Cour de cassation, 29 septembre 2010. 09-41.353

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : SOC. PRUD'HOMMES FB COUR DE CASSATION Audience publique du 29 septembre 2010 Rejet M. CHAUVIRÉ, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 1780 F-D Pourvoi n° K 09-41. 353 LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. Patrick X..., domicilié..., contre l'arrêt rendu le 27 janvier 2009 par la cour d'appel de Rennes (5e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant à la caisse d'épargne de Bretagne et Pays de Loire, dont le siège est 4 rue du Chêne Germain, 35576 Cesson-Sévigné, défenderesse à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 6 juillet 2010, où étaient présents : M. Chauviré, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Lebreuil, conseiller rapporteur, Mme Geerssen, conseiller, Mme Collet, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Lebreuil, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat de M. X..., de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la caisse d'épargne de Bretagne et Pays de Loire, et après en avoir délibéré conformément à la loi et arrêté la décision au 1er septembre 2010 ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Rennes, 27 janvier 2009), que M. X..., engagé le 11 mars 1974 par la Caisse d'épargne de Bretagne en qualité de guichetier, et exerçant en dernier lieu les fonctions de chargé de clientèle, titulaire de mandats électifs et syndicaux, a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement de dommages-intérêts pour discrimination syndicale ; Sur les premier et deuxième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le troisième moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages-intérêts pour discrimination dans l'attribution des parts variables qui lui ont été allouées en 2004, 2005 et 2006, alors, selon le moyen : 1° / que les éléments étrangers à toute discrimination par lesquels l'employeur doit justifier une disparité de traitement ne peuvent résulter du seul exercice d'un pouvoir discrétionnaire ; qu'ils doivent être objectifs et pertinents ; que les éléments par lesquels l'employeur doit justifier l'absence de discrimination dans l'octroi d'une rémunération variable doivent reposer sur les règles imposées au salarié en terme de résultat de son activité, sans que l'employeur ne puisse modifier unilatéralement le montant de la rémunération sur la base de critères étrangers à ces règles ; que le salarié avait soutenu, dans ses conclusions d'appel, qu'il ressortait des fiches de suivi du plan contact pour l'année 2004 qu'il avait assuré plus de 105 entretiens GERC sur l'année, ce dont il résultait qu'il avait rempli les objectifs qui lui avaient été fixés ; qu'en considérant qu'il avait été rempli de ses droits par le paiement d'une rémunération afférente seulement aux huit entretiens du mois de décembre 2004 aux seuls motifs qu'il n'avait pas déclaré à l'employeur la totalité des entretiens réalisés sur l'année et qu'il ne pouvait contester les modalités de détermination de la rémunération décidée par l'employeur, la cour d'appel, qui s'est abstenue de vérifier, au vu des fiches de suivi du plan contact produites aux débats, s'il n'avait pas rempli l'objectif des 105 entretiens pour l'année 2004, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 2° / que l'employeur doit communiquer au salarié les éléments de calcul en sa possession de nature à établir le montant de sa rémunération variable ; qu'en reprochant au salarié d'invoquer le caractère obscur du calcul de sa rémunération variable pour l'année 2005, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 1134 du code civil ; 3° / que les éléments étrangers à toute discrimination par lesquels l'employeur doit justifier, de manière objective et pertinente, une disparité de traitement ne peuvent résulter du seul exercice d'un pouvoir discrétionnaire ; qu'ils doivent être matériellement vérifiables ; que les éléments par lesquels l'employeur doit justifier l'absence de discrimination dans l'octroi d'une rémunération variable doivent reposer sur les règles imposées au salarié en terme de résultat de son activité, sans que l'employeur ne puisse modifier unilatéralement le montant de la rémunération sur la base de critères étrangers à ces règles ; qu'en considérant que la décision de l'employeur relative à la rémunération variable de l'année 2006 était justifiée par les compte rendus d'entretien peu flatteurs pour le salarié et par les affirmations de la directrice d'agence selon lesquelles le salarié avait manifesté un manque de suivi dans ses tâches et ses réalisations qui était révélé par son ignorance des critères d'évaluation de la rémunération variable, sans vérifier si le salarié avait ou non atteint ses objectifs pour l'année 2006, la cour d'appel, qui n'a caractérisé aucun élément étranger à toute discrimination, de nature à justifier de façon objective et pertinente la disparité de traitement, a, de nouveau, privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 4° / que l'employeur ne doit pas prendre en considération les activités représentatives et syndicales d'un salarié dans la détermination du montant d'une rémunération variable ; qu'en se bornant à relever que l'absence de rémunération variable pour l'année 2006 était justifiée par un manque de suivi de ses tâches et réalisations, sans rechercher, comme l'y invitait le salarié dans ses conclusions d'appel, si cette formulation à caractère vague et général ne masquait pas un motif discriminatoire, lié à son manque de disponibilité pour son activité professionnelle dû à l'exercice de ses mandats représentatifs et syndicaux, la cour d'appel a, là encore, privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 2141-5 et L. 1134-1 du code du travail ; Mais attendu qu'après avoir constaté qu'en 2004, le même mode de calcul des parts variables avait été utilisé pour l'ensemble des salariés, de sorte qu'aucune discrimination ne pouvait être reprochée à l'employeur, puis retenu que le seul fait pour le salarié d'invoquer l'obscurité des modalités de calcul de la prime 2005 n'était pas constitutif d'un élément de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, la cour d'appel, a décidé, sans encourir les griefs des troisième et quatrième branches, que l'employeur, pour apprécier le travail du salarié en 2006, n'avait pas tenu compte de ses absences, justifiées par l'exercice de ses mandats, mais s'était fondé sur la qualité de ses prestations, lorsqu'il était présent dans l'entreprise ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf septembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour M. X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... (salarié) de sa demande tendant à ce que la CAISSE D'EPARGNE de BRETAGNE et PAYS DE LOIRE (employeur) soit condamnée à lui verser la somme de 110000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination de carrière ; AUX MOTIFS QUE Monsieur X... a été engagé le 11 mars 1974 par la CAISSE D'EPARGNE de BRETAGNE en qualité de guichetier ; que, promu responsable d'agence le 1er octobre 1988, il a cessé d'occuper cette fonction le 1er janvier 1992 pour devenir attaché commercial, puis s'est vu attribuer le 1er décembre 2003 un poste de chargé de clientèle particuliers ; que Monsieur X..., adhérent du SYNDICAT UNIFIE du Groupe d'Epargne, est titulaire de mandats électifs et syndicaux ; que son affectation comme attaché commercial s'analyse en un déclassement professionnel, puisque le salarié a perdu la responsabilité de la gestion du point de vente et ses fonctions d'encadrement ; qu'il importe peu qu'il ait conservé sa classification E et son salaire ; que ce changement d'affectation coïncide avec l'intensification de ses activités syndicales ; que ce déclassement est un fait laissant supposer l'existence d'une discrimination ; QUE la Caisse d'épargne soutient que cette nouvelle affectation a été décidée avec l'accord du salarié qui voulait consacrer davantage de temps à son activité syndicale et par suite, occuper un poste exigeant une moindre disponibilité ; qu'il ressort du compte-rendu de l'entretien annuel de 1990 que Monsieur X..., interrogé sur le " type d'emploi souhaité ", a formulé la réponse suivante : " chargé de clientèle (rôle essentiellement commercial) " ; qu'il souhaitait donc voir ses fonctions d'encadrement réduites au profit d'attributions commerciales ; que sa nouvelle affectation apparaît parfaitement conforme au souhait exprimé ; que le salarié fait valoir à juste titre que le poste d'attaché commercial qui lui a été attribué ne répond pas à sa volonté, également exprimée lors de l'entretien, " d'assumer toute la plénitude de la responsabilité d'une équipe commerciale " ; qu'on ne saurait toutefois en déduire que le changement de poste a été effectué contre son gré, l'employeur ayant manifestement procédé à un arbitrage entre les souhaits exprimés par Monsieur X... ; que la volonté de l'appelant d'abandonner les fonctions de responsable d'agence est confirmée par la signature d'un courrier du 12 novembre 1991 aux termes duquel son employeur lui annonce qu'il a retenu sa candidature pour le poste d'attaché commercial ; que le salarié ne soutient aucunement qu'il a, à cette occasion, émis la moindre réserve ni protestation quant au poste qui lui a été attribué ; que la CAISSE D'EPARGNE DE BRETAGNE fait valoir à juste titre que le compte-rendu de l'entretien de 1990 est corroboré par les rapports des années 1988 et 1988 ; qu'il en ressort que Monsieur X... éprouvait des difficultés dans l'accomplissement des tâches de gestion du point de vente et d'encadrement, comme il le précise en 1989 dans les termes suivants : " Malgré mes efforts, les contraintes, notamment administratives, liées à la gestion et l'animation du point de vente, ne me permettent pas toujours d'être entièrement disponible vis à vis de la clientèle, aux guichets " ; que c'est le souhait de Monsieur X... de privilégier la dimension commerciale de son métier, formulé à plusieurs reprises, qui a conduit son employeur à l'affecter à un poste d'attaché commercial ; que cette décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que par suite, la classification TM4 attribuée à Monsieur X... en 2004 ne saurait caractériser une atteinte au principe de l'égalité de traitement ; qu'elle est déterminée en considération des attributions du salarié ; que, si de nombreux salariés classés " E " comme Monsieur X... dans l'ancien système ont été classés TM5 à partir de 2004, c'est en raison de leurs fonctions ; que la classification TM4 ayant été attribuée à l'ensemble des salariés exerçant, comme l'appelant, les fonctions de chargé de clientèle particuliers, elle est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; QUE la candidature de Monsieur X... au poste de responsable du point de vente de VITRE a été rejetée au profit de celle d'un autre salarié ; que le candidat retenu avait une expérience sensiblement inférieure à celle de Monsieur X... et n'avait contrairement à lui aucune expérience dans les fonctions de responsable d'agence ; que le rejet de la candidature de Monsieur X... constitue un fait de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination ; que l'employeur justifie sa décision par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination syndicale dès lors que le candidat choisi était plus diplômé et qu'il s'est montré plus mobile ; ALORS, D'UNE PART, QUE la renonciation à un droit ne se présume pas ; qu'elle ne peut résulter que d'une manifestation claire et non équivoque de volonté de renoncer à ce droit ; que la seule absence de protestation du salarié ne peut valoir de sa part renonciation à un droit ; que, pour décider que le déclassement de Monsieur X... aux fonctions d'attaché commercial avait été décidé avec son accord, la Cour d'appel qui s'est bornée à relever que le salarié n'avais émis aucune protestation ni réserve, et qu'en revanche, cette affectation ne répondait pas à sa volonté exprimée d'assumer toute la plénitude de la responsabilité d'une équipe commerciale, n'a caractérisé aucune manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié de renoncer à ses anciennes fonctions de responsable d'agence ou à des fonctions d'un niveau de responsabilité équivalant ; qu'elle a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles L 1132-1, L 2141-5 et L 1134-1 du Code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE le juge ne peut dénaturer les termes clairs et précis d'un écrit ; que la lettre du 22 janvier 1992 par laquelle l'employeur a affecté le salarié à l'emploi d'attaché commercial en lui demandant de retourner signé l'accusé de réception joint à cette lettre ne comporte aucune signature du salarié et n'indique pas que celui-ci aurait posé sa candidature à cet emploi ; qu'en relevant que l'employeur avait, par cette lettre, indiqué qu'il retenait la candidature du salarié au poste d'attaché commercial, et qu'en outre, le salarié avait signé cette lettre, ce dont elle a déduit que celui-ci avait donné son accord pour sa nouvelle affectation, la Cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce courrier en violation de l'article 1134 du Code civil ; ALORS, ENCORE, QUE la renonciation à un droit ne se présume pas ; qu'elle ne peut résulter que d'une manifestation claire et non équivoque de volonté de renoncer à ce droit ; que la seule absence de protestation du salarié ne peut valoir de sa part renonciation à un droit ; que Monsieur X... avait soutenu, dans ses conclusions d'appel, que le fait qu'il ait postulé pour un poste de responsable des ventes au nouveau point de vente de VITRE contredisait les affirmations de la Caisse d'Epargne selon lesquelles il n'avait pas souhaité évoluer professionnellement ; que la Cour d'appel, qui a constaté l'existence de cette candidature, aurait dû rechercher si celle-ci n'excluait pas toute manifestation de volonté claire et non équivoque de renoncer à un niveau de responsabilité équivalant à celui de chef d'agence ; qu'en s'abstenant d'effectuer la recherche précitée, la Cour d'appel a, de nouveau, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles L 1132-1, L 2141-5 et L 1134-1 du Code du travail ; ET ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE les conventions font la loi des parties ; que la qualification professionnelle se détermine par les fonctions réellement exercées, sauf accord non équivoque de surclassement du salarié, que le juge est tenu de respecter ; que la Cour d'appel, qui a constaté que le déclassement de fonctions du salarié comme attaché commercial avec maintien de son classement comme chef d'agence avait été décidé avec son accord, devait respecter l'accord de surclassement qui en résultait au regard des fonctions exercées ; qu'en considérant que le classement du salarié au niveau TM4 de la nouvelle grille de classification était justifié par les fonctions réellement exercées, la Cour d'appel, qui n'a pas respecté l'accord de surclassement qui entraînait, dans le cadre de la nouvelle grille de classement, le classement du salarié au niveau TM5, a violé, par refus d'application, l'article 1134 du Code civil, ensemble les articles L 1132-1, L 2141-5 et L 1134-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... (salarié) de sa demande tendant à ce que la CAISSE D'EPARGNE de BRETAGNE et PAYS DE LOIRE (employeur) soit condamnée à lui verser la somme de 110000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination de carrière ; AUX MOTIFS QUE Monsieur X... a été engagé le 11 mars 1974 par la CAISSE D'EPARGNE de BRETAGNE en qualité de guichetier ; que, promu responsable d'agence le 1er octobre 1988, il a cessé d'occuper cette fonction le 1er janvier 1992 pour devenir attaché commercial, puis s'est vu attribuer le 1er décembre 2003 un poste de chargé de clientèle particuliers ; que Monsieur X..., adhérent du SYNDICAT UNIFIE du Groupe d'Epargne, est titulaire de mandats électifs et syndicaux ; que la candidature de Monsieur X... au poste de responsable du point de vente de VITRE a été rejetée au profit de celle d'un autre salarié ; que le candidat retenu avait une expérience sensiblement inférieure à celle de Monsieur X... et n'avait contrairement à lui aucune expérience dans les fonctions de responsable d'agence ; que le rejet de la candidature de Monsieur X... constitue un fait de nature à laisser supposer l'existence d'une discrimination ; QUE, pour justifier le rejet de cette candidature, la Caisse d'épargne fait état de la formation initiale et de la carrière du salarié qu'elle a retenu pour exercer ces fonctions ; que le candidat choisi était sensiblement plus diplômé que Monsieur X... et qu'il s'était montré plus mobile depuis son embauche, révélant de la sorte son implication au sein de l'entreprise ; qu'il s'agit d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; ALORS QUE les éléments étrangers à toute discrimination par lesquels l'employeur doit justifier une disparité de traitement ne peuvent résulter du seul exercice d'un pouvoir discrétionnaire ; qu'ils doivent être objectifs et pertinents ; que, lorsque ces éléments sont relatifs à la décision de rejet d'une candidature du salarié à un emploi, ils doivent être tirés de la formation du salarié, de la nature des fonctions afférentes à l'emploi sollicité ou à l'ancienneté du salarié dans un autre emploi de même qualification ou d'une qualification équivalente ; que la seule différence de diplômes ne permet pas de fonder une différence de rémunération entre des salariés candidats à l'emploi, sauf s'il est démontré par des justifications, dont il appartient au juge de contrôler la réalité et la pertinence, que la possession d'un diplôme spécifique atteste de connaissances particulières utiles à l'exercice de la fonction occupée ; qu'ayant relevé que le candidat retenu avait une expérience inférieure à celle de Monsieur X... et n'avait, contrairement à celui-ci, aucune expérience dans les fonctions de responsable d'agence, la Cour d'appel, qui a cependant écarté l'existence d'une discrimination en se fondant sur les diplômes et la mobilité du candidat retenu, sans vérifier, d'une part, si ces diplômes attestaient de connaissances particulières utiles à l'exercice de la fonction convoitée de responsable des ventes, et, d'autre part, si la mobilité du candidat retenu était nécessaire à l'exercice de cette fonction, n'a caractérisé aucun élément étranger à toute discrimination justifiant de manière objective et pertinente le rejet de la candidature de l'exposant ; qu'elle a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1132-1, L 2141-5 et L 1134-1 du Code du travail ; ET ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QUE l'employeur ne doit pas prendre en considération les activités représentatives et syndicales d'un salarié dans ses décisions relatives à son affectation et au déroulement de sa carrière ; qu'en se bornant à relever que le candidat retenu au poste de responsable d'agence sollicité par Monsieur X... avait manifesté une implication au sein de l'entreprise révélée par son degré de mobilité supérieure à celle de l'exposant, sans rechercher si l'implication moindre de celui-ci n'avait pas pour origine ses activités syndicales et représentatives, la Cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard des articles L 1132-1, L 2141-5 et L 1134-1 du Code du travail, ensemble les articles L 2143-17, 2315-3 et L 2325-7 du même Code. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Monsieur X... (salarié) de sa demande tendant à ce que la CAISSE D'EPARGNE de BRETAGNE et PAYS DE LOIRE (employeur) soit condamnée à lui verser la somme de 110000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination de carrière ; AUX MOTIFS QUE Monsieur X... a été engagé le 11 mars 1974 par la CAISSE D'EPARGNE de BRETAGNE en qualité de guichetier ; que, promu responsable d'agence le 1er octobre 1988, il a cessé d'occuper cette fonction le 1er janvier 1992 pour devenir attaché commercial, puis s'est vu attribuer le 1er décembre 2003 un poste de chargé de clientèle particuliers ; que Monsieur X..., adhérent du SYNDICAT UNIFIE du Groupe d'Epargne, est titulaire de mandats électifs et syndicaux ; QUE Monsieur X... fait grief à son employeur de s'être fondé, pour calculer le montant de sa prime variable au titre de l'année 2004, sur un nombre d'entretiens GERC de huit ; qu'il prétend en avoir réalisé 105 ; que le salarié présente un calcul erroné sans préciser à quel titre il révèle une discrimination ; que la Caisse d'épargne démontre que le montant de la prime a été calculé conformément au mode d'évaluation mis en place pour l'ensemble des salariés ; que le système de comptage des entretiens pour l'année 2004 reposait sur une déclaration individuelle de ceux-ci ; que Monsieur X... a refusé d'effectuer ses déclarations ; qu'il a été indiqué aux délégués du personnel, lors d'une réunion du 14 septembre 2004, à laquelle était présent Monsieur X..., que l'entreprise ne serait pas en mesure de calculer le montant de la part variable sur la fraction individualisée des salariés ne remplissant pas les fiches d'entretien ; que la caisse d'épargne a rappelé à Monsieur X... ses obligations par courrier du 3 novembre 2004, en lui précisant que ces déclarations servaient au calcul de la part variable ; que Monsieur X... s'est contenté de fournir un rapport récapitulant les seuls entretiens du mois de décembre 2004, qui sont au nombre de nuit ; que dès lors le montant de la part variable a été calculé en fonction des déclarations du salarié ; que c'est l'inertie de celui-ci qui en explique la faiblesse ; que Monsieur X... ne peut utilement faire valoir que son employeur aurait dû se fonder sur le tableau de bord GERC, qu'il estime plus fiable ; qu'il ne lui appartient pas de juger du bien fondé des modalités de comptage des entretiens, qui relèvent du pouvoir de direction de l'employeur ; que dès lors qu'il était averti de ce mode de décompte, il devait procéder aux déclarations qui lui étaient demandés ; que le montant de la prime reposant, comme pour l'ensemble des salariés, sur les déclarations de Monsieur X..., aucune discrimination ne peut être reprochée à la caisse d'épargne au titre de l'année 2004 ; QUE, sur la part variable de l'année 2005, Monsieur X... fait valoir que les informations fournies par l'employeur pour le calcul de cette part variable sont obscures ; qu'il s'abstient d'invoquer le moindre élément susceptible de caractériser une atteinte à l'égalité de traitement ; QUE, sur la part variable de l'année 2006, Monsieur X... fait grief à son employeur de s'être fondé sur la note de 4 que lui a été attribuée par la directrice d'agence pour calculer sa part variable ; qu'il fait valoir que cette note, inférieure à celle des autres chargés de clientèle de l'agence, est motivée, aux termes de l'évaluation de sa supérieure, par un " manque d'implication dans les différentes actions commerciales " ; que cette appréciation tient selon lui au temps de présence limité que lui imposent ses différents mandats syndicaux ; que la présence limitée de Monsieur X... a pu avoir une incidence sur l'appréciation formulée par la directrice d'agence ; qu'il appartient à l'employeur de prouver qu'elle est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que la directrice justifie sa notation en affirmant que " M. X... n'a pas fait preuve d'implication dans la réalisation des objectifs de son agence, ne respectait que très peu les consignes de travail que je pouvais donner, son activité étant en décalage par rapport aux priorités de l'agence. Il ne mettait pas en oeuvre de plan d'action à son niveau permettant d'assurer sa contribution aux objectifs de l'agence. Cette contribution, calculée par déduction de celle des autres collaborateurs (car il ne faisait aucun suivi de sa production personnelle) a toujours été très faible voir inexistante. Ce manque de contribution personnelle a souvent nui à l'équipe dans l'atteinte des objectifs globaux de l'agence. Quant à son manque d'implication pour réaliser les objectifs liés à la part variable, cela me paraît encore plus évident, car il ne connaissait pas les critères de part variable ; Il avait pourtant eu le même degré d'information que les autres collaborateurs de l'agence mais j'ai pu constater encore récemment (janvier 2007) qu'il ignorait les critères de part variable pour l'année 2006. Ce manque d'intérêt et d'implication pour la réalisation de ces critères ajouté à une production quasi inexistante sur les produits concernés, expliquent la note qui a été donnée en 2005 et 2006 " ; qu'elle relate des faits précis à l'appui de sa notation, évoquant notamment un manque de suivi de la production et un désintérêt pour les objectifs de l'agence, révélé par une ignorance des critères de la part variable ; que cette attestation est étayée par le compte-rendu de l'entretien d'activité du 11 janvier 2007 ; qu'il y est fait état d'un manque de suivi de l'activité sur les jours de présence ; que l'appréciation de la directrice d'agence ne tient pas au temps consacré par Monsieur X... à son activité mais à un manque de suivi de ses tâches et réalisations ; que ces griefs, non contestés par l'appelant, justifient la notation retenue par la directrice et sont étrangers à toute discrimination ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'employeur produit les compte-rendus individuels d'entretien établis au sein de l'agence de VITRE et que ces compte-rendus sont peu flatteurs pour Monsieur X... par rapport à ses collègues de travail ; ALORS, DE PREMIERE PART, QUE les éléments étrangers à toute discrimination par lesquels l'employeur doit justifier une disparité de traitement ne peuvent résulter du seul exercice d'un pouvoir discrétionnaire ; qu'ils doivent être objectifs et pertinents ; que les éléments par lesquels l'employeur doit justifier l'absence de discrimination dans l'octroi d'une rémunération variable doivent reposer sur les règles imposées au salarié en terme de résultat de son activité, sans que l'employeur ne puisse modifier unilatéralement le montant de la rémunération sur la base de critères étrangers à ces règles ; que Monsieur X... avait soutenu, dans ses conclusions d'appel, qu'il ressortait des fiches de suivi du plan contact pour l'année 2004 qu'il avait assuré plus de 105 entretiens GERC sur l'année, ce dont il résultait qu'il avait rempli les objectifs qui lui avaient été fixés ; qu'en considérant que le salarié avait été rempli de ses droits par le paiement d'une rémunération afférente seulement aux huit entretiens du mois de décembre 2004 aux seuls motifs que le salarié n'avait pas déclaré à l'employeur la totalité des entretiens réalisés sur l'année et qu'il ne pouvait contester les modalités de détermination de la rémunération décidée par l'employeur, la Cour d'appel, qui s'est abstenue de vérifier, au vu des fiches de suivi du plan contact produites aux débats, si l'exposant n'avait pas rempli l'objectif des 105 entretiens pour l'année 2004, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE l'employeur doit communiquer au salarié les éléments de calcul en sa possession de nature à établir le montant de sa rémunération variable ; qu'en reprochant à Monsieur X... d'invoquer le caractère obscur du calcul de sa rémunération variable pour l'année 2005, la Cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 1134 du Code civil ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE les éléments étrangers à toute discrimination par lesquels l'employeur doit justifier, de manière objective et pertinente, une disparité de traitement ne peuvent résulter du seul exercice d'un pouvoir discrétionnaire ; qu'ils doivent être matériellement vérifiables ; que les éléments par lesquels l'employeur doit justifier l'absence de discrimination dans l'octroi d'une rémunération variable doivent reposer sur les règles imposées au salarié en terme de résultat de son activité, sans que l'employeur ne puisse modifier unilatéralement le montant de la rémunération sur la base de critères étrangers à ces règles ; qu'en considérant que la décision de l'employeur relative à la rémunération variable de l'année 2006 était justifiée par les compte rendus d'entretien peu flatteurs pour le salarié et par les affirmations de la directrice d'agence selon lesquelles le salarié avait manifesté un manque de suivi dans ses tâches et ses réalisations qui était révélé par son ignorance des critères d'évaluation de la rémunération variable, sans vérifier si le salarié avait ou non atteint ses objectifs pour l'année 2006, la Cour d'appel, qui n'a caractérisé aucun élément étranger à toute discrimination, de nature à justifier de façon objective et pertinente la disparité de traitement, a, de nouveau, privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil. ET ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE l'employeur ne doit pas prendre en considération les activités représentatives et syndicales d'un salarié dans la détermination du montant d'une rémunération variable ; qu'en se bornant à relever que l'absence de rémunération variable pour l'année 2006 était justifiée par un manque de suivi de ses tâches et réalisations, sans rechercher, comme l'y invitait Monsieur X... dans ses conclusions d'appel, si cette formulation à caractère vague et général ne masquait pas un motif discriminatoire, lié à son manque de disponibilité pour son activité professionnelle du à l'exercice de ses mandats représentatifs et syndicaux, la Cour d'appel a, là encore, privé sa décision de base légale au regard des articles L 1132-1, L 2141-5 et L 1134-1 du Code du travail.