Cour de cassation, 19 septembre 2018. 17-23.172

CIV. 1 IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 septembre 2018 Rejet non spécialement motivé Mme BATUT, président Décision n° 10543 F-D Pourvoi n° P 17-23.172 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. X... Y..., domicilié [...] , contre les arrêts rendus les 7 juillet 2015 et 13 juin 2017 par la cour d'appel d'Orléans (chambre de la famille), dans le litige l'opposant à Mme Laurianne Z..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 3 juillet 2018, où étaient présentes : Mme Batut, président, Mme A..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Wallon, conseiller doyen, Mme Pecquenard, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. Y..., de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme Z... ; Sur le rapport de Mme A..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à Mme Z... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf septembre deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. Y... Il est reproché à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir fixé la résidence de l'enfant E... chez la mère, organisé le droit de visite et d'hébergement et mis à la charge de M. X... une contribution à l'entretien et à l'éducation de E... d'un montant mensuel de 600 € ; AUX MOTIFS QUE la cour avait souhaité être éclairée sur la personnalité des parents afin d'apprécier l'intérêt de l'enfant ; QU'elle dispose de deux rapports, qui sont discutés ou repris par M. Y... X... et Mme Laurianne Z... à l'appui de leurs demandes ; QUE le Dr Paul C... analyse, en conclusion de son rapport du 30 novembre 2015, les enjeux en présence : M. X... quittant Mme Z... alors que sa nouvelle compagne Elodie : est enceinte de leur fils Valentin ; Mme Z... encore amoureuse et espérant le retour de son compagnon, ne découvrant que plus tard l'existence d'Elodie, et plus tard encore celle du bébé à venir ; les terreurs nocturnes de E... et l'alopécie vraisemblablement psychogène dont l'imputabilité n'a pas pu être établie (séparation d'avec la mère ou âpreté du conflit parental ?) Selon l'expert une résidence alternée est improbable à court terme, d'une part parce que M. Y... X... est persuadé de la dangerosité maternelle et en souhaite une démonstration éclatante par une décision de justice qui lui rendrait la garde de E... pour une période transitoire, d'autre part parce que Mme Laurianne Z... estime la résidence alternée non souhaitable à l'âge de l'enfant. Il écrit au sujet de la résidence alternée : « il n'y a pas d'autre issue si on souhaite préserver E... de l'âpreté du conflit entre ses parents que d'en arriver à cette organisation, même si l'absence de communication entre ses parents conduira vraisemblablement E... à une forme de clivage (...) au sens d'une étanchéité nécessaire et salvatrice entre l'univers maternel et paternel ». Il propose d'élargir le droit de visite et d'hébergement du père, d'instaurer entre E... et chacun de ses parents des rendez vous téléphoniques prévisibles, de réunir M. Y... X... et Mme Laurianne Z... dans le contexte d'une médiation familiale ; QUE le rapport judiciaire d'investigation éducative ordonné par le juge des enfants est daté du 31 décembre 2015 ; QUE s'il mentionne la bonne relation de l'enfant avec chacun de ses parents, il relève un conflit parental prégnant et important. L'atteinte portée sur la chevelure de E... est significative d'un dysfonctionnement parental et relève d'un acte potentiel de maltraitance ; QUE la santé et la scolarité de E... sont sources de désaccord entre les parents qui n'arrivent pas à trouver un terrain d'entente ; QUE l'autorité parentale conjointe ne peut s'exercer pleinement en raison des difficultés de communication et des tensions entre les parents ; QUE les revendications et accusations portées par chacun créent une méfiance de part et d'autre, qui ne peut qu'être préjudiciable à E... ; QUE cette situation est renforcée par les procédures auprès du juge des enfants, du juge aux affaires familiales, amplifiant les griefs mutuels ; QUE le développement psycho affectif de E... est compromis (...) suite au conflit de loyauté dans lequel elle est positionnée. Mme Laurianne Z... s'est montrée favorable à une mesure d'AEMO ; QUE M. Y... X... a exprimé son désaccord ; QUE tout en reconnaissant la situation de danger il estime l'intervention éducative infondée, E... encourant selon lui un danger trop important auprès de sa mère ; QUE le juge des enfants a ordonné une mesure d'AEMO le 24 février 2016 pour médiatiser les relations entre les parents, tenter d'apaiser le conflit en recréant un dialogue minimum autour de l'éducation de l'enfant ; QU'il ressort des débats devant la cour que, pour M. Y... X..., la co-parentalité est un droit qui doit s'exercer à égalité entre le père et la mère, ce qu'il comptabilise en jours ; QUE Mme Laurianne Z... critique son attitude à son égard, son caractère manipulateur ; QU'outre les événements déjà énoncés dans le rappel des décisions intervenues, elle fait connaître deux nouveaux faits ; QUE M. Y... X... a fait percer les oreilles de l'enfant sans son accord ; QUE celui-ci reconnaît le fait mais nie le désaccord de la mère. ; QUE pour le prouver, il produit le procès- verbal que Me Stéphane D..., huissier de justice à Tours a établi à sa demande le 29 août 2016 (pièce n° 182) ; QUE cet huissier de justice a été invité à consulter des messages à partir du téléphone portable que M. Y... X... lui a remis en précisant qu'il était le sien ; QU'il a constaté que celui-ci a envoyé le 24 avril 2016 à 18 h 51 le message suivant : « E... m'a effectivement reparlé de son envie de boucles d'oreilles et faire comme ses copines. Pour moi c'est ok. Tu peux l'emmener quand tu veux ou sinon l'un de nous la prochaine fois qu'elle demande » ; et la réponse de Mme Laurianne Z... à 19 h 01 : « ok » ; QUE Mme Laurianne Z... ne conteste pas se servir du téléphone [...] ; Mais QUE l'examen du relevé détaillé des consommations sms qu'elle produit en pièce n° 162 révèle qu'elle n'a pas reçu de sms de M. Y... X... le 24 avril 2016, qu'un seul sms a été passé ce jour-là à partir de son téléphone à 23 h 03 vers un autre numéro que celui de M. Y... X... ; QUE la preuve est apportée d'une manipulation opérée par M. Y... X... pour faire valoir en justice sa vérité ; QU'il n'a pas craint d'utiliser à dessein un auxiliaire de justice, ni de laisser écrire que c'est sa fille de trois ans et demi qui demandait d'avoir les oreilles percées, pour se constituer une preuve et se poser en victime de Mme (Z...) qui serait mue par un désir de vengeance et chercherait à « exclure un père particulièrement investi » ; QUE c'est lui qui a créé l'incident dont il se prévaut à tort ; QU'il ne prouve pas autrement avoir recueilli l'assentiment de la mère, outrée à l'annonce de l'intervention qu'il a fait réaliser ; QUE cet acte définitif sur le corps de l'enfant provient de la seule décision de M. Y... X..., en violation de l'exercice conjoint de l'autorité parentale ; QUE par ailleurs, lors des débats, le conseil de Mme Laurianne Z... fait connaître que celle-ci a appris par le service d'AEMO que M. Y... X... a déménagé ; QUE le conseil de M. Y... X... a admis ce fait, tout en laissant la cour dans l'ignorance de sa nouvelle adresse et des conditions d'accueil de E... à son domicile ; QUE force est de constater qu'en s'abstenant volontairement de communiquer à Mme Laurianne Z... son changement d'adresse, M. Y... X... contrevient aux dispositions de l'article 373·2 du code civil ; QUE ces violations graves et répétées de l'exercice commun de l'autorité parentale justifieraient une attribution différente de l'autorité parentale ; QU'elles démontrent suffisamment la communication impossible entre les parents ; QUE lors de son examen, le Dr Paul C... a d'ailleurs décrit l'attitude d'évitement et de repli de M. Y... X... qui refusait tout dialogue avec Mme Laurianne Z..., au point que l'expert a du mettre fin à l'entretien des deux parents en présence ; QUE la mesure d'AEMO prononcée comme médiation n'a pas pu faire évoluer la situation ; QUE E... va mieux depuis qu'elle vit auprès de sa mère ; QUE les troubles observés il y a deux ans n'existent plus ; QU'il convient toutefois de s'interroger sur son état psychologique, comme l'a exactement relevé le service d'investigation éducative, vu le conflit de loyauté au milieu duquel elle est d'ores et déjà placée ; QU'il n'appartient pas à un enfant, très jeune de surcroît, de supporter les effets destructeurs de la grave mésentente de ses parents au point de devoir opérer un clivage entre eux, comme si elle pouvait passer sans cesse d'un monde à l'autre sans dommage ; QUE cette préconisation sur laquelle M. Y... X... appuie sa demande de résidence alternée, est manifestement contraire à l'intérêt de E... ; QU'il est nécessaire de confirmer le lien d'attachement pérenne de l'enfant à sa mère, étant observé que la vie commune des parents n'a duré que de septembre 2013 à septembre 2014 ; QUE la résidence de l'enfant sera fixée chez la mère; M. Y... X... sera débouté de sa demande de résidence alternée ; QUE sa demande d'un droit de visite et d'hébergement élargi reviendrait pour l'enfant à multiplier les occasions de clivage, aggravant chaque fois son développement psychologique ; QU'elle est contraire à son intérêt ; QUE M. Y... X... en sera débouté ; QUE l'exercice du droit de visite et d'hébergement de M. Y... X... tel qu'il s'exerce depuis deux ans est conforme à la pratique suivie par les tribunaux pour tous les enfants de parents séparés ; QUE conforme à l'intérêt de E..., elle sera maintenue selon les précisions indiquées au dispositif. Afin de diminuer les occasions de conflit entre les parents, la remise de l'enfant se fera à l'école ; 1- ALORS QUE la bonne foi est toujours présumée ; que la mauvaise foi suppose la conscience et la volonté d'agir de la façon critiquée ; que la seule preuve de l'inexactitude d'un fait ne suffit donc pas à établir la mauvaise foi de celui qui l'a allégué ; que la cour d'appel ne pouvait donc se borner, pour considérer que « la preuve est apportée d'une manipulation opérée par M. Y... X... pour faire valoir en justice sa vérité », à relever que Mme Z... produisait une facture téléphonique contredisant l'existence matérielle des messages échangés entre les parties ; que la cour d'appel a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles 373-2, 373-2-6, 373-2-11, et 1353 du code civil ; 2- ALORS QUE la cour ne peut examiner que les moyens invoqués dans les conclusions ; qu'après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office ; que le juge doit respecter et faire respecter le principe de la contradiction ; qu'en se fondant dès lors sur des déclarations faites oralement, lors de l'audience des débats, le 28 mars 2017, par le conseil de Mme Z... se plaignant de ce que M. X... avait déménagé sans prévenir sa cliente, tandis que Mme Z... n'avait pas invoqué ce moyen dans ses conclusions écrites, que l'ordonnance de clôture était rendue depuis le 21 février 2017 et que M. X... n'a pas été mis en mesure de répondre à ce moyen la cour d'appel a violé les articles 954, 783 et 16 du code de procédure civile.