Cour d'appel, 24 mai 2023. 22/01486

CF/CD Numéro 23/01785 COUR D'APPEL DE PAU 1ère Chambre ARRÊT DU 24/05/2023 Dossier : N° RG 22/01486 - N° Portalis DBVV-V-B7G-IG7O Nature affaire : Demande d'exécution de travaux, ou de dommages-intérêts, formée par le maître de l'ouvrage contre le constructeur ou son garant, ou contre le fabricant d'un élément de construction Affaire : SARL DUHALDE SMABTP C/ Société AR-CO (ARCHITECTES COOPÉRATIVE) SCRL Grosse délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 24 Mai 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 15 Mars 2023, devant : Madame FAURE, magistrate chargée du rapport, assistée de Madame HAUGUEL, greffière présente à l'appel des causes, Madame FAURE, en application des articles 805 et 907 du code de procédure civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de : Madame FAURE, Présidente Madame ROSA-SCHALL, Conseillère Madame REHM, Magistrate honoraire qui en ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTES : SARL DUHALDE ayant pour numéro unique d'identification 348 658 493 RCS Bayonne prise en la personne de son représentant légal y domicilié en cette qualité [Adresse 6] [Localité 2] SMABTP ès qualités d'assureur de la société DUHALDE [Adresse 4] [Localité 3] Représentées par Maître POTHIN-CORNU de la SELARLU KARINE POTHIN-CORNU, avocat au barreau de PAU Assistées de Maître DUPONT, avocat au barreau de BAYONNE INTIMEE : Société AR-CO « Architectes Coopérative » société coopérative à responsabilité limitée inscrite au registre des personnes morales de Bruxelles sous le n° 0406.067.338 ès qualités d'assureur de la société LOIRA, prise en la personne de son représentant légal pris en cette qualité et demeurant audit siège, [Adresse 1] [Localité 5] (Belgique) Représentée et assistée de Maître HAMTAT de la SELARL DALEAS-HAMTAT-GABET, avocat au barreau de PAU sur appel de la décision en date du 05 MAI 2022 rendue par le JUGE DE LA MISE EN ETAT DU TRIBUNAL JUDICIAIRE DE BAYONNE RG numéro : 21/00579 EXPOSE DU LITIGE Dans le cadre de l'extension de la station d'épuration de Bassussary, le syndicat URA a confié au groupement d'entreprises Loïra et Duhalde suivant acte d'engagement en date du 28 avril 2008, un marché d'études et de travaux pour l'extension de la capacité de traitement et la maîtrise d''uvre d'exécution a été confiée à la SAS SAFEGE suivant acte d'engagement du 2 avril 2009. La société ALFA LAVAL est quant à elle intervenue en qualité de sous-traitante sur le lot« Skids Membranes ». Le 14 septembre 2010, les travaux ont été réceptionnés avec réserves et le 14 octobre 2011, la levée des réserves est intervenue. La Lyonnaise des eaux, exploitante de l'installation s'est plainte courant 2013 de la dégradation de la capacité de traitement de l'atelier de membranes, et de difficultés de traitement de l'eau. Au motif que ces événements rendaient la station d'épuration impropre au traitement des eaux usées de façon conforme aux prescriptions préfectorales, la préfecture a fait état de poursuites pénales susceptibles d'être engagées auprès du syndicat mixte URA. Le syndicat URA a alors saisi le juge du tribunal administratif de Pau selon requête du 2 février 2015 aux fins d'organisation d'une expertise. Le 13 mars 2015, une ordonnance de référé a ordonné une expertise aux contradictoire du syndicat URA, de la SAS Safege, d'Axa Corporate Solutions, de la société Socotec, de Me [C] en qualité de liquidateur de la société Loïra, de la SARL Duhalde, de la société Lyonnaise des eaux, de la SAS Alfa Laval et de son assureur AIG Europe. Les 27 et 29 juillet 2015, la mesure d'expertise a été étendue aux compagnies d'assurances SMABTP, AR-CO et Albingia, la mission initiale étant étendue à de nouveaux désordres de corrosion relevés dans le local 'réactifs et filtration' de la station d'épuration. Le 16 février 2016, l'expert a déposé son rapport. Le 29 novembre 2016, le syndicat URA a déposé une requête en référé provision à l'encontre des sociétés Duhalde et Loïra à hauteur de la somme de 484 861,33 € TTC. Par ordonnance du 26 mai 2017, le tribunal administratif de Pau a condamné la société Duhalde à verser au syndicat URA la somme de 133 097,67 € à titre de provision. En exécution de cette décision, la SMABTP a procédé au règlement de la somme de 133 411,69 € auprès du syndicat URA et la société Duhalde au paiement de la somme de 13 309,76 € au titre de sa franchise. La société Loïra a fait l'objet d'une liquidation judiciaire laquelle a été clôturée le 22 décembre 2016. Par acte d'huissier du 21 mars 2021, la SARL Duhalde et la SMABTP en qualité d'assureur de la société Duhalde ont assigné devant le tribunal judiciaire de Bayonne la société AR-CO, assureur de la société Loïra sur le fondement des articles L 121-12 du code des assurances, L 124-3 du code des assurances et l'article 331 du code de procédure civile aux fins de se voir rembourser les sommes de 133 411,69 € et 13 309,76 €, dans le cadre du recours subrogatoire. Devant le juge de la mise en état, la société AR-CO a soulevé la prescription de l'action en application de l'article 789 du code de procédure civile, 2224 du code civil et L 121-12 du code des assurances et subsidiairement de voir ordonner la communication de pièces visées dans l'assignation. Suivant ordonnance contradictoire en date du 5 mai 2022 (RG n° 21/00579), le juge de la mise en état a  : - déclaré irrecevable comme étant prescrite l'action engagée par la SARL Duhalde et par la SMABTP à l'encontre de la société AR-CO, - condamné in solidum la société SARL Duhalde et la SMABTP à payer à la société AR-CO une indemnité de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné in solidum la société SARL Duhalde et la SMABTP à supporter les dépens de l'instance. Le juge de la mise en état a constaté : - le recours d'un constructeur contre un autre constructeur ou son sous-traitant relève des dispositions de l'article 2224 du code civil et se prescrit donc par 5 ans, - l'assignation en référé-expertise délivrée à un constructeur par le maître de l'ouvrage constitue le point de départ du délai de ses actions récursoires contre les autres constructeurs, - la requête en référé enregistrée au greffe du tribunal administratif a été présentée par le maître de l'ouvrage au contradictoire de la SARL Duhalde et de la société Loïra, assurée par la société AR-CO. Le syndicat mixte d'assainissement URA a attrait aux opérations d'expertise la société AR-CO suivant requête du 16 juin 2015, - la date du 2 février 2015 de l'assignation-expertise doit être retenue comme point de départ de la prescription, l'action engagée le 4 mars 2021 est donc prescrite. La compagnie d'assurance SMABTP a relevé appel par déclaration du 27 mai 2022 (RG n° 22/01486), critiquant l'ordonnance dans l'ensemble de ses dispositions. Suivant avis de fixation adressé par le greffe de la cour, l'affaire a été fixée selon les modalités prévues aux articles 905 et suivants du code de procédure civile. Aux termes de leurs dernières écritures en date du 7 mars 2023, la société Duhalde et la SMABTP ès qualités d'assureur de la société Duhalde, appelants, entendent voir la cour : - infirmer l'ordonnance du juge de la mise en état du tribunal judiciaire de Bayonne en ce qu'il a déclaré irrecevable comme étant prescrite l'action engagée par la SARL Duhalde et par la SMABTP à l'encontre de la société AR-CO et les a condamné in solidum à payer à la société AR-CO une indemnité de 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de l'instance, - dire et juger que les sociétés Duhalde et SMABTP n'ont pu connaître d'une action en recherche de responsabilité et paiement à leur encontre qu'à compter du 29 novembre 2016, date de la requête en référé provision engagée par le syndicat d'assainissement URA, - déclarer recevable l'action entreprise par la SMABTP et la société Duhalde à l'encontre de la compagnie AR-CO en date du 4 mars 2021. Par conclusions déposées le 2 août 2022, la société AR-CO, sur le fondement des articles 789 du code de procédure civile et 2224 du code civil, entend voir la cour : - débouter les sociétés SMABTP et Duhalde de l'intégralité de leurs demandes, - confirmer l'ordonnance du 5 mai 2022 en toutes ses dispositions, - juger prescrite l'action de la société Duhalde à l'encontre de la société Loïra et par voie de conséquence à l'égard de son assureur AR-CO, - juger prescrite l'action de la société SMABTP à l'encontre de la société Loïra et par voie de conséquence à l'égard de son assureur AR-CO, - juger irrecevable tant l'action engagée par la société Duhalde que par la SMABTP, - condamner solidairement la société SMABTP et la société Duhalde à verser la somme de 2 000 euros à la société AR-CO sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. Vu l'ordonnance de clôture du 17 novembre 2022. MOTIFS La société AR-CO soulève une fin de non-recevoir tirée de la prescription quinquennale sur le fondement de la jurisprudence de la 3ème chambre civile du 16 janvier 2020 et des arrêts subséquents, fixant le point de départ du recours entre constructeurs à la date de la requête ou de l'assignation en référé expertise, soit en l'espèce le 2 février 2015 alors que l'action récursoire dirigée contre elle n'a été exprimée pour la première fois que par assignation du 21 mars 2021. La société SMABTP et son assurée la société Duhalde citent en revanche le revirement de jurisprudence opéré par la cour de cassation par un arrêt du 14 décembre 2022. La fin de non-recevoir sera rejetée car, s'il est exact que la troisième chambre civile de la cour de cassation a pu, momentanément, juger, d'une part, que le recours d'un constructeur contre un autre constructeur ou son sous-traitant relevait des dispositions de l'article 2224 de code civil et se prescrivait par cinq ans à compter du jour où le premier avait connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer, d'autre part, que tel était le cas d'une assignation en référé-expertise délivrée par le maître de l'ouvrage à l'entrepreneur principal, laquelle mettait en cause la responsabilité de ce dernier, par un arrêt du 14 décembre 2022 (n° 21 21.305) elle a opéré un revirement remarqué aux motifs que la règle précédemment édictée obligeait « cependant les constructeurs, dans certains cas, à introduire un recours en garantie contre d'autres intervenants avant même d'avoir été assignés en paiement par le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, dans le seul but d'interrompre la prescription » ; ajoutant que « même lorsqu'ils ont interrompu la prescription en formant eux-mêmes une demande d'expertise contre les autres intervenants à l'opération de construction, le délai de cinq ans qui, après la suspension prévue par l'article 2239 du code civil, recommence à courir à compter du jour où la mesure d'expertise a été exécutée, peut expirer avant le délai de dix ans courant à compter de la désignation de l'expert, pendant lequel le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage peuvent agir en réparation de leurs préjudices, de telle sorte que la multiplication de ces recours préventifs, qui nuit à une bonne administration de la justice, conduit » à une modification de la jurisprudence précédente. En conséquence, le constructeur ne pouvant agir en garantie avant d'être lui-même assigné aux fins de paiement ou d'exécution de l'obligation en nature, il ne peut être considéré comme inactif, pour l'application de la prescription extinctive, avant l'introduction de ces demandes principales de telle sorte que, comme en l'espèce, la requête en référé du maître d'ouvrage non accompagnée d'une demande de reconnaissance d'un droit, ne serait-ce que par provision, ne peut faire courir la prescription de l'action du constructeur tendant à être garanti de condamnations en nature ou par équivalent ou à obtenir le remboursement de sommes mises à sa charge en vertu de condamnations ultérieures. Le point de départ de la prescription quinquennale retenu en l'espèce ne peut donc être la date du 2 février 2015 mais sera celle du 29 novembre 2016, date à laquelle le syndicat URA a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Pau à l'encontre de la société Loïra, dont la société AR-CO est l'assureur, mais surtout à l'encontre de la société Duhalde d'une demande de provision à hauteur de 484 861,33 € TTC. Aussi, la prescription n'est pas acquise puisque l'assignation dirigée contre la société AR-CO est intervenue le 21 mars 2021, soit dans un délai inférieur à cinq ans. Il convient en conséquence d'infirmer l'ordonnance du juge de la mise en état dans toutes ses dispositions et de déclarer recevable l'action de la SMABTP et de la société Duhalde. PAR CES MOTIFS La cour, par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort, Infirme l'ordonnance déférée dans toutes ses dispositions soumises à la cour, statuant à nouveau : Déclare recevable comme non prescrite l'action de la SARL Duhalde et de son assureur la SMABTP dirigée contre la société AR-CO Architectes-Coopérative, Condamne la société AR-CO aux dépens de l'incident et de l'appel. Le présent arrêt a été signé par Mme FAURE, Présidente, et par Mme DEBON, faisant fonction de Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE, Carole DEBON Caroline FAURE