Cour d'appel, 08 juin 2023. 21/03259

C 9 N° RG 21/03259 N° Portalis DBVM-V-B7F-K7H7 N° Minute : Copie exécutoire délivrée le : la SELARL CABINET DUVAL AVOCATS la SELARL CDMF AVOCATS AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE Ch. Sociale -Section B ARRÊT DU JEUDI 08 JUIN 2023 Appel d'une décision (N° RG 19/00591) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRENOBLE en date du 01 juillet 2021 suivant déclaration d'appel du 13 juillet 2021 APPELANT : Monsieur [W] [S] né le 19 Novembre 1959 à [Localité 2] de nationalité Française [Adresse 1] [Adresse 1] représenté par Me Cédrick DUVAL de la SELARL CABINET DUVAL AVOCATS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE : SAS MGA, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié audit siège [Adresse 3] [Adresse 3] représentée par Me Jean-luc MEDINA de la SELARL CDMF AVOCATS, avocat postulant au barreau de GRENOBLE, et par Me Valérie BOUSQUET de la SCP JAKUBOWICZ & ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de LYON COMPOSITION DE LA COUR : LORS DU DÉLIBÉRÉ : M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, Mme Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère, M. Pascal VERGUCHT, Conseiller, DÉBATS : A l'audience publique du 03 mai 2023, M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président, chargé du rapport, assisté de Mme Carole COLAS, Greffière, a entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, les parties ne s'y étant pas opposées conformément aux dispositions de l'article 805 du code de procédure civile. Puis l'affaire a été mise en délibéré au 08 juin 2023, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour. L'arrêt a été rendu le 08 juin 2023. EXPOSE DU LITIGE': M. [W] [S], né le 10 novembre 1959, a été embauché le 12 février 1987 par la société par actions simplifiée (SAS) MGA, suivant contrat de travail à durée déterminée, en qualité de représentant. La relation s'est poursuivie suivant contrat de travail à durée indéterminée à l'issue du premier contrat. Le contrat est soumis à la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie. Dans le dernier état de la relation contractuelle et depuis l'année 2001, M. [W] [S] occupait un poste de responsable régional et percevait un salaire mensuel brut de 5'868,59 euros. Selon avenant en date du 31 mai 2001, M. [W] [S] et la SAS MGA ont régularisé une convention annuelle de forfait en jours. Par email en date du 22 décembre 2014, la SAS MGA a informé M. [W] [S] de son changement de secteur d'affectation à compter du 31 janvier 2015. Selon les conclusions de la SAS MGA, cette dernière a constaté les baisses de performance en chiffre d'affaires de M. [W] [S] à compter de l'année 2015. Lors d'une réunion en date du 10 janvier 2018, la SAS MGA a proposé à M. [W] [S] la conclusion d'une rupture conventionnelle de son contrat de travail. Une proposition d'indemnisation à ce titre a été faite à M. [W] [S] en date du 23 mars 2018. Par courrier en date du 18 juin 2018, M. [W] [S] a refusé l'offre qui lui était faite et a proposé un nouveau montant. Par courrier en date du 19 juin 2018, M. [W] [S] a été convoqué par la SAS MGA à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 25 juin 2018. Par courrier en date du 23 juillet 2018, la SAS MGA a notifié à M. [W] [S] son licenciement pour insuffisance professionnelle. Par requête en date du 5 juillet 2019, M. [W] [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Grenoble afin de contester l'application de la convention de forfait en jours et son licenciement intervenu selon lui dans un contexte de harcèlement moral et en l'absence d'insuffisance professionnelle. La SAS MGA s'est opposée aux prétentions adverses. Par jugement en date du 1er juillet 2021, le conseil de prud'hommes de Grenoble a': - dit que le harcèlement moral n'est pas avéré, - dit que l'insuffisance professionnelle est avérée, - dit que le licenciement de Monsieur M. [W] [S] n'est pas nul et repose bien sur une cause réelle et sérieuse, - dit que la convention de forfait-jours est valable et que la SAS MGA distribution n'a pas manqué à ses obligations en matière de durée du travail, - débouté M. [W] [S] de l'ensemble de ses demandes, - débouté la SAS MGA de sa demande reconventionnelle, - condamné M. [W] [S] aux dépens. La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signés le 03 juillet 2021 pour M. [S] et à une date indéterminée pour la société MGA. Par déclaration en date du 13 juillet 2021, M. [W] [S] a interjeté appel à l'encontre dudit jugement. Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 24 septembre 2021, M. [W] [S] sollicite de la cour de': Vu la convention collective de la métallurgie (ingénieurs et cadres) ; Vu la jurisprudence de la Cour de cassation ; Vu les articles du code du travail ; Vu les articles du code de procédure civile ; Déclarer l'appel recevable ; Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Grenoble du 1er juillet 2021, en ce qu'il a : - Dit que le harcèlement moral n'est pas avéré, - Dit que l'insuffisance professionnelle est avérée, - Dit que le licenciement de M. [W] [S] n'est pas nul et repose bien sur une cause réelle et sérieuse, - Dit que la convention de forfait jours est valable et que la SAS MGA Distribution n'a pas manqué à ses obligations en matière de durée du travail, - Débouté M. [W] [S] de l'ensemble de ses demandes, - Condamné M. [W] [S] aux dépens. Statuant à nouveau : Dire et juger que les faits subis et dénoncés par M. [W] [S] sont constitutifs de harcèlement moral de la part de l'employeur, Dire et juger que les griefs invoqués à l'appui de l'insuffisance professionnelle ne sont pas justifiés, Dire et juger que l'employeur n'a pas respecté les stipulations de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait jours, En conséquence : Dire et juger que le licenciement prononcé à l'encontre de M. [W] [S] est nul du fait du harcèlement moral subi, et en tout état de cause est dénué de cause réelle et sérieuse, Dire et juger que la convention de forfaits jours n'est pas applicable entre les parties, et que M. [W] [S] apporte la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires, En conséquence, Condamner la SAS MGA à payer à M. [W] [S] les sommes suivantes : - 20 000 euros nets de CSG/CRDS et de charges sociales au titre de dommages et intérêts du fait du harcèlement moral subi - 244 646,11 euros nets de CSG/CRDS et de charges sociales à titre de dommages et intérêts du fait de la nullité du licenciement et de l'absence de cause réelle et sérieuse de celui-ci, - 35 211,54 euros au titre de rappel de l'indemnité de licenciement, - 12 139,32 euros bruts au titre de rappel de salaire du fait du préavis, - 48 795,99 euros bruts au titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires, - 4 879, 60 euros au titre des congés payés y afférents, - 17 487,88 euros bruts au titre de rappel de salaire correspondant au dépassement du contingent d'heures supplémentaires, - 1 748,78 au titre des congés payés y afférents, - 47 350,86 € nets au titre de l'indemnité de travail dissimulé, - 10.000 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice du fait du non-respect des temps de repos et du dépassement des durées maximales de travail, - 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La condamner aux entiers dépens en application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile. Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 20 décembre 2021, la SAS MGA sollicite de la cour de': Vu les articles 1152-1, 1154-1, 1232-1, 3121-1, 3121-27 et 3174-1 et suivants du code du travail, Vu la jurisprudence, Vu les pièces versées aux débats, - Confirmer le jugement rendu le 1er juillet 2021 par le conseil de prud'hommes de Grenoble. Ce faisant, - Débouter M. [W] [S] de l'ensemble de ses demandes. Y ajoutant, - Condamner en cause d'appel M. [W] [S] au paiement d'une somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. - Condamner le même aux entiers dépens. Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l'article 455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées. La clôture de l'instruction a été prononcée le 2 mars 2023. L'affaire, fixée pour être plaidée à l'audience du 5 avril 2023. Une note en délibéré a été sollicitée des parties sur la recevabilité des pièces n°31 et 32. EXPOSE DES MOTIFS': Sur la recevabilité des pièces n°31 et 32': Au visa des articles 132 et 179 du code de procédure civile, les pièces transmises contradictoirement entre les parties s'entendent comme étant des documents et non des objets. Les documents peuvent en effet faire l'objet d'une copie'à la différence des objets. Or, au visa de l'article 16 du code de procédure civile, le juge doit observer et faire observer le contradictoire. Il s'ensuit que la clé USB produite en pièce n°31 et 32 par M. [S] n'est pas recevable en tant que pièce, ce dernier ne sollicitant pour autant pas que la cour procède à des vérifications personnelles afin de prendre régulièrement connaissance du contenu allégué de la clé USB en application de l'article 179 du code de procédure civile, étant observé, au demeurant, que les parties sont en accord sur le contenu des enregistrements audio contenus sur le support de stockage reproduits dans les écritures. Il s'ensuit que les pièces n°31 et 32 de M. [S] sont déclarées irrecevables. Sur l'inopposabilité de la convention de forfait-jours': L'article 14.1. modifié de l'accord du national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie prévoit que': Conformément à l'article L. 212-15-3, III, du code du travail, la formule du forfait défini en jours sur l'année peut être convenue avec les salariés qui ne sont pas occupés selon l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés, de telle sorte que la durée de leur temps de travail ne soit pas prédéterminée. Les salariés doivent disposer, soit en application d'une disposition spécifique de leur contrat de travail, soit en raison des conditions d'exercice de leur fonction, d'une réelle autonomie dans l'organisation journalière de leur emploi du temps. Dans le cadre de l'exécution de la prestation de travail découlant de leur contrat de travail, les salariés ne sont pas soumis à un contrôle de leurs horaires de travail. Nonobstant tout accord collectif de branche antérieur au 3 mars 2006, le forfait en jours sur l'année peut être conclu avec toutes les catégories de salariés, sous réserve des conditions particulières suivantes qui ont un caractère impératif au sens de l'article L. 132-23, alinéa 4, du code du travail : 1. Lorsque le salarié a la qualité de cadre, sa fonction, telle qu'elle résulte du contrat de travail, doit être classée, selon la classification définie à l'article 22 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 modifiée, à un coefficient supérieur à 76. 2. Lorsque le salarié n'a pas la qualité de cadre, la possibilité de conclure un forfait en jours sur l'année est subordonnée à l'accord individuel écrit de l'intéressé et le refus de celui-ci ne saurait justifier, à lui seul, une rupture de son contrat de travail. Cette possibilité est limitée aux types de fonctions et niveaux de classement ci-après : - pour les fonctions de montage sur chantiers extérieurs à l'établissement de référence, le classement, tel qu'il résulte de la classification définie à l'article 3 de l'accord national du 21 juillet 1975, doit être égal ou supérieur à 190 ; - pour les fonctions itinérantes (notamment, commerciales, technico-commerciales, d'inspection, de contrôle technique) et celles de technicien de bureau d'études (notamment, de recherche et développement, de méthodes, de prototypes, d'essai), de maintenance industrielle extérieure à l'établissement de référence ou de service après-vente (notamment de dépannage, le classement, tel qu'il résulte de la classification définie à l'article 3 de l'accord national du 21 juillet 1975, doit être égal ou supérieur à 215 ; - pour les fonctions d'agent de maîtrise, le classement, tel qu'il résulte de la classification définie à l'article 3 de l'accord national du 21 juillet 1975. doit être égal ou supérieur à 240. 14.2. Régime juridique Le contrat de travail définit les caractéristiques de la fonction qui justifient l'autonomie dont dispose le salarié pour l'exécution de cette fonction. Le contrat de travail détermine le nombre de jours sur la base duquel le forfait est défini. Une fois déduits du nombre total des jours de l'année les jours de repos hebdomadaire, les jours de congés légaux et conventionnels auxquels le salarié peut prétendre et les jours de réduction d'horaire, le nombre de jours travaillés sur la base duquel le forfait est défini ne peut excéder, pour une année complète de travail, le plafond visé à l'article L. 212-15-3, III, du code du travail. Toutefois, l'employeur peut proposer au salarié de renoncer à une partie des jours de réduction d'horaire visés ci-dessus. Cette renonciation doit faire l'objet d'un avenant écrit au contrat de travail du salarié précisant le nombre annuel de jours de travail supplémentaires qu'entraîne cette renonciation, ainsi que la ou les périodes annuelles sur lesquelles elle porte. Pour les salariés ne bénéficiant pas d'un congé annuel complet, le nombre de jours de travail est augmenté à concurrence du nombre de jours de congés légaux et conventionnels auxquels le salarié ne peut prétendre. Le temps de travail peut être réparti sur certains ou sur tous les jours ouvrables de la semaine, en journées ou demi-journées de travail. Cette répartition doit tenir compte de la prise des jours de réduction d'horaire. Le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel devront être consultés sur cette répartition. Le jour de repos hebdomadaire est en principe le dimanche, sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur. Le contrat de travail peut prévoir des périodes de présence nécessaires au bon fonctionnement de l'entreprise. Le salarié doit bénéficier d'un temps de repos quotidien d'au moins 11 heures consécutives, sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur. Le salarié doit également bénéficier d'un temps de repos hebdomadaire de 24 heures auquel s'ajoute le repos quotidien de 11 heures, sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur. Le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés. Afin de décompter le nombre de journées ou de demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées ou demi-journées de repos prises, l'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail auxquels le salarié n'a pas renoncé dans le cadre de l'avenant à son contrat de travail visé au 2e alinéa ci-dessus. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur. Le supérieur hiérarchique du salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours assure le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail. En outre, le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie, chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. A cet effet, l'employeur affichera dans l'entreprise le début et la fin de la période quotidienne du temps de repos minimal obligatoire visé à l'alinéa 7 ci-dessus. Un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir d'autres modalités pour assurer le respect de cette obligation. Les modalités d'affectation, sur un compte épargne-temps, des journées ou demi-journées de repos non prises dans le courant de l'année sont déterminées au niveau de chaque entreprise ou établissement selon le régime de compte épargne-temps applicable. En cas de non-respect par l'employeur des modalités de suivi du temps de travail prévues par la convention collective du salarié soumis à une convention de forfait-jours, ladite convention de forfait est privée d'effet. Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il a respecté les règles de suivi énoncées à la convention collective s'agissant du forfait-jours du salarié. En l'espèce, M. [S] a régularisé une convention de forfait-jours avec la société MGA le 31 mai 2001. L'employeur ne justifie pas avoir respecté l'ensemble des modalités de suivi du temps de travail de M. [S]. S'il est certes produit aux débats les tableaux mensuels de jours travaillés ou non par M. [S] qu'il a lui-même rempli, l'employeur ne justifie aucunement que son supérieur hiérarchique a assuré un suivi régulier de l'organisation du travail du salarié et de sa charge de travail. En outre, contrairement à ce que prétend l'employeur, les entretiens annuels des années 2015 à 2017 produits aux débats ne comportent aucune rubrique sur l'organisation et la charge de travail ainsi que l'amplitude des journées d'activités de M. [S]. Il convient en conséquence, par infirmation du jugement entrepris, de dire que la convention de forfait-jours du 31 mai 2001 est privée d'effet. Sur les prétentions au titre des heures supplémentaires': Premièrement, l'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. En conséquence, il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l'opposition à l'exécution de celle-ci de l'employeur se trouvant alors indifférente. Le salarié peut revendiquer le paiement d'heures supplémentaires à raison de l'accord tacite de l'employeur. Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l'employeur de la réalisation d'heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l'absence d'opposition de l'employeur à la réalisation de ces heures. Deuxièmement, l'article L 3121-4 du code du travail dispose que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas en principe un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière (partie abrogée postérieurement à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 : cette contrepartie est déterminée par convention ou accord collectif de travail ou, à défaut, par décision unilatérale de l'employeur prise après consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe). La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire. L'article L3121-7 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016 prévoit que : Une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche prévoit soit d'accorder des contreparties aux temps d'habillage et de déshabillage mentionnés à l'article L. 3121-3, soit d'assimiler ces temps à du temps de travail effectif. Une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche prévoit des contreparties lorsque le temps de déplacement professionnel mentionné à l'article L. 3121-4 dépasse le temps normal de trajet. L'article L 3121-8 du même code énonce que : A défaut d'accords prévus aux articles L. 3121-6 et L. 3121-7 : 1° Le contrat de travail peut fixer la rémunération des temps de restauration et de pause ; 2° Le contrat de travail prévoit soit d'accorder des contreparties aux temps d'habillage et de déshabillage mentionnés à l'article L. 3121-3, soit d'assimiler ces temps à du temps de travail effectif; 3° Les contreparties prévues au second alinéa de l'article L. 3121-7 sont déterminées par l'employeur après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'ils existent. Ces dispositions législatives doivent faire l'objet d'une interprétation conforme à la directive 2003/88 du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail telle qu'elle a été interprétée dans l'arrêt CJCE 10 septembre 2015 C266/14 ; ce dont il résulte que le temps de trajet entre le domicile du salarié et un lieu de mission qui n'est pas son lieu de travail habituel et qui excède le temps normal de trajet entre le domicile du salarié et son lieu habituel de travail constitue du temps de travail au sens de la directive précitée. Toutefois, d'après les points 48 et 49 des motifs de l'arrêt du 10 septembre 2015, la rémunération de ces temps de trajet ne relève pas la directive mais est déterminée conformément au droit national. L'article précité L 3121-4 du code du travail ne prévoit pas une rémunération sous forme d'heures supplémentaires de ces temps de trajet anormaux ne coïncidant avec l'horaire habituel de travail du salarié mais une contrepartie sous forme de repos ou d'indemnisation financière, qui doit être, dans le cadre d'une interprétation conforme de la loi nationale à la directive, réelle et adéquate dès lors qu'il s'agit pour autant d'un temps de travail au sens de la directive. L'entreprise qui n'a pas mis en place de système de compensation pour les temps de trajet anormaux s'expose au paiement de dommages-intérêts en cas de contestation de la part du ou des salariés concernés. Le juge peut également évaluer la contrepartie en fonction de l'importance de la sujétion. Il doit dès lors déterminer de combien les temps de trajet entre le domicile du salarié et les différents lieux où il a travaillé ont dépassé le temps normal de trajet d'un travailleur se rendant de son domicile à son lieu de travail, afin de fixer la compensation. Pour ce faire, le juge ne peut toutefois pas indemniser les temps de trajet anormaux par leur rémunération en heures supplémentaires car cela reviendrait à contourner les dispositions de l'article L 3121-4 du code du travail qui a prévu une contrepartie sous forme de repos compensateur ou sous forme d'une indemnisation financière. La charge de la preuve du caractère inhabituel du temps de trajet domicile-lieu de travail n'incombe spécialement au salarié que pour la demande de contrepartie en temps ou en argent de ce temps de trajet. L'article 11 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie prévoit que : « En cas de déplacement de l'ingénieur ou cadre pour accomplir une mission temporaire de plus ou moins longue durée, sans entraîner pour autant une mutation ou affectation dans un autre établissement permanent de l'entreprise situé en France ou à l'étranger, les dispositions suivantes seront observées. 1° Mode de transport L'employeur s'efforcera de déterminer le mode de transport qui paraîtra le mieux adapté, compte tenu des sujétions auxquelles l'ingénieur ou cadre peut être tenu, ainsi que de la nature de la mission et des activités de l'intéressé avant et après celle-ci. Cela peut conduire, le cas échéant, à l'utilisation de trains rapides avec supplément ou à classe unique. Le transport par avion sur demande de l'employeur se fera avec l'accord de l'intéressé. Les voyages en chemin de fer sont effectués de jour en 1re classe et de nuit en couchette de 1re classe ou en wagon-lit, sauf impossibilité. Les voyages en bateau ou en avion sont effectués sur les lignes régulières en classe normale, dénommée ordinairement classe économique. Lorsque, pour des raisons de service, l'employeur fixe un transport comportant un temps de voyage allongeant de plus de 4 heures l'amplitude de la journée de travail de l'ingénieur ou cadre, celui-ci a droit à un repos compensateur d'une demi-journée prise à une date fixée de gré à gré, si le transport utilisé n'a pas permis à l'intéressé de bénéficier d'un confort suffisant pour se reposer (voyage en avion dans une classe autre que la 1re ou une classe analogue à cette dernière ; voyage en train de nuit sans couchette de 1re classe ni wagon-lit) ». Troisièmement, selon les articles L. 3121-1 et L. 3121-4 du code du travail interprétés à la lumière de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, lorsque les temps de déplacements accomplis par un salarié itinérant entre son domicile et les sites des premier et dernier clients répondent à la définition du temps de travail effectif telle qu'elle est fixée par l'article L. 3121-1 du code du travail, ces temps ne relèvent pas du champ d'application de l'article L. 3121-4 du même code. En l'espèce, dès lors que la convention de forfait en jours est privée d'effet, M. [S] est recevable à présenter des prétentions au titre de la réalisation d'heures supplémentaires sur une base hebdomadaire de 35 heures correspondant à la durée légale du travail. M. [S] produit, en pièce n°23, un décompte suffisamment précis des heures supplémentaires qu'il dit avoir effectuées et qui ne lui ont pas été payées entre la semaine 36 de l'année 2015 et la semaine 30 de l'année 2018 puisqu'il indique un horaire de début et de fin de travail chaque jour, avec les horaires de la pause méridienne lorsqu'il n'effectue pas de repas d'affaires. Il précise également le nombre d'heures supplémentaires revendiquées pour chaque semaine avec une distinction entre celles majorées de 25 % et celles majorées de 50 %. La société MGA ne justifie pas des horaires de travail effectivement réalisés par M. [S] au moyen d'un procédé fiable d'enregistrement du temps de travail. Le principe des heures supplémentaires est dès lors acquis. S'agissant du quantum, la société MGA se prévaut des documents de suivi dans le cadre de la convention de forfait-jours qui est privée d'effet. Or, ces éléments n'apportent aucune information utile quant aux horaires de travail du salarié, l'employeur ne développant aucun moyen de fait remettant en cause une discordance s'agissant des jours travaillés ou non du salarié au vu des éléments que M. [S] produit de son côté. M. [S] verse aux débats, outre le décompte précité, quelques courriels horodatés, des extraits de ses agendas pour les années 2017-2018, ses rapports hebdomadaires, un relevé de ses transactions péage 2017 et 2018 et des notes de frais avec à partir de l'année 2018 outre les remboursements de déjeuners d'affaires, des indemnités kilométriques et des remboursements de péage. Alors que le salarié entend voir qualifier les temps de trajets depuis son domicile pour se rendre et revenir du lieu d'établissement respectivement de ses premiers et derniers clients, l'employeur ne développe aucun moyen de défense à ce titre, la cour observant qu'il est remboursé au salarié des indemnités kilométriques et des frais de péage sans distinction quant à la nature du travail et que l'employeur ne prétend pas et encore moins ne prouve qu'il ait mis en place une contrepartie au titre de trajets anormaux domicile-lieu de travail atypiques s'agissant d'un commercial aux missions largement itinérantes de sorte que l'ensemble des trajets professionnels sont considérés en l'espèce comme du temps de travail effectif. En conséquence, au vu de ces éléments, il convient d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la société MGA à payer à M. [S] la somme de 48795,99 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires sur la période du 31 août 2015 à juillet 2018, outre 4879,60 euros bruts au titre des congés payés afférents. Sur l'indemnité compensatrice de repos compensateurs non pris': L'article D 3121-23 du code du travail énonce que': Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. Cette indemnité est également due aux ayants droit du salarié dont le décès survient avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il avait droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos. Elle est alors versée à ceux des ayants droit qui auraient qualité pour obtenir le paiement des salaires arriérés. Cette indemnité a le caractère de salaire. Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos a droit à l'indemnisation du préjudice subi qui comporte à la fois le montant de l'indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos et le montant des congés payés afférents. Au visa de l'article 6.1 modifié de l'accord du national du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie qui prévoit un contingent en principe de 220 heures par an pour les heures supplémentaires, il apparaît que M. [S] a effectué 406 heures supplémentaires en 2016 et 260 heures en 2017. Il aurait dès lors dû bénéficier de repos compensateurs. Il a droit à l'indemnisation du préjudice subi de ce fait. Il convient en conséquence, par infirmation du jugement entrepris, de condamner la société MGA à payer M. [S] la somme de 17487,88 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur non pris, outre 1748,78 euros bruts au titre des congés payés afférents. Sur le travail dissimulé': Au visa des articles L 8121-5 et L 8223-1 du code du travail, si l'élément matériel du travail dissimulé est établi dès lors que M. [S] a effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées, l'élément intentionnel n'est pas suffisamment démontré dès lors qu'il n'est justifié d'aucune discussion entre les parties de manière contemporaine à l'exécution du contrat de travail sur la privation d'effet de la convention de forfait en jours. Il convient en conséquence, de confirmer le jugement entrepris, par substitution de motifs en ce qu'il a débouté M. [S] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé. Sur le non-respect des durées maximales de travail': L'article L 3121-18 du code du travail énonce que': La durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf : 1° En cas de dérogation accordée par l'inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret ; 2° En cas d'urgence, dans des conditions déterminées par décret ; 3° Dans les cas prévus à l'article L. 3121-19. L'article L 3121-20 du même code dispose que': Au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures. L'article L 2131-22 du code du travail prévoit que': La durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives ne peut dépasser quarante-quatre heures, sauf dans les cas prévus aux articles L. 3121-23 à L. 3121-25. Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve qu'il respecte les durées maximales de travail. En l'espèce, la société MGA développe un moyen erroné tenant au fait d'exiger du salarié qu'il étaye sa demande au titre du non-respect des durées maximales de travail alors que les dispositions de l'article L 3171-4 du code du travail ne trouvent pas application en cette matière. M. [S] établit qu'il a subi à ce titre un préjudice significatif puisque sa pièce n°23 met en évidence qu'il travaillait régulièrement plus de 10 heures par jour et qu'il lui est arrivé d'effectuer des semaines de plus de 48 heures. Ces infractions à la législation et à la réglementation sur la durée du travail ont incontestablement porté atteinte à son droit au repos. Il convient dans ces conditions, par infirmation du jugement entrepris qui a omis de statuer de ce chef, de condamner la société MGA à payer à M. [S] la somme de 5000 euros nets à titre de dommages et intérêts et de le débouter du surplus de sa demande à ce titre. Sur le harcèlement moral': L'article L.1152-1 du code du travail énonce qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'article L.1152-2 du même code dispose qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir les agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. L'article 1152-4 du code du travail précise que l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. Sont considérés comme harcèlement moral notamment des pratiques persécutrices, des attitudes et/ou des propos dégradants, des pratiques punitives, notamment des sanctions disciplinaires injustifiées, des retraits de fonction, des humiliations et des attributions de tâches sans rapport avec le poste. La définition du harcèlement moral a été affinée en y incluant certaines méthodes de gestion en ce que peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique lorsqu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Le harcèlement moral est sanctionné même en l'absence de tout élément intentionnel. Le harcèlement peut émaner de l'employeur lui-même ou d'un autre salarié de l'entreprise. Il n'est en outre pas nécessaire que le préjudice se réalise. Il suffit pour le juge de constater la possibilité d'une dégradation de la situation du salarié. A ce titre, il doit être pris en compte non seulement les avis du médecin du travail mais également ceux du médecin traitant du salarié. L'article L 1154-1 du code du travail dans sa rédaction postérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 est relatif à la charge de la preuve du harcèlement moral : Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Dans sa rédaction antérieure, le salarié doit fournir des faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement morale. La seule obligation du salarié est d'établir la matérialité d'éléments de fait précis et concordants, à charge pour le Juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble et non considérés isolément, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, le juge ne pouvant se fonder uniquement sur l'état de santé du salarié mais devant pour autant le prendre en considération. En l'espèce, M. [S] établit la matérialité des faits / éléments de fait suivants': - par courriel en date du 22 décembre 2014 à 18h15, M. [H], supérieur hiérarchique de M. [S] a informé ce dernier ainsi que d'autres responsables régionaux qu'à compter du 31 janvier 2015, son secteur géographique était modifié de manière significative puisqu'il reprenait celui d'un autre commercial. M. [S] a écrit à son supérieur hiérarchique le 24 décembre 2014 à 1h08 pour se plaindre du fait qu'il n'avait pas été consulté au préalable pour ce changement de secteur consistant à lui faire reprendre celui d'un autre représentant, outre 2 départements maintenus de son ancien secteur sur les 9. Par courriel du même jour à 11h10, M. [H] lui a répondu qu'une entreprise doit en permanence se remettre en question et qu'il n'y a strictement rien qui a changé sa mission ajoutant que «'tu vas continuer à visiter les clients qui appartiennent à MGA, tu vas toujours également continuer à appliquer la politique commerciale définie par l'entreprise qui va continuer à te rémunérer dans le cadre de ta mission. En ma qualité de responsable, je n'ai pas à vous consulter ni à vous adresser personnellement le suivi de mes réflexions entrainant des changements d'organisation au même que toi, tu devrais nous consulter avant de valider personnellement certaines décisions où tu engages l'entreprise financièrement. Tu sais que j'apprécie ton professionnalisme qui je suis sur te permettra de réussir pleinement avec ces changements de secteur géographique. Aussi, je souhaite vivement que tu prennes le recul nécessaire qui te permettra aussi de comprendre qu'il n'y a rien d'irrespectueux dans ma démarche qui va simplement dans les intérêts de l'entreprise'». Certaines parties du message sont soulignées et ou en gras. Par courriel en date du 05 janvier 2015, M. [S] a écrit à son supérieur hiérarchique, lui rappelant son ancienneté de 27 ans dans l'entreprise, et déplorant qu'il lui soit confié un nouveau secteur avec une baisse de chiffre d'affaires de -12 % depuis juillet et même de -20 % en décembre. Il réitère sa surprise de se voir imposer un changement brutal de secteur, sans qu'il n'ait été consulté au préalable - il résulte d'échanges de courriels du 24 au 26 mars 2015 que M. [H] a reproché à M. [S] d'avoir pris l'initiative d'organiser une journée Buggy pour les clients les plus importants en lieu et place d'une invitation à un spectacle en n'ayant pas respecté les procédures internes. Dans son ultime mail sur ce sujet, avec divers autres salariés en copie, son supérieur hiérarchique indique à M. [S]': «'comme d'habitudes, je serai bref'! Je n'ai rien contre les initiatives, surtout c'est pour faire avancer l'entreprise donc tu n'as rien à me vendre sur ton projet...La seule impérative que j'exige vis-à-vis de l'entreprise et des gens qui y travaillent, c'est le justement le respect de la fonction et des gens qui y travaillent'! Donc et en l'occurrence, dossier à valider avec [K], et [X] sera présent à cet évènement.'», cette correspondance comprenant des mots en gras et/ou soulignés. M. [S] avait au préalable contesté avoir pris cette initiative sans l'accord de la direction se prévalant dans un mail du 12 mars 2015 d'avoir adressé un dossier le 12 mars par mail à MOP et qu'il comptait l'en informer ainsi que [K], le courriel sus-évoqué n'étant pas versé aux débats - ensuite de son évaluation annuelle de l'année 2015 aux termes de laquelle il a obtenu une note passable de la part de son supérieur hiérarchique, M. [S] a sollicité par correspondance du 8 février 2016 un entretien à M. [B] [O], dirigeant de la société, et qui est par ailleurs son beau-frère. Il y explique de manière circonstanciée que les objectifs de chiffre d'affaires qui lui avaient été fixés pour l'année 2015 étaient irréalisables eu égard au fait que le nouveau secteur confié avait été délaissé pendant 8 mois par le précédent commercial et que ce portefeuille clients correspondait à un chiffre d'affaires moindre (3,2 millions et non 3,6 millions à mettre en rapport avec un objectif à 3,85 millions et une réalisation à 3,321 millions) -il est produit aux débats des échanges de courriels de novembre, décembre 2016, juillet et décembre 2017 entre le salarié et son supérieur hiérarchique aux termes duquel ce dernier lui fait part de son insatisfaction sur ses résultats et in fine d'une nouvelle modification de son secteur pour l'année 2018 suite à des problèmes rencontrés avec des clients dans les départements 04, 05 et 84 (comptoir Auto Alpin et Magnet rectification.) Les correspondances adressées par M. [H] comportent généralement des mots en gras et/ou soulignés. Les reproches relèvent clairement d'un recadrage du salarié'avec notamment des divergences sur la stratégie commerciale, M. [S] se justifiant et marquant régulièrement son désaccord de manière parfois très claire, traduisant une mésentente objective entre les deux salariés. Ainsi, le M. [H] d'écrire dans un mail du 7 novembre 2016': «'Ce n'est pas mon rôle d'appeler les clients. Je suis là pour défendre les intérêts de l'entreprise, ceux des clients et aussi ceux de mes collaborateurs. En l'occurrence, ce n'est pas moi qui ne veux pas accorder ou ne pas accorder quoi que ce soit. Je me range vers la politique de l'entreprise (') Charge à toi de trouver une autre solution et je suis sûr que c'est dans tes cordes'»'; dans un mail du 15 décembre 2016': «'c'est fou comme tu te sens systématiquement attaqué et comme tu reportes le problème sur les autres sans jamais te remettre en cause. Je ne t'en veux pas mais si tu pouvais faire des efforts. (')'»' et dans un mail du 04 juillet 2017': «'excuse-moi de m'être inquiété sur les résultats des promotions de ton secteur (') d'ailleurs, le mode opératoire importe peu et ce n'est pas la peine de me mettre en copie des envois de tes mails de promos, seuls les résultats comptes'»'; mail du 11 décembre 2017': «'(') donc tu y vas cette semaine et le plus rapidement possible. Cela dit la situation est désespérante (') Nous constatons malheureusement que tu es incapable de te servir de ces artifices qui sont primordiaux pour notre développement (')'» - M. [S] verse aux débats trois correspondances de clients témoignant, en substance, de la satisfaction qu'ils ont eue à travailler avec lui - les parties ont échangé à partir de janvier 2018 sur une éventuelle rupture conventionnelle. Elles n'ont pas pu se mettre d'accord sur le montant de l'indemnité de départ. M. [S] a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement par courrier du 19 juin 2018. Il a écrit à son employeur par lettre du 9 juillet 2018 en lui reprochant d'avoir engagé à son encontre une procédure de licenciement «'vide de motif'», se plaignant de faits de harcèlement moral, précisant être en «'grande difficulté et souffrance morale et ne plus dormir. Je me sens banni, rejeté comme un simple meuble'». L'employeur, par lettre du 23 juillet 2018, lui a notifié son licenciement pour insuffisance professionnelle et par courrier séparé daté du même jour a contesté tout fait de harcèlement moral, relevant que les allégations à ce titre sont intervenues après l'engagement de la procédure de licenciement parfaitement fondée - M. [S] se prévaut du fait qu'il a reçu les 18, 20 juin et 04 juillet 2018 des messages vocaux sur son répondeur téléphonique de Mme [V], sa s'ur et également secrétaire de direction dans l'entreprise, pour les deux premiers et de M. [H] s'agissant du dernier, le pressant de trouver un arrangement amiable pour éviter un licenciement. Quoique les pièces n°31 à 32 ne soient pas recevables, M. [S] reproduit, dans ses conclusions, la teneur desdits messages qui est reprise à son compte par l'employeur dans ses conclusions d'appel (page 12/31 des conclusions de la société MGA). - il est versé aux débats un arrêt de travail du 10 juillet 2018 de M. [S] pour anxiété généralisée. L'ensemble de ces faits/éléments de fait, pris dans leur globalité, laissent présumer l'existence de harcèlement moral dès lors qu'ils objectivent des décisions de l'employeur ayant eu pour objet de modifier le périmètre d'intervention d'un responsable de secteur commercial à deux reprises, en l'affectant sur un secteur allégué comme difficile, pour ensuite lui reprocher des résultats insuffisants et des méthodes de prospection non conformes'; ce qui a eu pour effet à la fois une dégradation de ses conditions de travail et de compromettre son avenir dans l'entreprise puisqu'ensuite de discussions inabouties sur une rupture conventionnelle, il a fait l'objet d'un licenciement pour insuffisance professionnelle, par ailleurs contesté. L'employeur apporte certaines justifications suffisantes étrangères à tout harcèlement moral en ce qu'il se prévaut de': - son pouvoir de direction pour justifier sa décision de modifier le secteur géographique de M. [S] en 2015, la cour observant que ce dernier ne développe aucun moyen relatif à une éventuelle modification de son contrat de travail sans son accord. - son pouvoir de contrôle et le cas échéant de sanction, lorsque le supérieur hiérarchique de M. [S] a reproché à ce dernier de ne pas respecter les procédures de l'entreprise ou lui a donné des consignes concernant les techniques commerciales à employer et les prospections à effectuer. Il est observé que le ton employé par M. [H] est, certes, ferme mais aucunement insultant et que surtout, M. [S] fait montre d'une capacité certaine à lui répondre si bien qu'il n'est pas considéré que ces échanges aient pu porter atteinte à la dignité de ce dernier ou être humiliants. En revanche, la justification fournie pour la modification du secteur géographique en 2018 n'est pas suffisante, aucune pièce utile n'étant produite par l'employeur portant sur les difficultés alléguées comme rencontrées par M. [S] avec certains clients. En outre, l'employeur n'apporte pas de justifications suffisantes permettant d'écarter les autres éléments de fait apportés par M. [S] mettant en évidence que ce dernier s'est plaint à plusieurs reprises de s'être vu confier un nouveau secteur géographique en difficultés avec des objectifs irréalistes et ce, après une ancienneté significative dans l'entreprise'; cette circonstance ayant objectivement compromis son avenir dans l'entreprise puisqu'il a été licencié pour insuffisance professionnelle à raison de résultats insuffisants. En effet, il appartient à l'employeur de justifier que les objectifs fixés à ses salariés sont réalistes et réalisables'; ce point ayant été contesté de manière précise et détaillée par M. [S]. Si l'entretien annuel du 20 janvier 2015 sur les chiffres de l'année 2014 met certes d'ores et déjà en évidence que M. [S] n'a pas atteint l'objectif fixé de 3,1 millions avec un chiffre d'affaires de 2,59 millions contre 2,9 millions en 2013, il est observé, s'agissant de l'évaluation des performances par le supérieur hiérarchique, que celui-ci estime que M. [S] correspond aux besoins du poste et le commentaire littéral en marge permet d'écarter toute insuffisance propre au salarié': «'l'année 2014 a été stable dans l'organisation qui ne correspond plus forcément aux attentes de nos clients'». Concernant les évaluations de début 2016 et 2017, M. [S] avait respectivement des objectifs de 3,8 millions en 2015 et 3,58 millions de chiffres d'affaires en 2016, qu'il n'a pas atteints puisqu'il a terminé ces années à 3,321 millions et 2,918 millions. Pour l'année 2017, l'employeur se prévaut d'un objectif à 3,120 millions pour un résultat de 2,645 millions, ce dernier chiffre étant conforme à celui avancé par le salarié dans son tableau produit en pièce n°5. Les commentaires littéraux sur les évaluations des années 2016 et 2017 accompagnent des évaluations de performances en baisse avec de nombreux items évalués 2'; ce qui correspond à une performance jugée minimale vis-à-vis du poste dans le référentiel d'évaluation de l'entreprise. M. [H] a ainsi commenté en 2016': «'son organisation personnelle n'a pas permis de reprendre la main sur le secteur. (') même si la persévérance et le travail en équipe sont là, l'enthousiasme et les méthodes de travail et la capacité à (illisible NDR) n'ont pas permis à [W] de conforter le CA'» et en 2017': «'le secteur n'a pas pu être redressé -400 K euros en 2016. [W] ne baisse pas les bras sur la besogne. Mais malheureusement sans résultat pour l'instant. Plus optimiste pour 2017'». Toutefois, les seuls éléments fournis par l'employeur ne permettent de conclure que les objectifs fixés au salarié étaient réalistes et que les baisses annuelles du chiffre d'affaires de son secteur lui sont imputables. L'employeur critique les éléments fournis par l'appelant mais ne produit aucun élément comparatif s'agissant de l'évolution des autres secteurs commerciaux de l'entreprise. Il prétend que le nouveau commercial ayant succédé à M. [S] sur son secteur a immédiatement amélioré les résultats en se prévalant d'une unique pièce jugée insuffisante (pièce n°2.3.7 de l'intimée). Il s'agit en effet d'une information très limitée et parcellaire de l'évolution du chiffre d'affaires allégué du secteur 31 confié à M. [S] depuis 2015 pour les années 2016, 2017 et 2019 sans pour autant que le détail de l'évolution des différents comptes clients ne soit fournie pour les années 2018 et 2019, ces informations n'étant données que pour les années 2016 et 2017 de sorte que la comparaison entre les résultats de M. [S] et de son successeur n'apparait pas suffisamment probante. Les tableaux produits par M. [S], en pièces n°5, qui ne sont pas contredits par des pièces utiles de l'employeur alors que ce dernier dispose nécessairement de l'ensemble des données et justificatifs financiers, commerciaux et comptables, mettent en évidence que pour les années 2016 à 2018, M. [S] n'a pas été le seul responsable de secteur à subir des contre-performances et soutient pour autant sans être démenti qu'il a été le seul à se voir reprocher une insuffisance professionnelle sous forme d'une insuffisance de résultats. Ainsi, entre 2016 et 2017, sur les 10 secteurs, 8 voient leur chiffre d'affaires reculés et seulement deux progressés, le secteur de M. [S] n'étant pas celui enregistrant la baisse la plus significative. Entre juillet 2017 et juillet 2018, le chiffre d'affaires recule dans 4 secteurs, celui de M. [S] étant en retrait de 6,79 % mais le secteur Sud enregistre un recul de 8,20 %, Normandie Bretagne de 5,76 % et Nord de 3,30 %. L'employeur n'apporte aucune pièce utile sur la manière dont les objectifs sont définis préalablement à chaque exercice et les parties s'accordent manifestement à tout le moins sur une évolution de la demande clients. Quoique ce moyen figure dans le paragraphe relatif au licenciement et non comme justification de l'absence de harcèlement moral, l'employeur invoque de manière inopérante le fait que M. [S] n'a pas su mettre à profit les nouveaux outils et actions de formation mises en 'uvre pour redresser la situation dès lors que ceux-ci ont également bénéficié aux autres responsables de secteur, à l'instar de la formation sur le «'système de distribution et filtration'» et qu'il n'a pas été le seul responsable de secteur connaissant un recul de son chiffre d'affaires sur plusieurs exercices. Il n'est pas davantage versé aux débats d'éléments utiles et exploitables sur la manière dont avait évolué par le passé le secteur géographique nouvellement confié à M. [S] à partir de janvier 2015. L'employeur ne justifie dès lors pas que la proposition de rupture conventionnelle sur laquelle les parties ne sont pas parvenues à s'entendre, puis le licenciement pour insuffisance professionnelle résultant de résultats allégués comme insuffisants constitueraient une réponse aux lacunes persistantes de M. [S] alors que preuve suffisante n'est pas rapportée que les objectifs fixés non atteints étaient réalisables, qui plus est après un changement de secteur géographique de prospection imposé au salarié dans le cadre du pouvoir de direction de l'employeur, sur lequel M. [S] avait émis de nombreuses réserves circonstanciées s'agissant de sa situation initiale et de ses potentialités de développement commercial. Il s'ensuit qu'infirmant le jugement entrepris, il convient de dire que M. [S] a subi des faits de harcèlement moral ayant consisté à lui fixer de manière réitérée trois années de suite et malgré ses protestations circonstanciées des objectifs inatteignables, dégradant ainsi ses conditions de travail mais surtout, compromettant son avenir professionnel dans l'entreprise, nonobstant une ancienneté particulièrement significative, puisqu'il s'est ensuite vu reprocher une insuffisance professionnelle à raison d'un manque de résultats dans le cadre d'un licenciement après l'échec d'une tentative amiable de rupture conventionnelle du contrat de travail. Eu égard à la durée des agissements, il est alloué à M. [S] une indemnisation de 9000 euros nets à titre de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral, la société MGA étant condamnée au paiement de cette somme par infirmation du jugement entrepris, le surplus de la demande étant rejeté. Sur le licenciement': Au visa de l'article L 1152-3 du code du travail, il est jugé que le licenciement de M. [S] pour insuffisance professionnelle résultant d'une insuffisance de résultats procède des faits de harcèlement moral dont il a été victime ayant consisté pour l'employeur, après avoir décidé d'un changement de secteur géographique en 2015, à lui fixer des objectifs non atteignables plusieurs années de suite nonobstant les réserves et protestations circonstanciées du salarié, à dégrader corrélativement son évaluation professionnelle et à procéder in fine à son licenciement après lui avoir proposé une rupture conventionnelle. Il convient en conséquence, par infirmation du jugement entrepris, de déclarer nul le licenciement notifié par la société MGA par courrier du 23 juillet 2018. Au jour de son licenciement injustifié, M. [S] avait plus de 31 ans d'ancienneté et un salaire de l'ordre de 7891 euros bruts en y intégrant les heures supplémentaires réalisées de manière habituelle. Il justifie avoir vainement adressé des candidatures à des offres d'emploi et s'être vu proposer le 05 décembre 2019 une formation par Pôle Emploi, qui lui a finalement été refusée vu sa retraite prochaine. Il n'apporte en revanche pas d'éléments sur la date à laquelle il a pris sa retraite et le montant de sa pension. Au vu de l'ensemble de ces éléments, faisant application de l'article L 1235-3-1 du code du travail, il est alloué à M. [S] la somme de 91701,72 euros bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, le surplus de la demande de ce chef étant rejeté. Par ailleurs, eu égard au salaire brut moyen de 7891,81 euros bruts retenu tenant compte de l'intégration d'heures supplémentaires régulièrement réalisées, il y a lieu de condamner la société MGA à payer à M. [S] la somme de 35211,54 euros bruts à titre de reliquat d'indemnité de licenciement et celle de 12139,32 euros bruts à titre de reliquat d'indemnité compensatrice de préavis. Sur les demandes accessoires': L'équité commande de condamner la société MGA à payer à M. [S] la somme de 2000 euros à titre d'indemnité de procédure. Le surplus des prétentions des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile est rejetée. Au visa de l'article 696 du code de procédure civile, infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société MGA, partie perdante, aux dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS'; La cour, statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré : DÉCLARE irrecevables les pièces n°31 et 32 de M. [S] INFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu'il a débouté M. [S] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé Statuant à nouveau et y ajoutant, DIT que la convention de forfait en jours est privée d'effet DIT que M. [S] a été victime de harcèlement moral DÉCLARE nul le licenciement notifié par courrier du 23 juillet 2018 par la société MGA à M. [S] CONDAMNE la société MGA à payer les sommes suivantes': - trente-cinq mille deux cent onze euros et cinquante-quatre centimes (35211,54 euros) bruts à titre de reliquat d'indemnité de licenciement - douze mille cent trente-neuf euros et trente-deux centimes (12139,32 euros) bruts à titre de reliquat d'indemnité compensatrice de préavis -quarante-huit mille sept cent quatre-vingt-quinze euros et quatre-vingt-dix neuf centimes (48795,99 euros) bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires sur la période du 31 août 2015 à juillet 2018 -quatre mille huit cent soixante-dix-neuf euros et soixante centimes (4879,60 euros) bruts au titre des congés payés afférents -dix-sept mille quatre cent quatre-vingt-sept euros et quatre-vingt-huit centimes (17487,88 euros) bruts à titre d'indemnité de repos compensateurs non pris - mille sept cent quarante-huit euros et soixante-dix-huit centimes (1748,78 euros) bruts au titre des congés payés afférents RAPPELLE que les intérêts au taux légal sur ces sommes courent à compter du 09 juillet 2019 - cinq mille euros (5000 euros) nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail - neuf mille euros (9000 euros) nets à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral - quatre-vingt-onze mille sept cent un euros et soixante-douze centimes (91701,72 euros) bruts à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul RAPPELLE que les intérêts au taux légal sur ces trois sommes courent à compter du prononcé du présent arrêt DÉBOUTE M. [S] du surplus de ses prétentions au principal CONDAMNE la société MGA à payer à M. [S] une indemnité de procédure de 2000 euros REJETTE le surplus des prétentions des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile CONDAMNE la société MGA aux dépens de première instance et d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par Mme Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La Greffière Le Président