Cour de cassation, 19 décembre 2019. 18-24.898

CIV. 2 MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 décembre 2019 Rejet non spécialement motivé M. PRÉTOT, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10907 F Pourvoi n° K 18-24.898 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Audit-gestion du Centre, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 9 octobre 2018 par la cour d'appel de Limoges (chambre sociale), dans le litige l'opposant à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales du Limousin, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 20 novembre 2019, où étaient présents : M. Prétot, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brinet, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vieillard, conseiller, Mme Szirek, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Alain Bénabent, avocat de la société Audit-gestion du Centre, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales du Limousin ; Sur le rapport de Mme Brinet, conseiller référendaire, l'avis de Mme Ceccaldi, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Audit-gestion du Centre aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Audit-gestion du Centre et la condamne à payer à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales du Limousin la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, prononcé et signé par le président en son audience publique du dix-neuf décembre deux mille dix-neuf et signé par Mme Rosette, greffier de chambre qui a assisté au prononcé de la décision. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Audit-gestion du Centre. Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir validé la réintégration dans l'assiette des cotisations de l'intéressement versé en 2013 en raison du manquement constaté au caractère collectif des accords d'intéressement et le redressement qui en découle pour un montant de 10.865 euros en cotisations et d'avoir, en conséquence, condamné la société Audit Gestion à payer à l'Urssaf du Limousin les causes de la mise en demeure du 1er avril 2015 à hauteur de 14.528 euros, majorations de retard incluses ; AUX MOTIFS QU' « en application des dispositions des articles L 242-1 du code de la sécurité sociale, L3312-3, L3312-4 et L3342-1 du code du travail, toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail sont soumises à cotisations, à l'exclusion des sommes attribuées aux salariés au titre de l'intéressement dès lors que les accords d'intéressement revêtent un caractère collectif en ce qu'ils bénéficient à tous les salariés pendant la période de référence, seule une condition minimale d'ancienneté de trois mois pouvant être requise ; qu'il est admis que la notion d'ancienneté correspond à la durée totale d'appartenance juridique à l'entreprise, calculée en prenant en compte la totalité de l'ancienneté acquise au cours de la période de calcul au titre d'un ou plusieurs contrats de travail, que le non-respect du caractère collectif de l'intéressement, que ce soit dans le rédaction de l'accord ou dans l'application qui en est faite, entraîne la perte du bénéfice de l'exonération des primes d'intéressement, qui sont requalifiés en salaires, l'enveloppe globale étant alors soumise à cotisations en tant que complément de rémunération ; qu'il est acquis qu'une circulaire interministérielle du 14 septembre 2005 admet par tolérance qu'il n'y a pas lieu de réintégrer la totalité des sommes versées lorsque l'employeur satisfait aux conditions suivantes : le nombre de salariés exclus est très réduit, il s'agi.t du premier contrôle révélant cette irrégularité, la bonne foi de l'employeur est avérée ; que dans ce cas le redressement peut être limité à la fraction des primes individuelles indûment perçues par les autres salariés si les salariés exclus ont été rétablis dans leurs droits à l'intéressement ; que l'Urssaf du Limousin considère que la condition liée au nombre réduit de salariés est respectée lorsque par exercice concerné moins de 5 % des salariés entrant dans le champ de l'accord ont été exclus des produits de l'intéressement ; que cette proportion figure expressément, non pas dans la circulaire interministérielle du 14 septembre 2005, mais dans le guide interministériel de l'épargne salariale ayant vocation à la remplacer, publié sur le site du ministère du travail, mis à jour en juillet 2014 et applicable à la date du contrôle ; que s'agissant du seuil d'une tolérance administrative définie par une circulaire du 14 septembre 2005 dépourvue de valeur réglementaire et dont les conditions d'application relèvent de l'appréciation exclusive de l'organisme de recouvrement, celui-ci est opposable à la SARL Audit Gestion nonobstant la période contrôlée antérieure ; qu'en l'espèce, la SARL Audit Gestion a conclu un accord d'intéressement le 7 janvier 2002 qui prévoit une condition d'ancienneté d'un mois pour bénéficier de la prime d'intéressement. Or il s'avère que lors du contrôle réalisé par l'URSSAF du Limousin, il a été constaté, au titre de l'enveloppe globale d'intéressement 2012 versée en 2013, que cieux salariés avaient été exclus du bénéfice de la prime d'intéressement alors qu'ils avaient plus d'un mois d'ancienneté au sein de la société, le premier ayant quitté l'entreprise au 1er février 2012 et le deuxième ayant été présent dans l'entreprise du 2 janvier au 30 avril 2012 ; que cette application de l'accord constitue un manquement au caractère collectif prévu par les textes susvisés et emporte par principe perte du bénéfice de l'exonération et réintégration de l'enveloppe globale de l'intéressement du pour l'année 2012 et versé au cours de l'année 2013 ; que la circulaire et le guide de l'épargne salariale qui lui est substitué ne déterminent pas les conditions clans lesquelles l'effectif doit être pris en considération pour le calcul du seuil de tolérance de l'administration ; que toutefois les conditions définies pour bénéficier de la tolérance de l'administration devant être d'interprétation stricte et la prime devant bénéficier à tous les salariés présents sur la période de référence, quelque soit leur temps de présence dès lors qu'ils ont un mois d'ancienneté, chacun doit compter pour une unité et non au prorata de ce temps de présence, peu important que l'ordonnance n° 2004-602 du 19 juin 2004 instaure la prise en compte des salariés à temps partiel ou en contrat de travail à durée déterminée au prorata de leur temps de présence essentiellement pour calculer les effectifs définissant les seuils pris en compte pour la représentativité salariale et syndicale et que l'article R243-6 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable à l'espèce, définisse des règles identiques pour déterminer la date, la périodicité et le lieu de versement des cotisations ; qu'en l'occurrence, en valeur absolue, chaque salarié comptant pour une unité, les effectifs de la SARL Audit Gestion comportaient pour l'année de référence 25 salariés, de sorte que l'exclusion de deux d'entre eux représente 8 % des effectifs. soit un pourcentage supérieur à celui pris en considération par l'administration pour évaluer "le nombre très réduit de salariés" ; que dans ces conditions, le redressement du chef de l'intéressement versé en 2013 doit être validé, quand bien même il n'est pas discuté que la SARL Audit Gestion remplissait les deux autres conditions et qu'elle a régularisé au mois de novembre 2014 la situation vis-à-vis de des salariés lésés ; que le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point ; que le jugement sera également infirmé en ce qu'il annule le redressement pour les chefs non contestés par la SARL Audit Gestion, soit les gratification versées à des stagiaires de la formation professionnelle et la réduction des cotisations salariales issues de la loi TEPA » ; 1°) ALORS QUE dans ses dernières conclusions déposées et signifiées le 20 juillet 2018 et développées à l'audience, la société Audit Gestion a contesté l'application du seuil maximum de 5% des salariés exclus, fixé pour la première fois par le Guide interministériel de l'épargne salariale mis à jour et publié en juillet 2014 et a fait valoir que l'Urssaf ne pouvait procéder à un redressement de cotisations et contributions sur la période de 2012 et 2013, en appliquant rétroactivement ce seuil de 5%, qui n'était pas prévu par les circulaires ministérielles des 6 avril et 14 septembre 2005 et qui n'était pas en vigueur au moment de la période de contrôle ; qu'en se contentant de relever que la proportion de 5% de salariés exclus figure expressément, non pas dans la circulaire interministérielle du 14 septembre 2005, mais dans le Guide interministériel de l'épargne salariale ayant vocation à la remplacer, mis à jour et publié sur le site du ministère du travail en juillet 2014 et applicable à la date du contrôle et que le seuil de tolérance est opposable à la société Audit Gestion, sans répondre au moyen déterminant de la société Audit Gestion relatif à la non-rétroactivité des dispositions du Guide interministériel sur la période contrôlée, la cour d'appel a méconnu les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ; 2°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE pour déterminer la proportion de salariés exclus de l'intéressement, les effectifs sont calculés conformément aux règles générales prévues pour la mise en oeuvre des dispositions du code du travail et qui sont notamment applicables en matière de mise en place des institutions représentatives du personnel ; qu'en refusant de comptabiliser dans les effectifs de la société Audit Gestion les salariés à temps partiel ou en contrat de travail à durée déterminée au prorata de leur temps de présence dans l'entreprise, afin d'apprécier si le nombre de salariés exclus de l'intéressement était réduit et inférieur à 5%, la cour d'appel a violé par refus d'application les articles R. 243-6 du code de la sécurité sociale et L. 1111-2 et L. 1111-3 du code du travail.