Cour d'appel, 18 décembre 2018. 16/04675

PS N° RG 16/04675 N° Portalis DBVM-V-B7A-IWOZ N° Minute : Notifié le : Copie exécutoire délivrée le : la SELARL DAUPHIN ET X... la SELARL BAUDELET PINET AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE GRENOBLE Ch. Sociale - Section A ARRÊT DU MARDI 18 DECEMBRE 2018 Appel d'une décision (N° RG F 12/00699) rendue par le Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de VALENCE en date du 02 septembre 2016 suivant déclaration d'appel du 30 Septembre 2016 APPELANTE : SAS INTER LEGUMES prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège et venant aux droits de la Sté TRANSPORTS LUBAC [...] ZA Sud [...] représentée par Me Murielle Y..., avocat plaidant au barreau de LYON, Me Dejan X... de la SELARL DAUPHIN ET X..., avocat postulant au barreau de GRENOBLE, INTIME : Monsieur Frédéric Z... né le [...] à Gap de nationalité Française Chez Monsieur Philippe Z..., [...] 26800 ETOILE SUR RHONE représenté par Me A... valérie PINET de la SELARL BAUDELET PINET, avocat au barreau de VALENCE COMPOSITION DE LA COUR : LORS DU DÉLIBÉRÉ: Monsieur Philippe SILVAN, Conseiller faisant fonction de Président, Madame Valéry CHARBONNIER, Conseiller, Monsieur Jérôme B..., Magistrat honoraire, Assistés lors des débats de Mme Valérie DREVON, Greffier, DÉBATS : A l'audience publique du 08 Octobre 2018, Monsieur Philippe SILVAN chargé du rapport, et Monsieur Jérôme B..., ont entendu les parties en leurs observations et plaidoiries. Puis l'affaire a été mise en délibéré au 18 Décembre 2018, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour. L'arrêt a été rendu le 18 Décembre 2018. Exposé du litige : M. Z... a été recruté en qualité de conducteur grand routier suivant contrat à durée indéterminée en date du 21 juin 2010 par la SAS Transports Lubac aux droits de laquelle vient la SAS Inter Légumes. Au dernier état de la relation de travail, M. Z... collaborait à raison d'un horaire mensuel de 220'heures. Le 14 novembre 2012, M. Z... a saisi le conseil de prud'hommes de Valence d'une demande tendant au paiement d'un rappel de salaire sur heures supplémentaires et repos compensateurs corrélatifs. Le 20 novembre 2012, M. Z... démissionnait de son poste. Suivant jugement rendu en départition le 02 septembre 2016, le conseil de prud'hommes de Valence a': - condamné la SAS Inter Légumes à payer à M. Z... les sommes suivantes : ' 3.099,27 € à titre de rappel d'heures supplémentaires effectuées au-delà de la 43ème heure hebdomadaire du 21 juin 2010 au 20 novembre 2012, ' 309,93 € à titre de congés payés afférents, ' 765,26 € à titre de repos compensateurs obligatoires du 21 juin 2010 au 20'novembre'2012, ' 4.790,81 € à titre de rappel de garantie minimale de rémunération de l'amplitude mensuelle, ' 479,08 € à titre de congés payés afférents, ' 16.340,76 € à titre d'indemnité forfaitaire de rupture pour travail dissimulé, ' 1.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la SAS Inter Légumes à remettre M. Z... un bulletin de salaire tenant compte de ces condamnations, - fixé la moyenne brute des trois derniers mois de salaire de M. Z... à la somme de 2.723,46'€, - rejeté toutes demandes plus amples ou contraires, - condamné la société Inter Légumes aux dépens. La décision ainsi rendue a été notifiée aux parties le 8 septembre 2016 ; la SAS Inter Légumes en a relevé appel le 30 septembre suivant. Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 19 décembre 2016, elle sollicite de la cour de : - réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 2 septembre 2016 par le conseil de prud'hommes de Valence, Statuant à nouveau : - constater que la SAS Lubac a mis en place dès 1995 un dispositif de modulation du temps de travail, sur lequel les délégués du personnel ont été consultés, et l'ensemble du personnel informé, - constater que M. Z... est mal fondé à solliciter un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, repos compensateur, et de la garantie minimale de rémunération de l'amplitude mensuelle, - constater que la SAS Lubac s'est rapprochée de l'inspection du travail des transports pour faire valider son dispositif d'horaires régulés, - dire en conséquence mal fondée la demande d'indemnité formée par M. Z... au titre d'un prétendu travail dissimulé et l'en débouter, - condamner M. Z... au paiement d'une indemnité de 2.500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. Z... aux entiers dépens de première instance et d'appel. Elle fait valoir en substance : - qu'un système de décompte du temps de travail selon « horaires régulés » s'inscrivant dans le cadre des dispositions conventionnelles des entreprises du transport routier, visant l'accord du 23 novembre 1994 sur le temps de service des personnels roulants a été mis en place au sein de l'entreprise après consultation de l'inspection du travail, - que les conducteurs étaient informés et satisfaits de ce dispositif ; que ce n'est que par opposition avec la nouvelle direction que certains salariés ont remis en cause l'accord intervenu avec l'ancien employeur, - qu'elle ne peut se voir reprocher quelque dissimulation d'emploi salarié faute pour le salarié de rapporter la preuve d'éléments intentionnels caractérisant cette dissimulation. Aux termes de ses conclusions de réplique signifiées par voie électronique le 16 février 2017, M.'Z... sollicite de la cour de : - débouter la SAS Inter Légumes des fins de son appel, - confirmer, en conséquence, le jugement entrepris en toutes ses dispositions, A titre très subsidiaire, si par impossible, la cour devait juger que le temps de service devait être décompté au mois : - condamner la SAS Inter Légumes à lui payer les sommes suivantes : ' 2.748,82 € à titre de rappel d'heures supplémentaires effectuées au-delà de la 43ème heure hebdomadaire du 21 juin 2010 au 20 novembre 2012, ' 274,88 € au titre des congés payés sur le rappel d'heures supplémentaires, En toute hypothèse : - condamner la SAS Inter Légumes à lui payer la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la SAS Inter Légumes aux entiers dépens de l'instance. Il fait valoir : - que la SAS Lubac a décompté la durée du temps de travail des conducteurs routiers sur le mois, sans avoir consulté le comité d'entreprise ou les délégués du personnel, - que l'accord dont se prévaut l'employeur n'est pas un accord de modulation, en l'absence de précision des limites de variation de la durée hebdomadaire, de la durée annuelle, de la durée maximale hebdomadaire et du programme indicatif de la répartition de la durée du travail ; que l'avis des représentants du personnel ne peut suffire pour mettre en place un dispositif de modulation de la durée du temps de travail, - qu'en l'absence d'accord collectif de modulation sur la durée du temps de travail valablement conclu, l'employeur ne pouvait pas appliquer le dispositif de décompte de la durée du travail au mois, avec compensation des heures effectuées d'un mois sur l'autre ni appliquer un forfait mensuel d'heures indépendamment des heures réellement effectuées. - qu'il n'a pas donné son accord exprès à l'instauration de la modulation du temps de travail, laquelle constitue une modification de son contrat de travail; - que les quatre premières heures supplémentaires effectuées à compter de la 187ème heures mensuelles ont été majorées au taux de 25 % alors que elle devait l'être au taux de 50 %, - qu'il a effectué des heures supplémentaires ouvrant droit à repos compensateur, - que l'employeur n'a pas mentionné sur ses bulletins de salaire ou le document annexé, le total des repos compensateurs trimestriels acquis, - que, sur certains mois, l'employeur n'a pas fait mention de la garantie minimale de rémunération de l'amplitude mensuelle, sur ses bulletins sur ses bulletins de salaire, - que l'employeur a systématiquement mentionné sur ses bulletins de salaire, un forfait sans tenir compte des heures réellement effectuées ; que le compte rendu de la réunion du comité d'entreprise du 15 septembre 2012 établit le caractère volontaire et persistant du manquement, - que l'employeur ne lui a pas communiqué spontanément les éléments d'information relatifs à son temps de travail, au repos compensateur acquis, et aux durées d'amplitude, - que l'indemnité forfaitaire qui lui est due au titre de la dissimulation de l'emploi doit être calculée en tenant compte des heures supplémentaires accomplies au cours des six mois précédant la rupture de son contrat de travail. SUR CE LA COUR Sur le décompte du temps de travail : Il résulte des dispositions conjuguées du décret 83-40 du 26 janvier 1983 relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises, de l'article 12 de la convention collective nationale des transports routiers, de l'accord du 23 novembre 1994 relatif au temps de service et à la rémunération des temps de service, de l'accord du 12 novembre 1998 relatif à la garantie minimale de rémunération de l'amplitude mensuelle, de l'accord du 23 avril 2002 relatif aux rémunérations des heures de temps de service des personnels roulants des entreprises de transport routier de marchandises, de transport de déménagement et des activités auxiliaires de transport, que la durée hebdomadaire du travail se calcule sur une semaine ; il peut être dérogé à ce mécanisme en application du paragraphe 3 de l'article 4 du décret du 26 janvier 1983 à condition que l'avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel s'ils existent ait été sollicité et sur autorisation de l'inspecteur du travail dans la limite d'un décompte mensuel. C'est à l'article L. 212-8 du code du travail applicable à l'espèce que sont définies les hypothèses dans lesquelles le temps de travail peut être annualisé ; une telle modulation n'est possible que si sur un an, la durée hebdomadaire de travail n'excède pas un plafond de 1607 heures ou une durée moindre fixée dans l'accord. Aux termes de l'article L. 212-8-5 du code du travail applicable au litige, il est possible de déroger aux dispositions de l'article L. 143-2 du même code ' lequel prohibe le paiement différé du salaire au-delà de périodicité mensuelle ' par voie d'accord collectif de modulation et lisser ainsi la rémunération mensuelle moyenne due au salarié indépendamment de l'horaire réel effectué. Pour être qualifié d'accord de modulation du temps de travail, la convention ou l'accord conclu doit nécessairement comporter le programme indicatif de la répartition de la durée du travail, les modalités de recours au travail temporaire, les conditions de recours au chômage partiel pour les heures qui ne sont pas prise en compte dans la modulation et le droit à rémunération et à repos compensateur des salariés n'ayant pas travaillé pendant la totalité de la période de modulation et des salariés dont le contrat de travail a été rompu au cours de cette même période. **** Pour justifier de ce qu'un dispositif de modulation du temps de travail a été mis en place au sein de l'entreprise en contrepartie d'embauches, l'employeur produit les échanges qui ont été tenus avec l'administration du travail à compter du mois de mars 1995, la société n'étant alors pas dotée d'institutions représentatives du personnel. Il produit également la copie d'un accord formalisé au terme d'une réunion du 1er décembre 2000 avec les délégués du personnels élus la même au sein de l'entreprise. Si ces pièces démontrent que les délégués du personnels ont été consultés sur un éventuel calcul dérogatoire de la durée du travail, l'accord qui résulte de cette consultation ne saurait être qualifié d'accord de modulation dès lors qu'il ne satisfait pas aux exigences légales en matière d'annualisation du temps de travail et aux dispositions de la convention collective applicable. L'accord ainsi conclu ne mentionne aucun programme indicatif de la répartition de la durée du travail, ni ne prévoit les modalités de recours au travail temporaire et chômage partiel. Il ne donne, au surplus, aucune indication sur un horaire mensuel de base ' fut-il variable ' à partir duquel l'annualisation du temps de travail aurait été fixée et qui permettrait a minima d'apprécier si le dispositif mis en place dépasse ou non l'amplitude horaire fixée à l'article L. 212-8 du code du travail. Il s'ensuit que le dispositif du forfait avec maintien de rémunération appliqué par l'employeur est irrégulier et ne saurait être opposable aux salariés de l'entreprise. Les heures de travail ne pouvant faire l'objet d'un lissage annuel, le temps de travail de M. Z... doit se décompter sur une semaine. Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef. Sur les rappel de salaire sur heures supplémentaires et indemnité forfaitaire pour travail dissimulé: - Sur le rappel de salaire sur heures supplémentaires et le repos compensateur : Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Ce dernier forme sa conviction au regard de ces éléments et de ceux fournis par le salarié après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Ainsi, si la preuve des horaires de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié. Il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Conformément à l'article L. 3121-11 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel donnent lieu à l'octroi d'une contrepartie obligatoire en repos, les modalités de cette contrepartie étant déterminées soit par une convention ou un accord collectif soit par décret. Il s'évince des dispositions combinées des articles 5-4, 5-5 et 6 du décret du 26 janvier 1983 alors applicables au litige, que la durée du temps de service des personnels roulants grands routiers ou longue distance est fixée à 43 heures par semaine, soit 559 heures par trimestre. Toute heure de temps de service accomplie au-delà de la 43ème heures hebdomadaire ou de la 186ème heure mensuelle ouvre droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à un jour lorsque au salarié a accompli entre 41 et 79 heures supplémentaires sur le trimestre (à compter de la 600ème heure supplémentaire jusqu'à la 638ème), 1,5 jour lorsque ce volume est compris entre 80 et 108 heures supplémentaires (à compter de la 639ème heure supplémentaire jusqu'à la 667ème), et 2,5 jours au-delà de 108 heures supplémentaires sur le trimestre (au-delà de la 667ème heure supplémentaire). **** Il n'est pas discuté en l'espèce que M. Z... a été rémunéré par la SAS Transports Lubac ' puis par la SAS Inter Légumes à compter du 02 juillet 2012 ' sur la base d'un forfait mensuel initialement fixé à 200 heures, porté par la suite à 220 heures. Le décompte des heures effectuées par M. Z... au-delà de la 43ème heure hebdomadaire a été établi à partir des synthèses d'activité et des bases de données numériques enregistrées par la carte conducteur et le chronotachygraphe du véhicule conduit par lui et n'est pas contesté en tant que tel par l'employeur. Ces synthèses, en ce qu'elles procèdent d'une lecture automatisée des disques chronotachygraphes constituent un relevé fiable des heures de travail réellement effectuées. Il en ressort un nombre d'heures supplémentaires de 218,95 heures majorées au taux de 50 %, lesquelles justifient la régularisation d'un rappel de rappel de salaire exactement fixé par les premiers juges à la somme de 3.099,27 €, outre 309,93 € à titre de congés payés afférents sur la période du 21 juin 2010 au 20'novembre 2012. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef. **** L'employeur ne justifie pas, en l'espèce, avoir informé M. Z... de son droit acquis à repos compensateur ; les heures supplémentaires réalisées par ce dernier n'ont pas été inscrites sur ses bulletins de salaire ni ne figurent sur un relevé annexe qui aurait accompagné ces fiches. En ce qu'il n'a pas été en mesure de formuler une demande de repos compensateur, M. Z... est fondé à solliciter l'indemnisation qui résulte de cette omission. Il s'infère des décomptes mensuels produits par le salarié que ce dernier aurait dû obtenir 7,5 jours de repos compensateurs sur la période considérée. Il lui sera alloué une indemnité justement appréciée par les premiers juges à la somme de 1.201,93 €. Le jugement dont appel sera confirmé sur ce point. - Sur la garantie minimale de rémunération de l'amplitude mensuelle : Il résulte de l'accord national professionnel du 12 novembre 1998 relatif à la garantie minimale de rémunération de l'amplitude mensuelle des personnels roulants «'grands routiers'» ou «'longue distance'» que leur est garantie une rémunération mensuelle qui ne saurait être inférieure à 75% des durées des amplitudes journalières cumulées au cours du mois considéré, étant précisé que l'application de ce taux ne peut avoir pour effet de réduire de plus de 63 heures les durées totales des amplitudes cumulé au cours du mois considéré. La garantie ne peut non plus avoir pour conséquence de verser au personnel concerné une rémunération inférieure à celle résultant de l'application des obligations relatives au paiement de l'intégralité des heures de temps de service. La garantie, calculée à partir des durées d'amplitude journalière distinctes des durées de temps de service, est constitutive d'une sauvegarde salariale tenant compte, le cas échéant des majorations pour heures supplémentaires. Lorsqu'il en ressort un résultat supérieur à celui des temps de service, le salarié est fondé à obtenir un complément de rémunération. En l'espèce, la rémunération de M. Z... est établie sur la base d'une convention garantissant, au dernier état de la relation de travail, le paiement d'un forfait de 220 heures mensuelles. Le décompte des heures d'amplitude dues à M. Z... a été établi à partir des synthèses d'activité et des bases de données numériques enregistrées par la carte conducteur et le chronotachygraphe du véhicule conduit par lui ; il ressort de ces relevés que 337,09 heures d'amplitude lui étaient dues sur la période considérée. La garantie minimale de rémunération lui revenant s'établit à la somme de 4.790,81 € exactement fixée par les premiers juges. Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a condamné SAS Inter Légumes à verser à M.'Z... la somme de 4.790,81 € au titre de la garantie minimale de rémunération de l'amplitude mensuelle sur période du 21 juin 2010 au 20 novembre 2012, outre la somme de 479,08 € au titre des congés payés afférents. - Sur la demande d'indemnité pour dissimulation d'emploi salarié : En application de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé dissimulé, par dissimulation d'emploi salarié, le fait, notamment, pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de salaire un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli. Encore faut-il que soit établi le caractère intentionnel d'une telle omission. L'article L. 8223-1 du code du travail dispose que le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il a été établi que l'employeur avait appliqué au salarié une convention de forfait ne tenant pas compte des heures supplémentaires qu'il a effectuées. Pour autant, le salarié ne rapporte pas la preuve du caractère frauduleux dans la dissimulation d'horaires lequel ne peut se déduire, en l'espèce, de la seule irrégularité de l'accord du 1er décembre 2000 conclu entre la SAS Lubac et les délégués du personnel. Les manquements de l'employeur résultent, en toute hypothèse, d'une interprétation erronée de ses obligations en matière d'annualisation du temps de travail. Ce dernier pensait pouvoir se retrancher derrière la mise en place d'un dispositif empruntant peu ou proue à une modulation du temps de travail qui, d'une part permettait à l'employeur d'adapter la durée du travail des conducteurs aux fluctuations d'activité, et, d'autre part, garantissait aux salariés le maintien de leur rémunération selon le forfait prévu dans leur contrat de travail, lorsqu'ils accomplissaient un temps de service inférieur à l'horaire hebdomadaire de 43 heures en période dites «'creuses'» (de décembre à mars). Il ressort des attestations produites en nombre par l'employeur que ce système de lissage du temps de travail emportait très largement l'agrément des salariés, lesquels n'ont, jusqu'à la reprise d'activité par la SAS Inter Légumes, exprimé aucune contestation quant au règlement des heures supplémentaires ou des indemnités de jours fériés travaillés. Le compte-rendu de la réunion du comité d'entreprise du 15 septembre 2012, contemporaine au changement de direction, n'établit donc pas à suffisance, le caractère intentionnel de la dissimulation d'horaire. **** La régularisation des rappels de salaire tenant pour l'essentiel à l'absence de programmation indicative annuelle, M. Z... ne rapportant pas par ailleurs la preuve du caractère intentionnel de la dissimulation d'emploi, ce dernier sera débouté, par voie d'infirmation de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. Sur la remise d'un certificat de travail rectifié La SAS Inter Légumes devra remettre à M. Z... des documents de fin de contrat rectifiés reprenant les sommes allouées au titre des rappels de salaire. Le jugement dont appel sera confirmé de ce chef. Sur les demandes accessoires Le jugement déféré sera confirmé dans ses dispositions relatives à l'application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. Les parties succombant partiellement dans leur recours, conserveront la charge de leurs propres dépens et seront déboutées de leur demande au titre des frais irrépétibles exposés à hauteur d'appel. PAR CES MOTIFS La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe après en avoir délibéré conformément à la loi, CONFIRME le jugement déféré sauf en ce qu'il a condamné la SAS Inter Légumes à verser à M.'Z... la somme de 16.340,76 € à titre d'indemnité forfaitaire de rupture pour travail dissimulé. Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant : DEBOUTE M. Z... de sa demande d'indemnité forfaitaire de rupture pour travail dissimulé, REJETTE toute autre demande, DIT n'y avoir lieu à l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, DIT que chaque partie conservera la charge de ses dépens d'appel. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de Procédure Civile. Signé par monsieur Philippe SILVAN, président, et par madame Myriam TISSIER, greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LE GREFFIERLE PRESIDENT