur la demande au titre de la visite médicale d'embauche M. [R] sollicite la somme de 250 euros en réparation du manquement à son obligation de sécurité de l'employeur, qui a omis de le faire bénéficier d'une visite médicale d'embauche. Le liquidateur de la société et l'Unedic soutiennent que le salarié ne démontre pas l'existence d'un préjudice. L'article R. 4624-10 du code du travail dans sa version applicable à la date de l'engagement du salarié imposait à l'employeur d'organiser une visite médicale d'embauche au plus tard à l'expiration de la période d'essai. Il n'est pas contesté que M. [R] n'a bénéficié d'aucune visite mais il ne justifie ni n'allègue d'aucun préjudice résultant de l'absence de visite médicale. Sa demande de condamnation au paiement de dommages et intérêts sera rejetée et le jugement déféré infirmé de ce chef. Sur la demande au titre de la prise en charge de la mutuelle complémentaire santé M. [R] soutient que la société ne lui a pas proposé de couverture complémentaire de santé à laquelle elle devait participer pour au moins 50% du montant des cotisations. Il évalue son préjudice au fait qu'il a dû assumer personnellement les frais liés à une couverture médicale et qu'il a été privé de sa portabilité pour la période postérieure à la fin des relations contractuelles. La société soutient que le salarié ne démontre pas l'existence d'un préjudice. En l'absence de production du contrat de la complémentaire santé qu'aurait souscrit M. [R] et des cotisations réglées par lui, le préjudice subi ne peut être évalué et sa demande sera rejetée. Le jugement déféré sera infirmé de ce chef. Sur la demande relative aux dommages et intérêts pour les préjudices subis M. [R] fait état des préjudices subis du fait de la non-reconnaissance de se statut de co-chef d'équipe, du non-paiement de la rémunération minimale forfaitaire et de la non-justification de l'origine des commissions versées et des contrats ayant donné lieu à commission. il sollicite 1.000 euros pour l'ensemble de ces manquements. - Sur l'absence de reconnaissance de son statut de co-chef d'équipe par rédaction d'un avenant au contrat M. [R] soutient être devenu chef d'équipe pendant quelques mois, aux côtés de M. [P], sans que son contrat de travail ait été amendé ni sa rémunération augmentée. La société ne conclut pas sur cette demande. Toutefois, M. [R] ne démontre pas que les fonctions de co-chef d'équipe relevaient d'un indice différent de celui de VRP ni que le salaire conventionnel était supérieur. Il ne produit aucun élément sur la surcharge de travail résultant de ses fonctions de co-chef d'équipe. Le grief n'est pas établi et aucun préjudice ne peut être évalué. Sa demande sera rejetée. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef. - Sur le non-paiement de la rémunération minimale forfaitaire obligatoire La cour n'ayant pas fait droit à la demande de requalification du contrat de travail de M. [R] en contrat de VRP exclusif, le salarié ne peut prétendre à un préjudice subi du fait de l'absence de paiement d'une rémunération minimale qui ne lui était pas dûe. - Sur la non-justification de l'origine des commissions versées et des contrats ayant donné lieu à commission M. [R] soutient qu'il n'a pas pu contrôler les contrats qui donnaient lieu effectivement à commission, en l'absence d'information de la société. A partir des tableaux que celle-ci produit en procédure, il relève l'absence de justificatif sur des contrats annulés ou non validés ou rejetés au motif de 'hors délai' alors qu'il n'existe pas contractuellement de délai imparti qui puisse entraîner l'invalidation d'un contrat. Le listing produit ne permet pas de savoir si tous les contrats ouvrant droit à commission ont été validés, aucune correspondance ne pouvant être faite entre les documents versés par la société et le commissionnement rémunéré pour le salarié. M. [R] soutient qu'il ne pouvait conserver les souches des contrats d'abonnements comme demandé dans son contrat de travail car les bulletins d'abonnement ne comportaient que 2 volets, le premier étant remis au client et le second, transmis à la société le soir même. Il ajoute que la société n'a pas respecté la règle contractuelle du paiement sur une liste mensuelle annexée au bulletin de paie en M+1 (date de la signature des contrats d'abonnement). La société Ekip' explique les étapes permettant le calcul des commissions, à partir du le contrat de partenariat avec la société Engie ainsi que du contrat de travail du salarié: - la vente par le VRP, les contrats signés étant directement transmis sur les listings de France Distrib, - le contrôle de France Distrib par un appel dit 'qualité' du client permettant de confirmer la vente et de valider les informations et la complétude des dossiers ; à défaut, les contrats ne sont pas validés, puis la transmission des contrats validés à la société Engie, - le contrôle de conformité par la société Engie, qui finalise l'enregistrement des contrats, qui seuls donnent lieu à rémunération : la société Engie adresse un listing sur lequel ne figurent que les contrats validés, - l'extraction individuelle par France Distrib des contrats validés par VRP, - le paiement chaque mois des commissions validées, par différence entre le cumul total des commissions validées (en bruts) tel qu'il ressort de l'extraction et du montant des avances et acomptes déjà versés (en nets). La société produit le tableau des ordres de virement effectués sur le compte bancaire du VRP. Elle ajoute que des avances et acomptes à hauteur de 70% des contrats signés sur le mois considéré étaient versés. La société soutient ne pas être en mesure de communiquer les bons de rétractation des clients qui auraient été adressés directement à la société Engie, mais n'en justifie pas, produisant uniquement un courriel du partenaire non daté, aux termes duquel la société Engie est parfois amenée à modifier de manière exceptionnelle la date de souscription du contrat suite à des anomalies de l'outil informatique. La société rappelle que les VRP doivent conserver la souche du contrat d'abonnement pour faire une réclamation. Elle produit les fichiers 'prépa paie' des mois de mars 2016 à septembre 2017. Elle précise enfin qu'en raison d'un problème informatique, elle a appliqué de mauvaises grilles de rémunération à plusieurs VRP, mais en leur faveur, y compris s'agissant de leurs acomptes. *** Le mode de rémunération du salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut pas être modifié sans son accord. Lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire. Pour être valable, la clause de variation du salaire doit être fondée sur des éléments objectifs, indépendants de la volonté de l'employeur et ce dernier est tenu à une obligation de transparence le contraignant à communiquer au salarié les éléments servant de base au calcul du salaire. En effet, une clause du contrat de travail ne peut permettre à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle, qui laisserait le salarié dans l'ignorance du niveau de cette modification. Le juge conserve alors la possibilité de rétablir la part variable de la rémunération en fonction des critères visés au contrat. Lors du paiement des commissions, l'employeur adresse au VRP un décompte faisant apparaître le détail du paiement : nom des clients, dates et numéros des factures TTC ou HT selon les conventions ou l'usage, montant de chaque facture, taux de commission appliqué, total des commissions. Ce relevé de commissions ne dispense pas l'employeur d'établir un bulletin de salaire. Le relevé de commissions permet au VRP de contrôler que ses commissions ont été régulièrement calculées, et de présenter ses observations sur les erreurs ou omissions constatées. En cas de contestation du VRP, lorsque sa rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire. En l'espèce, l'article 7 du contrat de travail prévoyait sur la rémunération : - 'En contrepartie de l'exécution de ses fonctions, le VRP non exclusif percevra une rémunération composée de commissions sur ses contrats d'abonnements (BS) selon les grilles de rémunération fixées en annexe 3. - Ne seront considérés pour le paiement de ce commissionnement que les contrats qui auront été validés et dont la prestation de service aura été mise en oeuvre par le partenaire. - Tout contrat client dont la mise en oeuvre sera infructueuse par la faute du VRP (mauvaises indications sur le contrat...) ne se verra pas commissionné. le calcul du commissionnement du VRP non exclusif, portera sur tous les contrats validés par notre partenaire. - Le règlement de ce commissionnement s'effectuera à M+ 1 (date de signature des contrats), le calcul des commissionnements étant effectué entre le 1 et le 5 de chaque mois, le VRP se verra rémunérer ses commissions entre le 5 et le 10 du mois. - Dans l'attente de la validation de ces contrats et de la mise en oeuvre du service, la rémunération perçue par le VRP non exclusif sera considérée comme une simple avance. A ce titre, il sera demandé au VRP non exclusif de remplir une demande d'avance sur ses contrats en cours et de l'adresser au service RH de la société. - Tout contrat ayant fait l'objet d'un commissionnement sur le mois 'M' par la société France Distrib et non rémunéré par le partenaire sera déduit des commissionnements des mois suivants. - Afin de pouvoir répondre à toute réclamation concernant sa rémunération, le VRP non exclusif conservera une souche du contrat d'abonnement et/ou notera tout le détail de sa production mensuelle sur un cahier personnel. Aucune réclamation ne sera prise en compte si le VRP non exclusif ne fournit aucun élément au service de paie'. Les grilles de rémunération de l'annexe 3 prévoient trois valeurs de commission en fonction du nombre de contrats validés par mois (entre 1 et 60, entre 61 et 99 et plus de 100) ainsi que du type de contrat signé et de la puissance concernée. Les commissions sont payées selon le principe M+1, le calcul des commissionnements étant effectué entre le 1er et le 5 de chaque mois, le VRP est rémunéré de ses commissions entre le 5 et le 10 du mois. Le contrat prévoyait deux contrôles, le premier par une validation et le second par une mise en oeuvre de la prestation. Toutefois, une fois le contrat validé par la société France-Distrib, le commissionnement ne pouvait être refusé par la société Engie qu'en cas d'inexécution de la prestation en raison de la faute commise par le VRP. Il appartient donc à l'employeur de justifier les raisons pour lesquelles certains contrats n'ont pas fait l'objet de commissionnement en raison d'une faute du salarié. Si la société soutient que certains contrats étaient éliminés car mal faits ou hors délais, cette exclusion n'a pas été contractualisée et n'a pas été communiqué au salarié après que le contrat a été ainsi écarté. La société produit : - un listing global de 14 pages des contrats validés du 1er février au 30 juin 2017, à l'entête d'Engie, avec indication du nom du client et de la date de la proposition, sans ordre chronologique et sans mention du nom du VRP à l'origine de la prospection, donc inexploitable, - une extraction d'un tableau Excel de 4 pages valant annulation des contrats par les particuliers du 11 décembre 2016 au 11 septembre 2017, portant le nom du client, le type de contrat (Conquête ou Stock) et un commentaire sur la raison du refus de validation : bordereau de rétractation (BR), inéligibilité, Hors REM, 'annulé, ne veut pas changer ou ne veut pas de l'offre, mauvais numéro, pas de mail, manque signature, a déménagé, ne répond pas, - une extraction d'un tableau Excel de 9 pages, sans entête, pour les contrats particuliers et professionnels validés au nom de M. [R], entre le 11 janvier 2016 et le 15 septembre 2017, portant mention de références EDF, de la date de signature, avec un numéro de référence sans nom du client, l'application de la grille 2 ou 3 et le montant des commissions ainsi calculées. Ce tableau est toutefois complètement illisible et sans correspondance avec les précédents qui sont triés par nom ; La cour relève que ce tableau fait mention de contrats signés par M. [R] en janvier 2016 alors qu'il a été embauché le 17 mars 2016 ; - un extrait d'un tableau Excel portant mention du versement d'acompte chaque mois d'avril 2016 à septembre 2017 pour M. [R] et sur certains mois le versement d'un salaire en plus de l'acompte pour un total de 29.226,91 euros sur la période ; - une extraction d'un fichier Excel dénommé 'prépa paye' pour M. [R] avec une présentation différente d'un mois sur l'autre et mention de la grille appliquée à chaque contrat identifié par le nom du client, de 50 pages environ. Les différents tableaux étant sans correspondance entre eux, il est impossible de connaître de manière claire la liste des contrats proposés et signés par le salarié, la liste des contrats vérifiés par France Distrib ou écartés, la liste validée par la société Engie à partir du seul critère contractuel d'une faute commise par le VRP non exclusif et la liste des contrats commissionnés en fonction de la puissance d'électricité pour chaque bulletin de paie. Il convient en outre de relever que la liste globale des contrats validés est commune à l'ensemble des salariés, sans qu'il soit possible d'identifier le nom du VRP. Aucun tableau ne permet de connaître la correspondance entre les contrats validés et les commissions versées et l'examen des bulletins de paie ne permet pas d'établir les correspondances. M. [R] produit ses bulletins de paie ne permettant pas de retrouver en commissionnement le montant des sommes qu'il aurait dû percevoir pour le nombre de contrats validés annoncés par l'employeur. Contrairement à ce que soutient M. [R], il pouvait conserver trace des contrats souscrits par d'autres moyens qu'en conservant la souche, le contrat de travail faisant référence à tout autre document tenu par le salarié. Toutefois, la mention de ce qu'en l'absence de ces éléments de travail conservé par le salarié, toute contestation serait impossible équivaut à une clause de renonciation à tout recours et est donc illégale. M. [R] souligne les incohérences suivantes : - la distorsion entre le nombre de contrats professionnels validés sur les listings : 0 en décembre 2016, 4 en janvier 2017 et 2 en février 2017 sans qu'il se retrouvent sur les bulletins de paie de décembre 2016 à avril 2017 et sans que la règle du paiement M+1 mentionnée au contrat n'ait été respectée, - le montant des commissions contrats Pro est supérieur à ce qui aurait dû être rémunéré sur le mois de mars 2017, pouvant ainsi démontrer la souscription d'un nombre plus important de contrats validés, - le bulletin de salaire du mois de janvier 2017 fait état de 54 euros au titre des commissions Pro 2016 sans que soit précisé quelles commissions de 2016 ont été ainsi rémunérées, - la liste des contrats validés fait apparaître un nombre de contrats ouvrant droit à commissionnement qui ne correspond pas aux commissions brutes versées et retranscrites sur les bulletins de paie, - la liste produite par la société fait état de deux contrats signés par M. [R] le 11 janvier 2016 et le 14 janvier 2016, alors qu'il n'a été embauché que le 17 mars 2016, - à aucun moment n'est précisée la grille de rémunération correspondant à chacun des contrats signés permettant de vérifier le montant des commissions perçues, - l'examen des listings ne permet pas de savoir à quoi correspondent les mentions. S'agissant des fiches 'prépa-paie' : - elles ne font pas apparaître de montant total, - leur présentation diffère d'un mois à l'autre, certains mois portant mention du montant de la commission (exemple de celle de janvier 2017) alors que pour d'autres est uniquement indiqué le montant des grilles, sans précision du montant de la commission revenant au salarié (exemple de celle d'avril 2017), - la fiche 'prépa paie' de janvier 2017 Pro fait mention de 4 contrats mentionnés 'OK' d'un montant de 180 euros mais qui ne se retrouvent pas sur la fiche de paie du mois de janvier, qui porte mention 'commission ENGIE PRO 2016 - 54 euros', - sur la fiche 'prépa paie' de janvier 2017 figurent les mêmes dossiers validés que ceux mentionnés sur la fiche prépa paie de novembre 2016. La société fait état de difficultés informatiques qui n'auraient pas porté préjudice au salarié, qui aurait été au contraire payé davantage, enregistrant un trop-perçu de plus de 11.000 euros en mars 2017.Toutefois elle ne précise pas la nature de ces difficultés ni le montant des erreurs ainsi commises. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que l'employeur a manqué à son obligation d'information sur le calcul des commissions et ne justifie pas de la concordance entre les contrats soumis à signature par le VRP, ceux validés par France Distrib, ceux validés par la société Engie et ceux ayant fait l'objet d 'une rémunération. En l'absence d'information précise, ce manquement de l'employeur a causé un préjudice à M. [R] qui ne pouvait être dans la certitude d'avoir été rémunéré pour le travail effectué et qui a notamment de ce fait démissionné de son emploi. En réparation de ce préjudice, il lui sera attribué la somme de 1.000 euros. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef. Sur les autres demandes Les dépens seront mis à la charge de la liquidation judiciaire de la société mais eu égard à la situation de celle-ci, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l' article 700 du code de procédure civile. La présente décision sera déclarée opposable à l'UNEDIC, dans les limites légales et réglementaires de sa garantie et du plafond applicable, à l'exception des dépens PAR CES MOTIFS, La cour, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société pour manquement à son obligation de transparence sur le montant des commissions et a alloué à M. [R] la somme de 1.000 euros euros à ce titre, Infirme le jugement déféré en ce qu'il a requalifié le contrat VRP multicarte en contrat de VRP exclusif, et a condamné la société à verser un rappel de salaire sur la base du minimum garanti, des dommages et intérêts pour absence de souscription à la complémentaire santé et l'absence de visite médicale, Y ajoutant, Fixe la créance de M. [R] au passif de la liquidation judiciaire de la société France Distrib, représentée par son liquidateur, la SELARL Ekip' à la somme de 1.000 euros allouée à titre de dommages et intérêts en réparation du manquement de la société à son obligation de transparence sur le montant des commissions, Déclare le présent arrêt opposable à l'UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 3] dans les limites légales et réglementaires de sa garantie et du plafond applicable et à l'exception des dépens, Déboute M. [R] du surplus de ses demandes, Dit n'y avoir lieu à l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que les dépens seront supportés par la liquidation judiciaire de la société France Distrib représentée par la SELARL Ekip'. Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire