Cour d'appel, 28 février 2008. 07/01073

COUR D'APPEL D'ORLÉANS CHAMBRE COMMERCIALE ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE GROSSES + EXPÉDITIONS Me Estelle GARNIER la SCP LAVAL-LUEGER 28/02/2008 ARRÊT du : 28 FEVRIER 2008 No : No RG : 07/01073 DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Tribunal de Commerce d'ORLEANS en date du 11 Avril 2007 PARTIES EN CAUSE APPELANTE : S.A.S. REGIE CENTRE agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège, 7 Rue du Colombier - 45000 ORLEANS représentée par Me Estelle GARNIER, avoué à la Cour ayant pour avocat la SCP LAMY et Associés du barreau de LYON D'UNE PART INTIMÉE : ASSOCIATION RADIO SUN FM prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, 9 rue Portiragnes - 69200 VENISSIEUX représentée par la SCP LAVAL-LUEGER, avoués à la Cour ayant pour avocat la SELARL DELSOL et Associés du barreau de LYON PARTIES INTERVENANTES : S.A.S. SOCIETE B2V, demeurant 7 rue du Colombier - BP 1339 - 45003 ORLEANS CEDEX 1 représentée par Me Estelle GARNIER, avoué à la Cour ayant pour avocat la SCP LAMYet Associés du barreau de LYON D'AUTRE PART DÉCLARATION D'APPEL EN DATE DU 27 Avril 2007 COMPOSITION DE LA COUR Lors des débats et du délibéré : Monsieur Jean-Pierre REMERY, Président de Chambre, Monsieur Alain GARNIER, Conseiller, Monsieur Thierry MONGE, Conseiller. Greffier : Madame Nadia FERNANDEZ, lors des débats et du prononcé de l'arrêt. DÉBATS : A l'audience publique du 10 JANVIER 2008, à laquelle, sur rapport de Monsieur RÉMERY, Magistrat de la Mise en Etat, les avocats des parties ont été entendus en leurs plaidoiries. ARRÊT : Lecture de l'arrêt à l'audience publique du 28 FÉVRIER 2008 par Monsieur le Président REMERY, en application des dispositions de l'article 452 du Nouveau Code de Procédure Civile. EXPOSÉ : La cour statue sur l'appel interjeté par la S.A.S. RÉGIE CENTRE selon déclaration enregistrée au greffe le 27 avril 2007 contre un jugement rendu le 11 avril 2007 par le tribunal de commerce d'Orléans qui, après avoir rejeté l'intervention volontaire de la S.A.S. B2V, a dit au visa de l'article 1165 du Code civil que la société RÉGIE CENTRE n'était pas fondée à demander qu'il soit enjoint à l'association RADIO SUN FM (SUN FM) de signer le contrat exclusif de régie publicitaire nationale proposé par RÉGIE RADIO MUSIQUE en renouvellement du contrat venu à expiration le 31 août 2006, a débouté SUN FM de sa demande de résiliation du contrat exclusif de régie publicitaire signé le 25 juillet 2002 avec RÉGIE CENTRE, a dit que SUN FM devait cesser tous pourparlers avec d'autres sociétés en vue de transférer sa régie publicitaire en contradiction avec le contrat de régie signé avec RÉGIE CENTRE et dit que le contrat devait être exécuté entre elles, a débouté RÉGIE CENTRE de sa demande en remboursement par SUN FM de l'avance sur recettes publicitaires d'un montant de 292.000€ et a rejeté les demandes respectives de dommages et intérêts. Pour l'exposé complet des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, il est expressément renvoyé à la décision déférée et aux dernières conclusions des parties, signifiées et déposées * le 17 décembre 2007 (par la société RÉGIE CENTRE et la société B2V) * le 18 décembre 2007 (par l'association RADIO SUN FM) Dans le présent arrêt, il sera seulement rappelé que l'association RADIO SUN FM, qui exploite sur autorisation du Conseil Supérieur de l'Audiovisuel une autorisation d'émettre pour un service de radiodiffusion sonore dans l'agglomération de Lyon, a conclu avec la société RÉGIE CENTRE par convention du 25 juillet 2002 et avenant du 20 novembre 2002 un contrat de régie publicitaire avec clause d'exclusivité devant se terminer le jour de la fin de son autorisation d'émettre et automatiquement renouvelé en cas de renouvellement de cette autorisation ; que SUN FM était par ailleurs depuis le 1er janvier 2002 membre du GIE "Les Indépendants" constitué entre diverses stations de radios indépendantes en vue de rechercher une régie publicitaire nationale commune ; que RÉGIE CENTRE a conclu les 20 novembre 2002 puis 7 mars 2004 un contrat de sous-régie publicitaire avec la société B2V, qui appartient comme elle au groupe "START"; qu'un contrat exclusif de régie publicitaire nationale a aussi été conclu le 19 août 2002 entre B2V et la société RÉGIE RADIO MUSIC (RRM) avec intervention de SUN FM, qui l'a signé en qualité de titulaire de la fréquence concernée par les messages publicitaires et parrainages dont l'apport constituait l'objet de la convention, ce contrat stipulant que dans le cadre de son adhésion au GIE "Les Indépendants", B2V confiait en qualité de mandant à RRM pour le compte de SUN FM l'exclusivité de la vente de sa publicité nationale via le produit "Les Indépendants" ; qu'au 31 août 2006, date d'expiration du contrat du 19 août 2002 entre B2V et RRM auquel SUN FM était intervenante en qualité de titulaire, l'administrateur provisoire de l'association, qui avait été nommé en Justice en raison de dissensions internes, a refusé de signer le nouveau contrat exclusif de régie publicitaire nationale tripartite avec B2V et RRM qui lui était soumis ; que RÉGIE CENTRE a alors attrait l'association RADIO SUN FM devant le tribunal de commerce d'Orléans d'une part pour la voir condamner sous astreinte à signer ce nouveau contrat au motif qu'en adhérant au GIE elle s'était obligée à renouveler le contrat de régie publicitaire nationale, d'autre part pour lui voir faire interdiction de poursuivre ses pourparlers avec un concurrent du groupe START, et enfin pour la voir condamner à lui rembourser les avances sur recettes devenues selon elle exigibles en application de l'avenant du 20 novembre 2002 pour cause d'inobservation du contrat de régie publicitaire, et subsidiairement afin de l'entendre, à défaut, condamner à lui payer 1.800.000 € de dommages et intérêts correspondant à son manque à gagner sur la durée d'exécution du contrat prévu jusqu'à 2009 à tout le moins; que B2V est volontairement intervenue à l'instance au soutien des prétentions de RÉGIE CENTRE ; qu'en défense, SUN FM a fait valoir qu'elle se conformait à toutes ses obligations contractuelles avec RÉGIE CENTRE, qu'elle ne pouvait être contrainte de contracter avec un tiers alors que son contrat avec RÉGIE CENTRE ne l'y obligeait nullement, que c'est celle-ci qui avait cessé de remplir ses obligations depuis le 10 octobre 2006 en interrompant tout versement des recettes publicitaires qui constituent sa seule ressource et qu'elle avait donc en effet été contrainte d'engager des pourparlers pour rechercher un autre partenaire afin de trouver des recettes mais sans pour autant conclure la moindre convention, et que c'est RÉGIE CENTRE qui devait ainsi être jugée responsable de la résiliation du contrat de régie exclusive et condamnée à lui verser son dû ainsi qu'à l'indemniser ; et que c'est dans ces conditions qu'est intervenu le jugement entrepris. Dans le dernier état de ses conclusions récapitulatives, communes avec B2V laquelle demande à être jugée recevable en son intervention volontaire au soutien de ces prétentions, RÉGIE CENTRE expose qu'elle est amenée à modifier ses prétentions dans la mesure où la récente exclusion de SUN FM du GIE "Les Indépendants" interdit la poursuite du contrat de régie conclu entre elles, et tout en justifiant ses réclamations initiales rejetées par le tribunal en soutenant qu'en tant que membre du GIE l'association devait se conformer aux décisions prises par l'assemblée générale et le conseil d'administration et donc s'en remettre pour la publicité nationale au contrat proposé par RRM et agréé par le groupement lors de son assemblée du 5 avril 2006, elle demande aujourd'hui à la Cour de prononcer la résiliation de la convention aux torts de SUN FM aux motifs que celle-ci a manqué à ses obligations en refusant de régulariser le contrat RRM et en dénonçant tous les contrats qui la liaient aux diverses sociétés du groupe START, notamment de prestations de production et de programmation, de sous-location de locaux et de location de matériel professionnel, affirmant que l'exclusion de l'association du GIE lui interdit de bénéficier d'un contrat de régie qui était exclusivement attaché au poids que représente "Les Indépendants" en ce que ce groupement réunit de très nombreuses radios locales et fonctionne par conséquent comme une sorte de centrale d'achat publicitaire. Faisant valoir que le contrat de régie exclusive devait trouver application jusqu'à l'issue de l'autorisation d'émettre soit en 2010, et prenant pour base de calcul le chiffre d'affaires réalisé par l'association en 2006 à savoir 448.220 €, arrondis à 450.000 € pour tenir compte a minima de l'augmentation qu'il n'aurait pas manqué d'enregistrer, l'appelante sollicite d'une part la somme de 292.000 € correspondant à l'avance sur recettes qui lui revient après déduction des 78.000 € qu'elle a déjà retenus, et sans délais de grâce contrairement à ce qui a été sollicité, et d'autre part pour les quatre années restant à courir la somme d'1.800.000 € à titre de dommages et intérêts destinés à l'indemniser du préjudice que lui cause le manquement de sa co-contractante, outre 1 million d'euros en réparation de son manque à gagner pour les cinq années suivantes dans la mesure où l'autorisation d'émettre aurait certainement été renouvelée en 2010, sauf pour la Cour à ordonner une expertise destinée à chiffrer son préjudice financier, auquel cas elle sollicite une indemnité provisionnelle de 450.000 €. L'association RADIO SUN FM conclut au rejet pur et simple des prétentions adverses en objectant qu'elle a toujours scrupuleusement respecté les obligations lui incombant telles que stipulées à l'article II de la convention y compris en s'abstenant de conclure avec un autre régie bien que l'attitude de l'appelant la prive de ses ressources, et elle conteste que son refus de signer le contrat avec RRM ait constitué une faute et puisse engager sa responsabilité en soutenant qu'aucune stipulation du contrat de régie la liant à RÉGIE CENTRE ne prévoyait qu'elle doive souscrire une telle convention avec un tiers, que le principe de liberté contractuelle s'oppose à ce qu'elle puisse se voir imposer de contracter avec un tiers, qu'il n'est pas vrai qu'elle se serait obligée dans le cadre d'un mandat donné à RÉGIE CENTRE à ratifier les contrats que celle-ci négocierait pour elle puisque l'article III du contrat de régie qui les lie stipule que c'est RÉGIE CENTRE qui fournit la prestation en s'engageant à recueillir, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des ordres de publicité, et qu'au surplus RÉGIE CENTRE ne prouve absolument pas sa prétendue incapacité à remplir ses propres obligations, au besoin grâce à sa sous-régie B2V et à ses sous-traitants, comme le montrent diverses pièces et une sommation interpellative. Faisant valoir que c'est RÉGIE CENTRE qui n'exécute plus depuis des mois le contrat de régie en la plaçant dans une situation intenable, selon elle pour s'approprier son autorisation d'émettre et aussi parce qu'il est apparu qu'elle n'exécutait pas la convention personnellement mais indirectement, par l'intermédiaire de RRM, et rappelant que son exclusion du GIE "Les Indépendants" prononcée le 29 mars 2007 rend aujourd'hui en tout état de cause impossible la signature du contrat sans lequel RÉGIE CENTRE prétend ne pas pouvoir fournir ses propres prestations, elle demande à la cour de juger que la rupture du contrat de régie désormais consommée est imputable à l'appelante et de condamner celle-ci sur le fondement de l'article 1184 du Code civil à lui verser d'abord les 78.000 € de recettes publicitaires qu'elle reconnaît détenir, ensuite les 98.538,85 € TTC auxquels l'appelante chiffre elle-même ces recettes pour la période d'octobre à décembre 2006, puis les sommes, calculées sur les mêmes bases, de 321.642,67 € TTC au titre des recettes non perçues durant les neuf premiers mois de l'année 2007 et d'1.393.784,91 € TTC pour la période d'octobre 2007 à décembre 2010. L'instruction a été clôturée par une ordonnance du 27 décembre 2007, ainsi que les avoués des parties en ont été avisés. A l'issue des débats, le président d'audience a indiqué aux parties que l'arrêt serait rendu le 28 février 2008. MOTIFS DE L'ARRÊT : Attendu que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 12 octobre 2006, la S.A.S. RÉGIE CENTRE a notifié sous la plume de son conseil à SUN FM que le refus de l'association de régulariser un nouveau contrat de régie de publicité avec les sociétés B2V et RRM obérait toute faculté pour la société de continuer à exécuter le contrat de régie publicitaire les unissant, puis l'a fait assigner quelques semaines plus tard devant le tribunal de commerce d'Orléans afin de l'y voir condamner sous astreinte à signer ce contrat avec B2V et RRM, demandant à défaut que la résiliation de ce contrat de régie soit prononcée aux torts exclusifs de SUN FM; Attendu que c'est à bon droit que les premiers juges ont dit mal fondées ces prétentions; Attendu en effet qu'aux termes de l'article III du contrat de régie publicitaire conclu entre elles le 25 juillet 2002 RÉGIE CENTRE s'est engagée envers SUN FM à rechercher et recueillir des ordres de publicité en vue de leur diffusion sur son antenne, et ni cette convention ni son avenant du 20 novembre 2002 ne contiennent la moindre stipulation prévoyant, à titre de modalité, de condition ou autre, que la formation ou l'exécution de ce contrat serait subordonnée à la conclusion d'un accord distinct par SUN RADIO avec B2V ou RRM ni plus généralement avec un quelconque tiers à ce contrat de régie, lequel est d'ailleurs qualifié d' "exclusif" ; Que RÉGIE CENTRE se prévaut de façon inopérante des règles du mandat en faisant valoir que SUN FM devait ratifier tout accord d'annonce ou de parrainage publicitaire qu'elle lui soumettait, dès lors que l'association n'a nullement refusé un client qu'elle lui présentait, étant relevé qu'il résulte de ses propres productions et explications que RÉGIE CENTRE est d'ailleurs restée personnellement étrangère à la négociation de l'accord qu'elle reproche à sa co-contractante de n'avoir pas ratifié, lequel était négocié par la société B2V et exigé par le GIE "Les Indépendants"; qu'aux termes du contrat, RÉGIE CENTRE exécute son obligation envers SUN FM en recueillant des ordres de publicité "directement ou par l'intermédiaire de tiers"; que s'il lui était donc loisible pour ce faire de recourir aux prestations de sa sous-régie B2V, elle demeurait personnellement seule tenue envers la station, laquelle s'obligeait uniquement quant à elle aux termes de l'article II à réserver un temps d'antenne suffisant pour la diffusion des messages que la régie lui procurait mais sans qu'aucune clause de ce contrat de régie publicitaire ne lui fît obligation de conclure une convention distincte avec un tiers ; Qu'ainsi, la prétention de RÉGIE CENTRE à subordonner l'exécution de ses propres obligations à un tel accord ne repose sur aucun fondement contractuel; Qu'elle ne repose pas davantage sur un fondement légal ; Que l'article 1165 invoqué par l'appelante, en ce qu'il interdit à un tiers de se prévaloir d'un contrat hormis l'hypothèse ici ni vérifiée ni alléguée d'une stipulation pour autrui, ne constitue assurément pas une disposition propre à permettre à RÉGIE CENTRE de contraindre SUN FM à s'engager envers un tiers à leur accord, au mépris de sa liberté contractuelle telle que garantie par l'article 1101 du code civil, ni à engager sa responsabilité pour ne pas l'avoir fait; Que la circonstance que SUN FM était intervenue en qualité de titulaire de la fréquence de diffusion le 19 août 2002 à un contrat de mandat conclu le 1er septembre 1999 entre B2V et RRM à échéance -renouvelée- du 31 août 2006 est sans incidence sur la nature des obligations souscrites par RÉGIE CENTRE au titre du contrat de régie du 25 juillet 2002 ; que la station n'avait souscrit aucun engagement de renouveler cette "intervention", que ce fût envers RÉGIE CENTRE ou d'ailleurs envers B2V et RRM ; que sur un fondement délictuel qui n'est au demeurant pas évoqué, SUN FM ne saurait être regardée comme fautive de n'avoir pas voulu reconduire cette intervention, étant ajouté que RÉGIE CENTRE n'explique ni ne justifie le préjudice que serait susceptible de lui causer ce refus de SUN FM de reconduire son intervention à ce contrat conclu entre des tiers alors qu'elle-même est titulaire de l'exclusivité de la régie publicitaire de la station et que cette exclusivité est au contraire de nature à y faire obstacle ; Que pareillement, le refus de SUN FM de renouveler à leur échéance certains contrats l'unissant à des sociétés du groupe "START" est sans incidence sur les obligations de l'appelante Attendu qu'après avoir jugé à bon droit mal fondées les prétentions de RÉGIE CENTRE, le tribunal avait renvoyé les parties à exécuter le contrat de régie ; Qu'à hauteur d'appel, la société RÉGIE CENTRE déclare ne plus être à même de remplir ses obligations ; qu'elle indiquait déjà à SUN FM dans son courrier du 12 octobre 2006 ne plus s'estimer en mesure d'exécuter le contrat ; que dans son rapport du 8 novembre 2006, l'administrateur provisoire de l'association relatait qu'elle avait cessé de fournir des annonces à la station et que celle-ci ne percevait plus aucune recette publicitaire ; Que pourtant, le contrat de régie, conclu pour se terminer le jour de la fin d'autorisation d'émettre, n'est pas échu ; que RÉGIE CENTRE ne justifie d'aucune circonstance propre à justifier cette inexécution ; qu'il vient d'être dit qu'elle n'est à même de se prévaloir en cela d'aucun manquement ni d'aucune faute de SUN FM ; Attendu dans ces conditions que, par réformation du jugement en raison de cette évolution du litige, il y a lieu de prononcer la résiliation du contrat de régie publicitaire aux torts de la S.A.S. RÉGIE CENTRE et de débouter celle-ci de tous ses chefs de prétentions ; Attendu qu'il résulte des propres explications de l'intéressée qu'elle a perçu et conservé pour 78.000 € de recettes publicitaires revenant à SUN FM au titre de la période antérieure au mois d'octobre 2006, somme qu'elle doit donc être condamnée à lui reverser ; Que selon la propre base de calcul sur laquelle elle chiffre ses réclamations, et que SUN FM déclare tenir pour probante, à savoir des recettes annuelles hors taxes de 448.220€ soit 536.071 € sur lesquelles 80 % revenait à la station à savoir 428.856 € c'est à dire 35.738 € par mois, l'intimée doit recevoir au titre des recettes dont la carence de RÉGIE CENTRE l'a privée pour la période de dix-sept mois courue d'octobre 2006 à février 2008 une somme de 607.546€; Attendu que l'association SUN FM, que la résiliation du contrat rend désormais libre de contracter avec une autre régie publicitaire, qui avait reconnu dès le mois de décembre 2006 avoir de fait déjà engagé des pourparlers à cette fin pour suppléer la carence de RÉGIE CENTRE et qui confirme l'existence de ces discussions dans ses dernières écritures judiciaires (page 27), n'est pas fondée à réclamer à l'appelante à titre de dommages et intérêts le montant des recettes qu'elle aurait retirées de l'exécution du contrat jusqu'à son terme, puisqu'elle va obtenir des recettes du nouveau contrat qu'elle indique vouloir conclure sitôt qu'il aura été statué sur la résiliation de la convention ; qu'elle ne prouve ni ne prétend que ce contrat lui sera moins profitable ; qu'à défaut de preuve d'un préjudice effectif à ce titre, elle sera déboutée de ce chef de réclamation ; qu'elle est en revanche fondée à faire valoir que la privation de toute ressource depuis l'automne 2006 a considérablement fragilisé sa trésorerie et compromis son activité, ainsi que l'avait aussitôt constaté son administrateur provisoire ; qu'à ce titre, elle a subi un préjudice qui sera réparé par l'allocation d'une somme de 100.000 € à titre de dommages et intérêts; Attendu enfin que s'agissant de la société B2V, son intervention volontaire -purement accessoire- était recevable au sens de l'article 330 alinéa 2 du Code de procédure civile en raison de son intérêt à appuyer la demande de ratification d'un nouveau contrat avec SUN FM quand bien même cette prétention était mal fondée ; qu'elle n'a pas à supporter tout ou partie des dépens; PAR CES MOTIFS la Cour, statuant publiquement, par décision contradictoire et en dernier ressort CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la S.A.S. RÉGIE CENTRE de tous ses chefs de prétentions, le réforme pour le surplus et statuant à nouveau : DIT recevable l'intervention volontaire de la S.A.S. B2V PRONONCE aux torts de la S.A.S. RÉGIE CENTRE la résiliation du contrat de régie publicitaire du 25 juillet 2002 avec avenant du 20 novembre 2002 la liant à l'association RADIO SUN FM CONDAMNE la S.A.S. RÉGIE CENTRE à payer à l'association RADIO SUN FM la somme TTC de 685.546 (SIX CENT QUATRE VINGT CINQ MILLE CINQ CENT QUARANTE SIX EUROS) au titre des recettes publicitaires dues jusqu'à la date de la résiliation judiciaire en février 2008, et celle de 100.000 € (CENT MILLE EUROS) à titre de dommages et intérêts CONDAMNE la S.A.S. RÉGIE CENTRE aux dépens de première instance et d'appel, ET À PAYER à l'association RADIO SUN FM la somme de 6.000 € (SIX MILLE EUROS) en application de l'article 700 du Code de procédure civile ACCORDE à la SCP LAVAL & LUEGER, titulaire d'un office d'avoué, le droit à recouvrement direct reconnu par l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile. Et le présent arrêt a été signé par Monsieur Rémery, Président et Madame Fernandez, Greffier ayant assisté au prononcé de l'arrêt.