Cour de cassation, 01 juillet 2020. 19-10.262

COMM. MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 1er juillet 2020 Rejet non spécialement motivé M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10222 F Pourvoi n° X 19-10.262 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 1ER JUILLET 2020 1°/ M. U... Q..., 2°/ Mme D... G..., épouse Q..., tous deux domiciliés [...] , 3°/ la société Er Motten, société civile immobilière, dont le siège est [...] , ont formé le pourvoi n° X 19-10.262 contre l'arrêt rendu le 9 novembre 2018 par la cour d'appel de Rennes (2e chambre), dans le litige les opposant à la Caisse de crédit mutuel Pluvigner, société coopérative à capital variable, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. La Caisse de crédit mutuel Pluvigner a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. Les demandeurs au pourvoi principal invoque, à l'appui de leur recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Remeniéras, conseiller, les observations écrites de la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat de M. et Mme Q... et de la société Er Motten, de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de la Caisse de crédit mutuel Pluvigner, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 16 juin 2020 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Remeniéras, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois ; Condamne M. et Mme Q... et la société Er Motten aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat aux Conseils, pour M. et Mme Q... et la société Er Motten, demandeurs au pourvoi principal. PREMIER MOYEN DE CASSATION : Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. Q... et la SCI Er Motten de leurs demandes indemnitaires dirigées contre la Caisse de Crédit Mutuel de Pluvigner au titre du manquement de cette dernière à son devoir de mise en garde ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur le devoir de mise en garde : qu'il est de principe que l'établissement de crédit est tenu d'une obligation de mise en garde à l'égard de l'emprunteur non averti, consistant à l'alerter sur l'adaptation du prêt à ses capacités financières et le risque d'endettement résultant de son octroi ; qu'en outre la banque doit mettre en garde la caution non avertie sur le risque de défaillance du débiteur principal en cas de crédit excessif et les conséquences qui en résulteraient pour elle au regard de ses propres capacités financières ; que les parties s'opposent sur le caractère averti ou non de l'emprunteur, la SCI Er Motten et des cautions M. et Mme Q... ; que s'agissant de la personne morale, dont la qualité d'emprunteur averti ou non doit s'apprécier en la personne de son gérant M. U... Q..., ce dernier soutient pour l'essentiel que les sociétés civiles immobilières constituées avec son épouse étaient destinées à réaliser des opérations purement privées et qu'ils n'étaient ni l'un ni l'autre des professionnels de l'immobilier et de la finance ; qu'il résulte des pièces produites et des débats que M. U... Q... a exercé l'activité d'expert-comptable pendant plusieurs années, jusqu'en 1998, et qu'à la date de conclusion du prêt, il travaillait dans un cabinet d'audit national où il était chargé, selon ses déclarations de la comptabilité et des déclarations fiscales de commerçants ou artisans ; qu'il est également établi que M. U... Q... est gérant de trois autres sociétés, la SCI de la Motte constituée au cours de l'année 2000, la SCI du Lavoir et la Sarl Haute pression HP, ces deux dernières sociétés étant immatriculées depuis fin 2001 ; qu'au vu de ces éléments et par des motifs pertinents que la cour adopte, le tribunal a justement considéré que M. U... Q... disposait des capacités lui permettant d'apprécier la portée de ses engagements et de mesurer les risques liés aux concours bancaires qu'il avait sollicités, étant souligné que ceux-ci ne visaient pas à l'acquisition de biens destinés à un usage familial mais s'inscrivaient dans une opération plus vaste d'investissements immobiliers à des fins locatives ; qu'il sera ajouté que la souscription d'emprunts immobiliers et de contrats d'assurance vie, ces derniers seraient-ils libellés en unités de compte, ne nécessite pas d'avoir acquis une expérience professionnelle en matière de gestion de patrimoine ou de produits financiers ; qu'il s'ensuit que tant la SCI Er Motten, emprunteur, que M. U... Q..., caution, ne peuvent être qualifiés de non avertis, de sorte que la Caisse de Crédit Mutuel n'était pas tenue d'un devoir de mise en garde à leur égard » ; ET EVENTUELLEMENT AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur le devoir de conseil : que les appelants soutiennent que la Caisse de Crédit Mutuel a manqué à son obligation de conseil en leur proposant plusieurs opérations de crédit qui étaient dès l'origine inappropriées et qui ont eu finalement un résultat ruineux sur le plan financier ; que s'il n'est pas contesté que la Caisse de Crédit Mutuel a proposé à la SCI Er Motten, soucieuse de réaliser des investissement immobiliers locatifs, un prêt dont le capital et les intérêts étaient intégralement remboursables au terme du contrat et qui était garanti par un nantissement sur un contrat d'assurance vie souscrit dans le même temps par Mme D... Q..., il ne saurait cependant être déduit des seules caractéristiques de ces opérations que, dès l'origine, il était certain qu'elles ne pourraient conduire qu'a un échec ; que rien ne permet en effet de considérer que compte tenu de l'état des marchés financiers à la date de souscription du contrat d'assurance vie, de la conjoncture immobilière et des revenus locatifs attendus des immeubles dont l'acquisition était projetée, les conditions du prêt - auquel la SCI Er Motten, emprunteur averti, avait consenti - étaient inadaptées ou présentaient des risques excessifs ; qu'au demeurant, il résulte des échanges de courriers entre les époux Q... et la Caisse de Crédit Mutuel que le marché boursier a connu une évolution défavorable postérieurement à la date de conclusion du prêt, ce qui a d'ailleurs conduit les parties à constater, en 2004, que les opérations ne pourraient être menées à leur terme dans les conditions initialement prévues ; qu'il importe de rappeler, en outre, que la responsabilité de la banque, qui doit s'abstenir de toute immixtion dans les affaires de son client, ne peut être recherchée au titre d'un devoir de conseil sur la rentabilité de l'opération projetée » ; ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE « Sur le manquement à l'obligation de mise en garde : que l'article 1134 du Code Civil dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, qu'elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise et qu'elles doivent être exécutées de bonne foi ; que l'article suivant ajoute que les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature ; qu'il est constant que face à un emprunteur non averti, la banque a un devoir de mise en garde de celui-ci par rapport au risque d'endettement né de l'octroi des prêts, eu égard aux capacités de remboursement qui sont les siennes ; que la charge de la preuve de l'exécution de cette obligation incombe à celui sur lequel elle pèse ; qu'au cas présent, la banque ne nie pas ne pas avoir alerté les emprunteurs mais estime qu'elle n'était pas tenue de le faire compte tenu des compétences de Monsieur Q..., qui expert-comptable, dirigeant de plusieurs SCI à objet d'investissement immobilier et rôdé à la vie des affaires, ne saurait être considéré comme un emprunteur non averti ; qu'en défense, les demandeurs reconventionnels font valoir que les SCI en question ont un caractère familial ; que l'objet social des ces sociétés ne concerne en rien les opérations financières et encore moins les placements mobiliers ; que la profession d'expert comptable n'implique pas nécessairement d'avoir des connaissances précises en droit bancaire ; que Monsieur n'a travaillé que dans de petites structures ; qu'il n'était plus expert comptable lors de la souscription du prêt et pas encore conseil en gestion, sachant que dans ce domaine, ses compétences portent sur la négociation de cession d'entreprises et non sur des montages d'investissements financiers ; que les débiteurs se fondent aussi sur l'importance des crédits consentis, en nombre (7 au total) et dans leurs montants (1 455 683,90 € d'emprunts in fine, soit 2 340 429,30 € à rembourser avec les intérêts), et ce, sur une durée de moins de 18 mois et le tout, bien que quatre emprunts aient pu être remboursés, comme le souligne la CAISSE DE CREDIT MUTUEL, qui conteste la pertinence d'une appréciation globale, et que l'action judiciaire ici engagée n'en concerne qu'un ; que s'agissant de Monsieur Q..., il résulte des éléments établis par le dossier au travers des pièces versées aux débats, que tant par son expérience professionnelle, diversifiée au demeurant, que par ses habitudes et initiatives de gestion dans les SCI dont il était associé, qu'il ne peut qu'être considéré que comme un emprunteur averti, devant avoir les capacités d'apprécier les risques liés aux concours consentis, puisque c'est sur ce seul point que porte l'obligation de mise en garde ; que l'exposé du projet qu'il présente à destination de l'organisme bancaire aux fins d'obtention du crédit, de même qu'a fortiori les courriers qu'il échange courant 2004 avec la CAISSE DE CREDIT MUTUEL, témoignent de sa bonne maîtrise des tenants et aboutissants du montage litigieux, d'où il se déduit a fortiori que lors de la souscription du prêt querellé, il avait nécessairement conscience des risques inhérents à celui-ci ; que la banque ne saurait dès lors se voir reprocher d'avoir manqué d'avoir manqué à son obligation de mise en garde envers la SCI ER MOTTEN représentée par son gérant, Monsieur Q..., pas plus qu'à l'égard de ce dernier personnellement en tant que caution de l'emprunteuse » ; 1°) ALORS QUE l'établissement de crédit est tenu d'un devoir de mise en garde à l'égard des emprunteurs et des cautions non avertis relativement au caractère excessif ou inadapté du crédit à raison de leurs capacités financières ; que le caractère averti des emprunteurs et des cautions résulte de leur capacité à appréhender la portée et les risques de leurs engagements, laquelle capacité ne peut être déduite de leur seule activité professionnelle, sans précision sur les compétences acquises à travers elle ; qu'en se bornant, pour retenir le caractère de caution avertie de M. Q... et, partant, d'emprunteur averti de la SCI Er Motten dont il est le gérant, que celui-ci a exercé la profession d'expert comptable pendant plusieurs années et qu'il a ensuite pris en charge la comptabilité et les déclarations fiscales d'artisans et de commerçants au sein d'un cabinet d'audit national, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à définir un tel caractère en violation de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (devenu l'article 1231-1 dudit code) ; 2°) ALORS QUE l'établissement de crédit est tenu d'un devoir de mise en garde à l'égard des emprunteurs et des cautions non avertis relativement au caractère excessif ou inadapté du crédit à raison de leurs capacités financières ; que le caractère averti des emprunteurs et des cautions résulte de leur capacité à appréhender la portée et les risques de leurs engagements, laquelle capacité ne peut être déduite de leur seule qualité de gérant de sociétés ; qu'en se bornant, pour retenir le caractère de caution avertie de M. Q... et, partant, d'emprunteur averti de la SCI Er Motten dont il est le gérant, que celui-ci est gérant de trois autres sociétés, la SCI de la Motte constituée au cours de l'année 2000, la SCI du Lavoir et la Sarl Haute Pression HP, ces deux dernières sociétés étant immatriculées depuis fin 2001, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à définir un tel caractère en violation de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (devenu l'article 1231-1 dudit code) ; 3°) ALORS QUE l'établissement de crédit est tenu d'un devoir de mise en garde à l'égard des emprunteurs et des cautions non avertis relativement au caractère excessif ou inadapté du crédit à raison de leurs capacités financières ; que le banquier dispensateur de crédit doit prendre en compte à cet égard l'ensemble des charges de l'emprunteur et de la caution supportées au titre d'autres prêts, sans être tenu de prendre en compte les profits attendus de l'opération ainsi financée ; qu'en retenant, dans le cadre de l'examen du manquement de la Caisse de Crédit Mutuel de Pluvigner à son devoir de conseil, que rien ne permet de considérer que compte tenu de l'état des marchés financiers à la date de souscription du contrat d'assurance vie, de la conjoncture immobilière et des revenus locatifs attendus des immeubles dont l'acquisition était projetée, les conditions du prêt étaient inadaptées ou présentaient des risques excessifs, sans rechercher, comme il lui était demandé, si le caractère excessif et inadapté du crédit ne résultait pas de la circonstance que la banque avait consenti à la SCI Er Motten d'autres emprunts s'inscrivant dans une opération portant sur pas moins de sept crédits in fine en l'espace de dix-huit mois pour un montant avoisinant la somme de 1 500 000 euros, représentant une somme à rembourser de plus de 2 300 000 euros en tenant compte des intérêts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (devenu l'article 1231-1 dudit code) ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION : Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la SCI Er Motten et Mme Q... de leurs demandes indemnitaires dirigées contre la Caisse de Crédit Mutuel de Pluvigner au titre du manquement de cette dernière à son devoir de conseil et d'avoir condamné la Caisse de Crédit Mutuel de Pluvigner à payer à Mme Q... la seule somme de 300 000 euros à titre de dommages-intérêts ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur le devoir de conseil : que les appelants soutiennent que la Caisse de Crédit Mutuel a manqué à son obligation de conseil en leur proposant plusieurs opérations de crédit qui étaient dès l'origine inappropriées et qui ont eu finalement un résultat ruineux sur le plan financier ; que s'il n'est pas contesté que la Caisse de Crédit Mutuel a proposé à la SCI Er Motten, soucieuse de réaliser des investissement immobiliers locatifs, un prêt dont le capital et les intérêts étaient intégralement remboursables au terme du contrat et qui était garanti par un nantissement sur un contrat d'assurance vie souscrit dans le même temps par Mme D... Q..., il ne saurait cependant être déduit des seules caractéristiques de ces opérations que, dès l'origine, il était certain qu'elles ne pourraient conduire qu'a un échec ; que rien ne permet en effet de considérer que compte tenu de l'état des marchés financiers à la date de souscription du contrat d'assurance vie, de la conjoncture immobilière et des revenus locatifs attendus des immeubles dont l'acquisition était projetée, les conditions du prêt - auquel la SCI Er Motten, emprunteur averti, avait consenti - étaient inadaptées ou présentaient des risques excessifs ; qu'au demeurant, il résulte des échanges de courriers entre les époux Q... et la Caisse de Crédit Mutuel que le marché boursier a connu une évolution défavorable postérieurement à la date de conclusion du prêt, ce qui a d'ailleurs conduit les parties à constater, en 2004, que les opérations ne pourraient être menées à leur terme dans les conditions initialement prévues ; qu'il importe de rappeler, en outre, que la responsabilité de la banque, qui doit s'abstenir de toute immixtion dans les affaires de son client, ne peut être recherchée au titre d'un devoir de conseil sur la rentabilité de l'opération projetée ; que par ailleurs, la dégradation de la situation financière de l'emprunteur ne saurait être imputée à un manquement de la banque à son obligation de conseil dès lors que cette dernière justifie avoir informé la SCI Er Motten et Mme D... Q..., lors de la souscription du contrat d'assurance vie, des risques de moins values inhérents aux produits financiers proposés ; que la notice d'information relative aux "contrats d'assurance vie libellés en unités de compte" Prévi-Options (pièce 5 de l'appelante) rappelle à cet égard que les supports de placement présentent des risques différents, en corrélation avec leurs performances potentielles respectives ; qu'en choisissant un profil de gestion "libre" avec une répartition de l'investissement à hauteur de 31,33 % en fonds en euros et 68,67 % en unités de compte, Mme D... Q... avait donc conscience du niveau de risques attachés à ces supports, ainsi que cela ressort du bulletin d'adhésion qu'elle a signé et aux termes duquel elle a reconnu avoir été informée de ce que, contrairement à l'unité de compte en euros à capital garanti, les unités de compte en actions ou de toute nature ne garantissent pas le capital versé et que, de ce fait, le risque des placements est assumé par l'adhérent au contrat ; que la Caisse de Crédit Mutuel fait encore justement observer qu'aux termes d'un "exposé du projet" (pièce 12), la SCI Er Motten avait précisément décrit les modalités du financement sollicité - à savoir un emprunt de 2 340 000 francs avec un remboursement "in fine" total, du capital et des intérêts, et la souscription par M. et Mme Q... de contrats Prévi-Options destinés à financer ce remboursement - ce qui confirme que l'emprunteur et le souscripteur du contrat d'assurance vie étaient informés des caractéristiques des opérations projetées ; que dès lors, aucun manquement au devoir de conseil n'apparaît établi à l'encontre de la banque et c'est à tort que le tribunal a estimé que la responsabilité de celle-ci était engagée de ce chef à l'égard de Mme D... Q... » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la violation alléguée de son obligation de conseil par la banque : que les défendeurs font grief à la CAISSE DE CREDIT MUTUEL d'avoir manqué à son obligation de conseil, en les incitant à s'engager dans un montage inadapté et risqué ; que la banque se défend de toute obligation de ce type compte tenu des compétences de Monsieur Q... et rappelle que ne saurait peser sur elle une obligation d'immixtion dans les affaires de ses clients, ajoutant que les emprunteurs eux-mêmes étaient demandeurs d'engagements risqués mais potentiellement avantageux ; qu'en l'espèce, l'assurance vie PREVI OPTIONS a été souscrite par Mme Q... pour garantir le remboursement du prêt ; que pour les raisons susévoquées, celle-ci ne saurait être considérée comme un cocontractant averti ; qu'une obligation de conseil est donc mise à la charge de la banque en pareille hypothèse » ; 1°) ALORS QU'en matière de prêt in fine adossé à un contrat d'assurance vie, dont le capital est destiné à être amorti en tout ou partie par le rendement procuré par le placement de la somme empruntée, l'établissement de crédit est tenu à un devoir de conseil l'obligeant notamment à informer de manière exhaustive l'emprunteur et, le cas échéant, le souscripteur de l'assurance vie, sur les caractéristiques du placement et sur les risques qu'il induit ; qu'en retenant, pour débouter la SCI Er Motten, emprunteuse, et Mme Q..., souscriptrice de l'assurance-vie sur laquelle est adossé le prêt litigieux, de leurs demandes indemnitaires au titre d'un manquement de la Caisse de Crédit Mutuel de Pluvigner à son devoir de conseil, qu'il résulte de la notice d'information relative aux contrats d'assurance vie libellés en unités de compte Prévi Options transmise à Mme Q..., du bulletin d'adhésion régularisé par cette dernière et de l'exposé du projet établi par la SCI Er Motten que celles-ci étaient informées des caractéristiques des opérations projetées, sans se prononcer sur le fait que rien dans les documents remis au souscripteur ne permettaient de comprendre que les fonds dénommés ‘federal croissance', ‘federal France europe' et ‘fidelity european growth fund' correspondaient à des unités de compte autres que celles en euros à capital garanti et sur la circonstance que l'exposé du projet n'évoquait nullement le niveau de risque du placement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (devenu l'article 1231-1 dudit code) ; 2°) ALORS QU'en matière de prêt in fine adossé à un contrat d'assurance vie, dont le capital est destiné à être amorti en tout ou partie par le rendement procuré par le placement de la somme empruntée, l'établissement de crédit est tenu à un devoir de conseil l'obligeant notamment à informer de manière exhaustive l'emprunteur, quelle que soit sa qualité, et, le cas échéant, le souscripteur de l'assurance vie, sur les caractéristiques du placement et sur les risques qu'il induit ; qu'en retenant, par motifs éventuellement adoptés du jugement, pour débouter la SCI Er Motten, emprunteuse, de sa demande indemnitaire au titre d'un manquement de la Caisse de Crédit Mutuel de Pluvigner à son devoir de conseil, qu'un tel devoir n'est mis à la charge des établissements de crédit qu'à l'égard des cocontractants non avertis, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (devenu l'article 1231-1 dudit code). TROISIEME MOYEN DE CASSATION : Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la SCI Er Motten de sa demande indemnitaire dirigée contre la Caisse de Crédit Mutuel de Pluvigner au titre du manquement de cette dernière à son devoir de conseil ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur le devoir de conseil : que les appelants soutiennent que la Caisse de Crédit Mutuel a manqué à son obligation de conseil en leur proposant plusieurs opérations de crédit qui étaient dès l'origine inappropriées et qui ont eu finalement un résultat ruineux sur le plan financier ; que s'il n'est pas contesté que la Caisse de Crédit Mutuel a proposé à la SCI Er Motten, soucieuse de réaliser des investissement immobiliers locatifs, un prêt dont le capital et les intérêts étaient intégralement remboursables au terme du contrat et qui était garanti par un nantissement sur un contrat d'assurance vie souscrit dans le même temps par Mme D... Q..., il ne saurait cependant être déduit des seules caractéristiques de ces opérations que, dès l'origine, il était certain qu'elles ne pourraient conduire qu'a un échec ; que rien ne permet en effet de considérer que compte tenu de l'état des marchés financiers à la date de souscription du contrat d'assurance vie, de la conjoncture immobilière et des revenus locatifs attendus des immeubles dont l'acquisition était projetée, les conditions du prêt - auquel la SCI Er Motten, emprunteur averti, avait consenti - étaient inadaptées ou présentaient des risques excessifs ; qu'au demeurant, il résulte des échanges de courriers entre les époux Q... et la Caisse de Crédit Mutuel que le marché boursier a connu une évolution défavorable postérieurement à la date de conclusion du prêt, ce qui a d'ailleurs conduit les parties à constater, en 2004, que les opérations ne pourraient être menées à leur terme dans les conditions initialement prévues ; qu'il importe de rappeler, en outre, que la responsabilité de la banque, qui doit s'abstenir de toute immixtion dans les affaires de son client, ne peut être recherchée au titre d'un devoir de conseil sur la rentabilité de l'opération projetée ; que par ailleurs, la dégradation de la situation financière de l'emprunteur ne saurait être imputée à un manquement de la banque à son obligation de conseil dès lors que cette dernière justifie avoir informé la SCI Er Motten et Mme D... Q..., lors de la souscription du contrat d'assurance vie, des risques de moins values inhérents aux produits financiers proposés ; que la notice d'information relative aux "contrats d'assurance vie libellés en unités de compte" Prévi-Options (pièce 5 de l'appelante) rappelle à cet égard que les supports de placement présentent des risques différents, en corrélation avec leurs performances potentielles respectives ; qu'en choisissant un profil de gestion "libre" avec une répartition de l'investissement à hauteur de 31,33 % en fonds en euros et 68,67 % en unités de compte, Mme D... Q... avait donc conscience du niveau de risques attachés à ces supports, ainsi que cela ressort du bulletin d'adhésion qu'elle a signé et aux termes duquel elle a reconnu avoir été informée de ce que, contrairement à l'unité de compte en euros à capital garanti, les unités de compte en actions ou de toute nature ne garantissent pas le capital versé et que, de ce fait, le risque des placements est assumé par l'adhérent au contrat ; que la Caisse de Crédit Mutuel fait encore justement observer qu'aux termes d'un "exposé du projet" (pièce 12), la SCI Er Motten avait précisément décrit les modalités du financement sollicité - à savoir un emprunt de 2 340 000 francs avec un remboursement "in fine" total, du capital et des intérêts, et la souscription par M. et Mme Q... de contrats Prévi-Options destinés à financer ce remboursement - ce qui confirme que l'emprunteur et le souscripteur du contrat d'assurance vie étaient informés des caractéristiques des opérations projetées ; que dès lors, aucun manquement au devoir de conseil n'apparaît établi à l'encontre de la banque et c'est à tort que le tribunal a estimé que la responsabilité de celle-ci était engagée de ce chef à l'égard de Mme D... Q... » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la violation alléguée de son obligation de conseil par la banque : que les défendeurs font grief à la CAISSE DE CREDIT MUTUEL d'avoir manqué à son obligation de conseil, en les incitant à s'engager dans un montage inadapté et risqué ; que la banque se défend de toute obligation de ce type compte tenu des compétences de Monsieur Q... et rappelle que ne saurait peser sur elle une obligation d'immixtion dans les affaires de ses clients, ajoutant que les emprunteurs eux-mêmes étaient demandeurs d'engagements risqués mais potentiellement avantageux ; qu'en l'espèce, l'assurance vie PREVI OPTIONS a été souscrite par Mme Q... pour garantir le remboursement du prêt ; que pour les raisons susévoquées, celle-ci ne saurait être considérée comme un cocontractant averti ; qu'une obligation de conseil est donc mise à la charge de la banque en pareille hypothèse » ; 1°) ALORS QU'en matière de prêt in fine adossé à un contrat d'assurance vie, dont le capital est destiné à être amorti en tout ou partie par le rendement procuré par le placement de la somme empruntée, l'établissement de crédit est tenu à un devoir de conseil envers l'emprunteur relativement à l'adaptation du montage à sa situation personnelle et à ses objectifs ; qu'en retenant, pour débouter la SCI Er Motten, bénéficiaire du prêt litigieux adossé sur un contrat d'assurance vie souscrit par Mme Q..., de sa demande indemnitaire au titre d'un manquement de la Caisse de Crédit Mutuel de Pluvigner à son devoir de conseil, que rien ne permet de considérer que compte tenu de l'état des marchés financiers à la date de souscription du contrat d'assurance vie, de la conjoncture immobilière et des revenus locatifs attendus des immeubles dont l'acquisition était projetée, les conditions du prêt étaient inadaptées ou présentaient des risques excessifs, sans rechercher, comme il lui était demandé, si le caractère inadapté du montage à la situation de la SCI Er Motten et à ses objectifs ne résultait pas de la circonstance que la banque avait consenti à cette société d'autres emprunts s'inscrivant dans une opération portant sur pas moins de sept crédits in fine en l'espace de dix-huit mois pour un montant avoisinant la somme de 1 500 000 euros, représentant une somme à rembourser de plus de 2 300 000 euros en tenant compte des intérêts, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (devenu l'article 1231-1 dudit code) ; 2°) ALORS QU'en matière de prêt in fine adossé à un contrat d'assurance vie, dont le capital est destiné à être amorti en tout ou partie par le rendement procuré par le placement de la somme empruntée, l'établissement de crédit est tenu à un devoir de conseil envers l'emprunteur, quelle que soit sa qualité, relativement à l'adaptation du montage à sa situation personnelle et à ses objectifs ; qu'en retenant, par motifs éventuellement adoptés du jugement, pour débouter la SCI Er Motten, emprunteuse, de sa demande indemnitaire au titre d'un manquement de la Caisse de Crédit Mutuel de Pluvigner à son devoir de conseil, qu'un tel devoir n'est mis à la charge des établissements de crédit qu'à l'égard des cocontractants non avertis, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 (devenu l'article 1231-1 dudit code). Moyen produit par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la Caisse de Crédit mutuel Pluvigner, demanderesse au pourvoi incident. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la Caisse de Crédit Mutuel à payer à Mme G..., épouse Q..., la somme de 300 000€ à titre de dommages-intérêts, qui viendra en compensation avec la somme due par cette dernière ; Aux motifs que « sur le devoir de mise en garde : il est de principe que l'établissement de crédit est tenu d'une obligation de mise en garde à l'égard de l'emprunteur non averti, consistant à l'alerter sur l'adaptation du prêt à ses capacités financières et e risque d'endettement résultant de son octroi ; qu'en outre, la banque doit mettre en garde la caution non avertie sur le risque de défaillance du débiteur principal en cas de crédit excessif et les conséquences qui en résulteraient pour elle au regard de ses propres capacités financières ; que les parties s'opposent sur le caractère averti ou non de l'emprunteur, la SCI Er Motten, et des cautions, M. et Mme Q... ; que s'agissant de la personne morale, dont la qualité d'emprunteur averti ou non doit s'apprécier en la personne de son gérant M. U... Q..., ce dernier soutient pour l'essentiel que les sociétés civiles immobilières constituées avec son épouse étaient destinées à réaliser des opérations purement privées et qu'ils n'étaient ni l'un ni l'autre des professionnels de l'immobilier et de la finance ; qu'il résulte des pièces produites et des débats que M. U... Q... a exercé l'activité d'expert-comptable pendant plusieurs années, jusqu'en 1998, et qu'à la date de conclusion du prêt, il travaillait dans un cabinet d'audit national où il était chargé, selon ses déclarations, de la comptabilité et des déclarations fiscales de commerçants ou artisans ; qu'il est également établi que M. U... Q... est gérant de trois autres sociétés, la SCI de la Motte constituée au cours de l'année 2000, la SCI du Lavoir et la Sarl Haute Pression HP, ces deux dernières sociétés étant immatriculées depuis fin 2001 ; qu'au vu de ces éléments et par des motifs pertinents que la cour adopte, le tribunal a justement considéré que M. Q... disposait des capacités lui permettant d'apprécier la portée de ses engagements et de mesurer les risques liés aux concours bancaires qu'il avait sollicités, étant souligné que ceux-ci ne visaient pas à l'acquisition de biens destinés à un usage familial mais s'inscrivaient dans une opération plus vaste d'investissements immobiliers à des fins locatives ; qu'il sera ajouté que la souscription d'emprunts immobiliers et de contrats d'assurance-vie, ces derniers seraient-ils libellés en unités de compte, ne nécessite pas d'avoir acquis une expérience professionnelle en matière de gestion de patrimoine ou de produits financiers ; qu'il s'ensuit que tant la SCI Er Motten, emprunteur, que M. U... Q..., caution, ne peuvent être qualifiés de non avertis, de sorte que la Caisse de Crédit Mutuel n'était pas tenue d'un devoir de mise en garde à leur égard ; que s'agissant de Mme Q..., rien ne démontre qu'elle disposait de connaissances ou qualifications particulières lui permettant d'apprécier les risques de l'opération, le tribunal ayant justement retenu que sa qualité d'associés des SCI était à cet égard insuffisante dans la mesure où il était acquis, par ailleurs, qu'elle exerçait la profession d'infirmière et que la gestion effective des sociétés avait été laissée à son époux qui en était le gérant ; que de plus et, contrairement à ce que soutient la Caisse de crédit Mutuel, aucune des pièces versées aux débats ne permet d'établir une participation active de Mme D... Q... aux prises de décision intéressant la société, étant précisé que cette participation ne saurait être déduite de la circonstance que Mme Q... a apposé sa signature, à côté de celle de son époux, sur l'in des deux courriers (et non les deux) qu'ils ont adressés à la banque en 2004 ; que Mme D... Q... ne pouvant dès lors être considérée comme non avertie, il appartient à la banque de justifier avoir satisfait à son devoir de mise en garde en cas de crédit excessif octroyé à l'emprunteur ou de situation financière inadaptée de la caution, ce que la Caisse de Crédit Mutuel, qui se contente d'argumenter sur l'implication de Mme Q... dans la gestion de la SCI n'offre nullement de démontrer, étant rappelé qu'en application de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne peut statuer que sur les moyens qu'elle a invoqués à l'appui de l'appel incident ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a retenu la responsabilité de la Caisse de Crédit Mutuel à l'égard de Mme D... Q... ; que, sur le devoir de conseil : les appelants soutiennent que la Caisse de Crédit Mutuel a manqué à son obligation de conseil en leur proposant plusieurs opérations de crédit qui étaient dès l'origine inappropriées et qui ont eu finalement un résultat ruineux sur le plan financier ; que s'il n'est pas contesté que la Caisse de Crédit Mutuel a proposé à la SCI Er Motten, soucieuse de réaliser des investissements immobiliers locatifs, un prêt dont le capital et les intérêts étaient intégralement remboursables au terme du contrat et qui était garanti par un nantissement sur un contrat d'assurance vie souscrit dans le même temps par Mme D... Q..., il ne saurait être déduit des seules caractéristiques de ces opérations que, dès l'origine, il était certain qu'elles ne pourraient conduire à un échec ; que rien ne permet en effet de considérer que compte tenu de l'état des marchés financiers à la date de souscription du contrat d'assurance vie, de la conjoncture immobilière et des revenus locatifs attendus des immeubles dont l'acquisition était projetée, les conditions du prêt – auquel la SCI Er Motten, emprunteur averti, avait consenti – étaient inadaptées ou présentaient des risques excessifs ; que, au demeurant, il résulte des échanges de courriers entre les époux Q... et la Caisse de Crédit Mutuel que le marché boursier a connu une évolution défavorable postérieurement à la date de conclusion du prêt, ce qui a d'ailleurs conduit les parties à constater, en 2004, que les opérations ne pourraient être menées à leur terme dans les conditions initialement prévues ; qu'il importe de rappeler, en outre, que la responsabilité de la banque, qui doit s'abstenir de toute immixtion dans les affaires de son client, ne peut être recherchée au titre d'un devoir de conseil sur la rentabilité de l'opération projetée ; que par ailleurs, la dégradation de la situation financière de l'emprunteur ne saurait être imputée à un manquement de la banque à son obligation de conseil dès lors que cette dernière justifie avoir informé la SCI Er Motten et Mme D... Q..., lors de la souscription du contrat d'assurance-vie, des risques de moins-values inhérents aux produits financiers proposés ; que la notice d'information relative aux « contrats d'assurance-vie libellés en unités de compte » Prévi-Options (pièce 5 de l'appelante) rappelle à cet égard que les supports de placement présentent des risques différents, en corrélation avec leurs performances potentielle respectives ; qu'en choisissant un profil de gestion « libre » avec une répartition de l'investissement à hauteur de 31,33% des fonds en euros et 68,67% en unités de compte, Mme D... Q... avait donc conscience du niveau de risques attachés à ces supports, ainsi que cela ressort du bulletin d'adhésion qu'elle a signé et aux termes duquel elle a reconnu avoir été informée de ce que, contrairement à l'unité de compte en euros à capital garanti, les unités de compte en actions ou de toute nature ne garantissent pas le capital versé et que, de ce fait, le risque des placements est assumé par l'adhérent au contrat ; que la Caisse de Crédit Mutuel fait encore justement observer qu'aux termes d'un « exposé du projet » (pièce 12), la SCI Er Motten avait précisément décrit les modalités du financement sollicité – à savoir un emprunt de 2 340 000 francs avec un remboursement « in fine » total, du capital et des intérêts, et la souscription par M. et Mme Q... de contrats Prévi-Options destinés à financer ce remboursement – ce qui confirme que l'emprunteur et le souscripteur du contrat d'assurance vie étaient informés des caractéristiques des opérations projetées ; que dès lors, aucun manquement au devoir de conseil n'apparait établi à l'encontre de la banque et d'est à tort que le tribunal a estimé que la responsabilité de celle-ci était engagée de ce chef à l'égard de Mme D... Q... ; ( ) que sur le préjudice de Mme D... Q... ; ainsi que le tribunal l'a exactement retenu, le préjudice subi par Mme D... Q... du fait du manquement de la banque à son devoir de mise en garde s'analyse nécessairement en la perte de chance de ne pas s'engager en qualité de caution de la SCI Er Motten ; qu'il est de principe que la réparation de la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut donc être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; que c'est donc à tort que le tribunal a évalué la perte de chance subie par Mme D... Q... au montant total de son engagement, soit la somme de 428 076,84 euros ; que compte tenu de l'objectif poursuivi par les époux Q... lors de la souscription du prêt au nom de la SCI Er Motten, à savoir la réalisation d'investissements immobiliers à des fins locatives et fiscales, ainsi que des liens existant entre Mme D... Q... et, d'une part, la SCI Er Motten dont elle est associée à hauteur de la moitié des parts sociales et, d'autre part, le gérant de cette société, son époux, il ne peut être exclu que même mise en garde, Mme Q... aurait néanmoins accepté de garantir la société ; qu'au vu de ces éléments et du montant du cautionnement,, la perte de chance sera fixée à 300 000 euros ; qu'il s'ensuit que le jugement sera infirmé de ce chef que la condamnation prononcée à l'encontre de la Caisse de Crédit Mutuel au profit de Mme D... Q... sera ramenée à la somme susmentionnée » (arrêt attaqué, p. 4 à 6, et p. 8, § 9 à 14) ; Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « sur le manquement à l'obligation de mise en garde : l'article 1134 du code civil dispose que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, qu'elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise et qu'elles doivent être exécutées de bonne foi ; que l'article suivant ajoute que les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature ; qu'il est constant que face à un emprunteur non averti, la banque a un devoir de mise en garde de celui-ci par rapport au risque d'endettement né de l'octroi des prêts, eu égard aux capacités de remboursement qui sont les siennes ; que la charge de la preuve de l'exécution de cette obligation incombe à celui sur lequel elle pèse ; qu'au cas présent, la banque ne nie pas ne pas avoir alerté les emprunteurs mais estime qu'elle n'était pas tenue de le faire compte tenu des compétences de M. Q..., qui, expert-comptable, dirigeant de plusieurs SCI à objet d'investissement immobilier et rôdé à la vie des affaires, ne saurait être considéré comme un emprunteur non averti ; qu'en défense, les demandeurs reconventionnels font valoir que les SCI en question ont un caractère familial ; que l'objet social de ces sociétés ne concerne en rien les opérations financières et encore moins les placements mobiliers ; que la profession d'expert-comptable n'implique pas nécessairement d'avoir des connaissances précises en droit bancaire ; que Monsieur n'a travaillé que dans de petites structures ; qu'il n'était plus expert-comptable lors de la souscription du prêt et pas encore conseil en gestion, sachant que dans ce domaine, ses compétences portent sur la négociation de cession d'entreprises et non sur des montages d'investissements financiers ; que le débiteurs se fondent aussi sur l'importance des crédits consentis, en nombre (7 au total) et dans leurs montants (1 455 683,90€ d'emprunts in fine, soit 2 340 429,30€ à rembourser avec les intérêts), et ce, sur une durée de moins de 18 mois et le tout, bien que quatre emprunts aient pu être remboursés, comme le souligne la Caisse de Crédit Mutuel, qui conteste la pertinence d'une appréciation globale, et que l'action judiciaire ici engagée n'en concerne qu'un ; que s'agissant de M. Q..., il résulte des éléments établis par le dossier au travers des pièces versées aux débats, que tant par son expérience professionnelle, diversifiée au demeurant, que par ses habitudes et initiatives de gestion dans les SCI dont il était associé, qu'il ne peut qu'être considéré comme un emprunteur averti, devant avoir les capacités d'apprécier les risques liés aux concours consentis, puisque c'est sur ce seul point que porte l'obligation de mise en garde que l'exposé du projet qu'il présente à destination de l'organisme bancaire aux fins d'obtention du crédit, de même qu'a fortiori les courriers qu'il échange courant 2004 avec la Caisse de Crédit Mutuel, témoignent de sa bonne maîtrise des tenants et aboutissants du montage litigieux, d'où il se déduit a fortiori que lors de la souscription du prêt querellé, il avait nécessairement conscience des risques inhérents à celui-ci ; que la banque ne saurait dès lors se voir reprocher d'avoir manqué à son obligation de mise en garde envers la SCI Er Motten représentée par son gérant, M. Q..., pas plus qu'à l'égard de ce dernier personnellement en tant que caution de l'emprunteuse ; qu'il en va différemment de Mme Q..., épouse du gérant et certes associés également des SCI, mais infirmière de profession, dont rien ne démontre qu'elle disposait de compétences particulières pour apprécier les risques de l'opération et dont il apparaît qu'elle en laissait la gestion effective à son conjoint ; qu'à son égard, la banque avait un devoir d'alerte quant au risque de l'engagement contracté en sa qualité de caution solidaire, à un niveau d'engagement apparaissant hors de proportion avec ses capacités financières personnelles, même s'il aurait pu mériter d'être plus précisément justifié par les parties, ce niveau d'engagement devant nécessairement s'apprécier par rapport à l'ensemble des emprunts réalisés auprès de la Caisse de Crédit Mutuel par les époux Q... personnellement ou par l'intermédiaire des sociétés dans lesquelles ils sont associé, compte tenu de ce que ces prêts avaient les mêmes objet et caractéristiques et ont été souscrits dans un espace de temps assez rapprochés ; que la Caisse de Crédit Mutuel n'ayant pas rempli l'obligation de mise en garde à laquelle elle était tenue envers Mme Q..., sa responsabilité est susceptible d'être engagée à son égard, pour autant que les autres conditions de sa mise en oeuvre examinées plus loin soient également remplies » (jugement entrepris, p. 4 et 5) ; 1° Alors que l'obligation de mise en garde de l'établissement de crédit n'existe à l'égard de la caution non avertie que si le crédit est excessif au regard des capacités financières de l'emprunteur ou si l'engagement de caution est disproportionné par rapport aux ressources et patrimoine de la caution au moment de l'engagement ; qu'en retenant au cas présent que la Caisse de Crédit Mutuel de Pluvigner était tenue d'un devoir de mise en garde à l'égard de Mme Q..., caution, au seul motif que cette dernière n'était pas avertie, quand il ressortait pas ailleurs de l'arrêt attaqué que le crédit n'était pas excessif, et quand Mme Q... ne faisait pas valoir dans ses conclusions que son engagement de caution aurait été disproportionné par rapport à ses ressources et patrimoine au moment de l'engagement, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 2° Alors que pour retenir que la banque engage sa responsabilité à l'égard de la caution en raison d'un cautionnement disproportionné, le juge doit examiner non seulement le montant de cet engagement, mais aussi le patrimoine et les revenus de la caution au moment de l'engagement, de manière à définir les deux termes de la comparaison et à faire ressortir l'éventuelle disproportion ; qu'en retenant, par motifs éventuellement adoptés des premiers juges, la responsabilité du banquier à raison de la disproportion du cautionnement, après avoir seulement relevé le montant des crédits consentis, et sans aucune considération sur le montant du cautionnement lui-même ni sur les biens et revenus de la caution au moment de son engagement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 3° Alors que pour évaluer l'éventuelle disproportion entre l'engagement de caution et les revenus et patrimoine de la caution, le juge doit examiner la situation financière de la caution au moment de l'engagement, et tenir compte de ses biens et revenus, ainsi que des charges par elle supportées, mais que le juge ne doit pas tenir compte des charges et engagements d'une personne distincte ; qu'en retenant au cas présent, par motifs éventuellement adoptés des premiers juges, que le niveau d'engagement de Mme Q... devait nécessairement s'apprécier par rapport à l'ensemble des emprunts réalisés par les époux Q..., personnellement ou par l'intermédiaire des sociétés dans lesquelles ils sont associés, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016.