Cour de cassation, 27 février 2020. 19-11.654

CIV. 2 CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 février 2020 Rejet non spécialement motivé Mme MARTINEL, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10161 F Pourvoi n° K 19-11.654 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 27 FÉVRIER 2020 1°/ la société Deli, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 2°/ la société Chablaisienne de distribution-Spur, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 3°/ la société Frugi-services, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 4°/ la société C2A Zapple, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , ont formé le pourvoi n° K 19-11.654 contre l'arrêt rendu le 28 septembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 1, chambre 8), dans le litige les opposant à la société Bharlev industries, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Lemoine, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Ghestin, avocat des sociétés Deli, Chablaisienne de distribution-Spur et C2A Zapple, de la SCP Rousseau et Tapie, avocat de la société Bharlev industries, après débats en l'audience publique du 22 janvier 2020 où étaient présentes Mme Martinel, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Lemoine, conseiller référendaire rapporteur, Mme Maunand, conseiller, et Mme Thomas, greffier de chambre, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Donne acte à la société Frugi-services du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société Bharlev industries. 2. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 3. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne les sociétés Deli, Chablaisienne de distribution-Spur et C2A Zapple aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par les sociétés Deli, Chablaisienne de distribution-Spur et C2A Zapple et les condamne à payer à la société Bharlev industries la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept février deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils, pour les sociétés Deli, Chablaisienne de distribution-Spur et C2A Zapple PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR rétracté l'ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal de commerce de Créteil le 23 janvier 2017 et d'AVOIR en conséquence prononcé la nullité des constats d'huissier de justice du 24 janvier 2017 effectués en exécution de cette ordonnance ; AUX MOTIFS QUE sur la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête du 23 janvier 2017 qu'aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; que l'article 874 du code de procédure civile précise que le président du tribunal de commerce est saisi par requête dans les cas spécifiés par la loi ; que l'article 875 du code de procédure civile dispose que le président du tribunal de commerce peut ordonner sur requête, dans les limites de la compétence du tribunal, toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ; que selon l'article 493 du même code, l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse ; que l'urgence n'est pas une condition de la prescription sur requête des mesures d'instruction in futurum prévues à l'article 145 du code de procédure civile ; que la cour d'appel, saisie de l'appel d'une décision ayant rétracté une ordonnance prescrivant des mesures d'instruction destinées à conserver ou établir, avant tout procès, la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, est investie des attributions du juge qui l'a rendue et doit statuer sur les mérites de la requête ; que le débat ainsi ouvert n'est pas limité aux seuls faits connus au moment de la requête, les parties peuvent invoquer des faits survenus postérieurement au prononcé de l'ordonnance car le juge doit se placer au jour où il statue et non à la date à laquelle l'ordonnance contestée a été rendue pour apprécier les faits et le droit ; qu'en revanche, l'existence du motif légitime requis par l'article 145 du code de procédure civile s'apprécie au jour du dépôt de la requête initiale, mais à la lumière des éléments de preuve produits à l'appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui ; que l'étendue des pouvoirs du juge se déduit de la nature même du référérétractation, le même juge étant ressaisi, contradictoirement cette fois, de la même demande dont il doit toujours apprécier le mérite ; qu'il ne peut jamais s'en dispenser même s'il apparaît que le requérant a manqué de loyauté en cachant certaines circonstances au stade de la requête ; qu'aux termes de leur requête du 23 janvier 2017, les sociétés requérantes ont produit quatre rapports d'analyses n° 1951 à 1954 portant sur les jus de fruits frais Bharlev effectuées le 11 janvier 2017 par le laboratoire Labexan ; que ces analyses ont mis en évidence la présence de méthanol pour des taux variant entre 124,6 mg/L et 172,5 mg/L (pièces n° 17 intimées) ; qu'ont été également produites devant le juge des requêtes, neuf autres pièces dont trois concernent la présentation de la société Bharlev et des photographies des jus de fruits, quatre la réglementation applicable en matière de jus de fruits frais, deux des recommandations d'instances représentatives des consommateurs et des producteurs de jus de fruits ainsi qu'une note d'information sur le Dmdc dit le Velcorin ; que la requête dont les motifs ont été adoptés par le juge contient une confusion sur la présence de méthanol, faussement présenté comme un additif prohibé, hautement toxique puisque « utilisé principalement comme solvant et dans les carburants automobiles », et provenant de la dégradation de Velcorin lequel est un conservatoire prohibé ; que la requête ne fournit pas l'indication, comme il sera souligné dans toutes les expertises intervenues ultérieurement, que le méthanol est naturellement présent dans les jus de fruits comme conséquence de la dégradation de la pectine qui fait partie de la composition des fruits ; qu'en outre, aucun document scientifique ne vient expliquer en quoi les taux de méthanol relevés caractériseraient une violation de la réglementation qui interdit le Velcorin dans les jus de fruits frais ; que cette présentation contestable des faits est corroborée par le fait qu'il a été démontré ultérieurement dans le cadre des opérations d'expertise menées par M. J... qu'au jour de la requête (pièce n° 20 appelant), les demandeurs étaient en possession de deux autres analyses de ces mêmes produits réalisées par le même laboratoire, à la demande de la société Deli effectuées le 16 décembre 2016 avec des résultats confirmant la présence de méthanol à des taux cependant inférieurs puisque compris entre 62,3 mg/L et 76,1 mg/L ; qu'or, l'expertise judiciaire réalisée sur requête indiquera que les données bibliographiques concernant le méthanol montrent que celui-ci peut être présent à l'état naturel dans des concentrations moyennes de 34 mg/L à 80 mg/L ; qu'il résulte encore de la pièce n° 21 de la société Bharlev constituée d'un échange d'e-mail intervenu en février 2018 entre M. J... et M. W..., directeur du laboratoire Labexan, que les six analyses effectuées les 16 décembre 2016 et 11 janvier 2017 par ce laboratoire ont été commandées par Expertox, laboratoire de M. K..., dont le nom n'apparaît pas dans la signature des commandes qui portent celui de son assistante, Mme D... B... ; qu'il était encore demandé d'éditer les rapports au nom de Délifruits et de transmettre les résultats et facturations à Expertox ; que l'intervention du laboratoire Expertox préalablement au dépôt de la requête pour le compte de l'une des parties n'a pas été précisée au juge de la requête pas plus que ne lui a été versé l'ensemble des analyses effectuées ; qu'il est ainsi parfaitement établi que les requérants ont fait preuve d'un défaut de loyauté manifeste, contraire à l'article 9 du code de procédure civile qui régit le procès civil, au regard des éléments produits de manière partielle, selon une présentation erronée et partiale ; que ceci étant, il convient tout de même d'examiner si les conditions de l'article 145 du code de procédure civile étaient réunies et s'il était justifié de procéder selon les formes de l'article 493 du code de procédure civile ; qu'en effet, s'il n'appartient pas au demandeur à une mesure d'instruction in futurum de démontrer l'existence des faits qu'elle a pour but de conserver ou d'établir, encore faut-il qu'il dispose d'éléments suffisants de nature à lui permettre d'envisager un procès au fond ; qu'or, en l'espèce, les seules analyses produites, réalisées dans les conditions décrites, ne font état que de la présence de méthanol dont il est établi qu'il n'est pas un additif ; qu'elles ne sont pas étayées par une analyse scientifique, même sommaire, qui viendrait expliquer les premiers constats avancés, ni par aucun élément matériel ou attestation justifiant ou permettant de penser qu'il a été recouru à l'utilisation du conservateur Dmdc ; qu'il est en effet établi que l'usage de ce produit requiert du matériel spécifique et du personnel qualifié ; qu'en outre, la seule référence à des commandes auprès de la société polonaise Fructofresh, présentée comme ayant été condamnée par ailleurs pour avoir fait usage de ce produit interdit, ne permettait pas de déduire qu'il avait été fait de même dans le présent litige ; qu'enfin, il ne peut être tenu compte des résultats de l'expertise judiciairement réalisée pour justifier a posteriori la légitimité de la mesure ordonnée ; qu'en outre, il sera encore observé que les éléments de l'espèce ne justifiaient nullement la dérogation au principe du contradictoire ; qu'en effet, la dérogation apportée au principe essentiel du contradictoire, impose au juge de se montrer exigeant dans l'appréciation des circonstances invoquées ; qu'ainsi, la seule perspective ou la réalité d'un débat contradictoire, au moment du référé-rétractation, ne peut suffire à légitimer, a posteriori, une ordonnance sur requête n'ayant pas caractérisé les circonstances justifiant l'absence de contradiction ; que l'ordonnance sur requête du 23 janvier 2017 vise expressément la requête qui précise exclusivement que « agir en l'espèce de manière contradictoire présenterait le risque évident et quasi-certain que la société Bharlev retire l'additif litigieux de ses jus de fruits, ce qui anéantirait tout constat objectif de la situation » ; que l'ordonnance vise la requête en ajoutant « vu qu'une procédure contradictoire risque de faire disparaître les preuves compte-tenu de la durée de conservation très courte des produits saisis » ; que ce faisant, le juge opère une confusion entre les conditions d'octroi de la mesure qui ne nécessitent nullement de déroger au contradictoire et celles de sa réalisation qui impose une très grande célérité ; qu'en effet, dans la mesure où il s'agissait de faire procéder à la saisie d'échantillons des produits, non à la sortie de l'usine de fabrication mais dans deux magasins de l'enseigne Metro, l'argument du risque de l'arrêt du recours au conservateur prohibé est inopérant, alors que tout mouvement sur les stocks des magasins mettant en vente les produits est parfaitement traçable ; qu'il n'y avait donc aucun risque de disparition des preuves à voir ordonner une saisie de ce type dans un cadre contradictoire, qui pouvait au demeurant intervenir selon l'urgence absolue du référé d'heure à heure ; qu'en outre, la référence à la très courte durée de conservation des produits n'entre pas en compte dans la discussion sur l'opportunité de la mesure, mais seulement sur la nécessité d'une analyse rapide une fois que la saisie sera intervenue, peu important à ce stade qu'un débat ait eu lieu devant le juge et sa durée, dès lors que celle-ci ne permettait pas à Bharlev de modifier son processus de fabrication et ainsi faire disparaître d'éventuelles preuves ; qu'il résulte de ce qui précède qu'en se référant aux résultats de l'expertise ordonnée pour démontrer l'existence du motif légitime, sur l'urgence qui n'est pas un critère exigée pour l'application des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile et en considérant que le contradictoire serait rétabli devant le juge du fond, le premier juge n'a pas fait une exacte application des textes susvisés au regard des circonstances de l'espèce pour lesquelles il a été démontré que les requérantes ne justifiaient au moment du dépôt de la requête, ni d'un motif légitime, ni des raisons nécessitant d'écarter le principe du contradictoire ; qu'or, il n'appartient pas au juge de suppléer la carence d'une partie qui, entendant déroger au principe de la contradiction, ne rapporte pas les conditions prévues à l'article 493 du code de procédure civile ; que ces raisons ne peuvent davantage résulter de justifications énoncées a posteriori ; qu'aussi convient-il, en infirmant l'ordonnance entreprise, d'ordonner la rétractation de l'ordonnance du 23 janvier 2017 ; Sur la demande de nullité des opérations de constat et d'expertise : qu'il appartient au juge saisi d'une demande de nullité des mesures d'instruction exécutées sur le fondement d'une ordonnance sur requête qu'il rétracte de constater la perte de fondement juridique de ces mesures et la nullité qui en découle (Civ. 2e, 5 janvier 2017, Bull. n° 2, pourvoi n° 15-25035) ; que les procès-verbaux de constat d'huissier de justice du 24 janvier 2017 ayant été effectués sur la base de l'ordonnance dont la rétractation est ordonnée par le présent arrêt, il convient d'accueillir la demande de la société Bharlev tendant à ce que soit prononcée la nullité de cette mesure d'instruction ; qu'il en va de même du rapport d'expertise établi le 10 février 2017 et de la note complémentaire du 3 avril 2017 établie en exécution de l'ordonnance rétractée ; 1°) ALORS QUE la mesure d'instruction in futurum peut être ordonnée sur requête ou en référé s'il existe un motif légitime d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige sans qu'il puisse être exigé que le demandeur rapporte la preuve de faits que la mesure d'instruction in futurum avait pour objet d'établir ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que les sociétés demanderesses dont deux sont productrices et venderesses sont en concurrence directe avec la société Bharlev industries pour la production et la vente de jus de fruits et spécialement de jus d'orange et de jus de pamplemousse frais de très courte durée de conservation et que cette dernière revendiquait pour les jus de fruits précités une date limite de consommation supérieure à celle de ceux de ses concurrentes (arrêt p. 2 al. 1er à 6) ; qu'en rétractant néanmoins l'ordonnance sur requête ayant autorisé la saisie de lots pour analyse de jus d'orange et de pamplemousse produits et commercialisés par la société Bharlev, aux motifs que les analyses produites lors du dépôt de la requête ne font état de méthanol dont il est établi qu'il n'est pas un additif et ne sont étayées par aucune analyse scientifique permettant de penser qu'il a été recouru à du conservateur prohibé DMDC, la cour d'appel a exigé des sociétés requérantes la preuve de faits que la mesure d'instruction in futurum avait pour objet d'établir, violant l'article 145 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE le motif légitime d'ordonner une mesure d'instruction in futurum doit être apprécié par le juge de la rétractation au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve produits à l'appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui ; qu'outre les constatations de l'arrêt attaqué d'où il résulte que les sociétés requérantes et la société Bharlev sont en concurrence directe sur un marché fortement concurrentiel de produits frais d'une durée de conservation très limitée et que la société Bharlev revendiquait un délai de conservation de ses jus d'orange et de pamplemousse frais supérieure à celle des produits identiques de ses concurrents (arrêt p. 2), les requérantes avaient versé à l'appui de leur requête des résultats d'analyse faisant apparaître dans les produits de la société Bharlev de fortes concentrations de méthanol laissant suspecter l'ajout d'un additif prohibé et il a été produit par la suite devant le juge de la rétractation les résultats d'analyses effectuées en vertu de l'ordonnance une concentration de méthanol anormalement élevée dans les produits de la société Bharlev pouvant être expliquée, selon l'expert, par l'ajout d'un additif prohibé ; qu'en se fondant sur les seuls éléments de preuve d'une éventuelle concurrence déloyale de la société Bharlev versés à l'appui de la requête et en refusant d'examiner les éléments de preuve ultérieurs les corroborant et les précisant dans leur analyse scientifique pour dénier le motif légitime d'ordonner la mesure d'instruction in futurum, la cour d'appel a violé l'article 145 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE le juge saisi d'une demande de rétractation d'une ordonnance rendue sur requête permettant une mesure d'instruction in futurum est tenu d'apprécier les mérites de la requête au regard des seules conditions de l'article 145 du code de procédure civile ; qu'en rétractant l'ordonnance sur requête aux motifs que les sociétés requérantes auraient dissimulé d'autres analyses officieuses d'où serait résulté que les produits de la société Bharlev contenaient une concentration de méthanol normale, qu'elles auraient amalgamé la présence de méthanol dans les jus de fruits avec l'ajout d'un additif prohibé et qu'elles n'auraient pas indiqué dans leur requête que le laboratoire EXPERTOX était intervenu préalablement au dépôt de cette requête pour le compte de l'une des parties et qu'elles auraient ainsi manqué à leur obligation de loyauté, la cour d'appel a ajouté une condition à la loi, violant le texte susvisé ; 4°) ALORS QUE les mesures d'instruction in futurum peuvent être ordonnées sur requête lorsque les circonstances exigent qu'elles ne le soient pas contradictoirement ; que la très courte durée de conservation des produits constatée par l'arrêt attaqué implique un mouvement très rapide des stocks et des livraisons quotidiennes ou quasi quotidiennes des produits litigieux, ce qui permettrait à la société Bharlev si elle était avisée d'un risque de leur saisie pour analyse de cesser pendant la période « risquée » d'utiliser un additif prohibé et provoquerait ainsi un dépérissement des preuves ; qu'en estimant le contraire, la cour d'appel a violé les articles 145 et 493 du code de procédure civile; 5°) ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; que les sociétés requérantes soutenaient dans leurs conclusions que la procédure sur requête s'imposait pour éviter un dépérissement des preuves (concl. p. 12 à 14) et la société Bharlev soutenait dans ses conclusions d'appel que « les intimés (les sociétés exposantes) auraient dû saisir le juge des requêtes pour faire procéder à la saisie des produits » (ses concl. p. 13, al dernier) ; qu'en énonçant « qu'il n'y avait aucun risque de disparition des preuves à voir ordonner une saisie de ce type dans un cadre contradictoire, qui pouvait au demeurant intervenir selon l'urgence absolue du référé d'heure à heure » aux motifs, mélangés de faits qui n'étaient pas dans le débat et de droit, tirés de ce que « tout mouvement de stocks des magasins vendant les produits est parfaitement traçable » (arrêt attaqué p. 9 al. 2), la cour d'appel a dénaturé les termes du litige, violant l'article 4 du code de procédure civile : 6°) ALORS QUE le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat ; que le fait que « tout mouvement sur les stocks des magasins mettant en vente les produits est parfaitement traçable » sur lequel la cour d'appel a exclusivement fondé sa décision selon laquelle « il n'y avait donc aucun risque de disparition des preuves à voir ordonner une saisie de ce type dans un cadre contradictoire n'était pas dans le débat ; qu'en fondant dès lors sa décision sur un tel fait, la cour d'appel a violé l'article 7 du code de procédure civile ; 7°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que le moyen mélangé de fait et de droit tiré de ce que les stocks des magasins mettant en vente les produits est parfaitement traçable ce qui exclut tout risque de disparition des preuves à voir ordonner une saisie de ces produits dans un cadre contradictoire n'a pas été invoqué par les parties et n'était pas dans les débats ; qu'en relevant dès lors d'office ce moyen mélangé de fait et de droit sans provoquer au préalable les explications contradictoires des parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné in solidum les sociétés Deli, Chablaisienne de Distribution-Spur et C2A Zapple avec la société Frugi-Services à payer à la société Bharlev industries la somme provisionnelle de 20.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, outre celle de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE la société Bharlev sollicite la condamnation des sociétés intimées à lui payer une somme de 50 000 euros au titre d'une procédure engagée abusivement dans le seul but de nuire à son image et de tenter de distraire ses clients à son profit ; qu'elle produit à l'appui de sa demande des e-mail de quatre clients de Bharlev à elle adressés sur une période comprise entre le 28 février 2017 et le 1er juillet 2017 et l'interrogeant sur les suites données aux procédures judiciaires initiées par les concurrents ; que l'exercice d'une action en justice de même que la défense à une telle action constitue un droit et ne dégénère en abus pouvant donner lieu à l'octroi de dommages-intérêts que lorsqu'est caractérisée une faute en lien de causalité directe avec un préjudice ; qu'en l'espèce, un tel comportement de la part des intimées est caractérisé puisqu'il a été démontré que l'ensemble des analyses en sa possession et les circonstances de leur réalisation n'avaient pas été produits au juge de la requête constituant un défaut manifeste de loyauté qui a été souligné ; que la présentation ainsi faite au juge reposait sur une violation flagrante de l'article 9 du code de procédure civile qui érige en principe la loyauté des preuves produits, laquelle violation est au minimum constitutive d'une légèreté blâmable ; que le seul préjudice, indépendant de l'obligation de se défendre en justice indemnité par ailleurs, dont il est démontré l'existence au regard des quelques éléments produits tel que rappelé ci-dessus, consiste dans une suspicion affichée par certains clients que le sérieux de l'entreprise, constituant une atteinte à son image ; qu'en revanche, il n'est nullement démontré que la clientèle aurait changé de fournisseur ou que son chiffre d'affaires aurait été réduit du fait de l'action engagée ; qu'il en ressort que le préjudice subi peut être indemnisé par l'octroi d'une provision de 20 000 euros ; que les sociétés intimées seront condamnées in solidum à lui payer cette somme ; 1°) ALORS QUE la cassation qui ne manquera pas d'intervenir sur le premier moyen de cassation privera de tout fondement la condamnation des sociétés exposantes à dommages-intérêts pour procédure abusive et entrainera par voie de conséquence la cassation de ce chef de l'arrêt en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'une action en justice ne peut, sauf circonstances particulières qu'il appartient alors au juge de spécifier, constituer un abus de droit lorsque sa légitimité a été reconnue par la juridiction du premier degré, malgré l'infirmation dont sa décision a été l'objet en appel ; que la légitimité et le bien fondé de la demande des sociétés exposantes avaient été reconnus tant par le juge ayant statué sur leur requête que par le juge des référés ayant refusé de rétracter l'ordonnance sur requête ; qu'en condamnant néanmoins les sociétés exposantes à payer des dommages-intérêts à la société Bharlev pour procédure abusive, en raison d'un prétendu manque de loyauté devant le juge des requêtes, la cour d'appel a violé l'article 1240 du code civil, ensemble l'article 32-1 du code de procédure civile.