Cour d'appel, 05 mai 2023. 21/01279

ARRÊT DU 05 Mai 2023 N° 659/23 N° RG 21/01279 - N° Portalis DBVT-V-B7F-TYIX SHF/AL AJ Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ARRAS en date du 15 Juin 2021 (RG F20/00047 -section ) GROSSE : aux avocats le 05 Mai 2023 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANTE : Mme [P] [N] [Adresse 1] [Localité 4] représentée par Me Etienne PRUD'HOMME, avocat au barreau d'ARRAS (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 59178/02/21/010779 du 19/10/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de DOUAI) INTIMÉS : Me [M] [T] es qualité de liquidateur de la SAS KOLEA FRANCE -signification DA+CCL le 27.09.21 à personne présente [Adresse 3] [Localité 4] n'ayant pas constitué avocat Association AGS - CGEA [Localité 5] [Adresse 2] [Localité 5] représentée par Me Tal LETKO BURIAN, avocat au barreau d'ARRAS DÉBATS : à l'audience publique du 08 Mars 2023 Tenue par Soleine HUNTER-FALCK magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré, les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER : Angelique AZZOLINI COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Soleine HUNTER-FALCK : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Muriel LE BELLEC : CONSEILLER Gilles GUTIERREZ : CONSEILLER Le prononcé de l'arrêt a été prorogé du 14 Avril 2023 au 05 Mai 2023 pour plus ample délibéré ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 05 Mai 2023, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Muriel LE BELLEC, Conseiller et par Serge LAWECKI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 15 Février 2023 La SAS Kolea France qui a une activité de commerce de gros de produits sans solvant à des destination de véhicule, est soumise à la convention collective du commerce de gros. Mme [P] [N], née en 1986, a été engagée par contrat à durée déterminée par la SAS Kolea France en qualité d'assistante comptable, niveau I, statut employé non-cadre, pour accroissement temporaire d'activité en raison du placement en redressement judiciaire de la société, à compter du 10.12.2018 et jusqu'au 31.01.2019, à temps complet (151h67 par mois). Un avenant a été signé le 01.12.2018 entre les parties, fixant le début d'activité au 01.12.2018, le terme demeurant inchangé. Un avenant de prolongation a été conclu le 31.01.2019, pour une durée de 4 mois, soit jusqu'au 31.05.2019, la salariée étant promue cadre au niveau 5 échelon 3. Dans un jugement rendu le 21.11.2018, le tribunal de commerce d'Arras a ordonné l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la SAS Kolea France ultérieurement convertie le 03.04.2019 en liquidation judiciaire avec désignation de M° [T] en qualité de mandataire judiciaire-liquidateur, tout en fixant la date de la cessation des paiements au 23.10.2018 Madame [N] a été placée en arrêt maladie à compter du 8 février 2019. Le 19.02.2019, Madame [N] a réclamé par lettre recommandée avec accusé de réception à son employeur le paiement de ses salaires pour la période du 30.11 au 08.12.2018 ainsi que celui janvier 2019, outre les fiches de paie correspondantes. Les documents de fin de contrat ont été établis le 28.02.2019, cette date correspondant à la fin d'un contrat à durée déterminée. Mme [P] [N] a été licenciée pour motif économique par M° [T], en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS Kolea France, par courrier du 16.04.2019. Le 27.02.2020, le conseil des prud'hommes de Arras a été saisi par Mme [P] [N] en requalification de son contrat de travail en contrat à durée indéterminée, nullité de la rupture, indemnisation des préjudices subis et pour diverses demandes liées à l'exécution du contrat de travail. Un appel a été interjeté régulièrement devant la cour d'appel de Douai le 22.07.2021 par Mme [P] [N] à l'encontre du jugement rendu le 15.06.2021 par le conseil de prud'hommes de Arras section Commerce, notifié le 29.06.2021, qui a : - Fixé les créances de Madame [P] [N] dans la procédure collective de la SAS Kolea France aux sommes suivantes qui seront inscrites sur l'état des créances déposé au greffe du tribunal de commerce conformément aux dispositions de l'article L. 625-6 du code de commerce: - 7 200 € nets de dommages et intérêts pour rupture anticipée du contrat à durée déterminée, - au titre du rappel de salaire de : - décembre 2018 : 548,30 € bruts, - janvier 2019 : 854,78 € nets, - 6,61 € bruts d'indemnité de CP, - 54,57 € bruts d'indemnité pour fin contrat d'un contrat à durée déterminée, - 3 000 € nets pour harcèlement moral - Ordonné à la SELAS [M] [T] es qualité de liquidateur de la SAS Kolea France d'avoir à remettre à Mme [N] un bulletin de paie conforme à la décision à intervenir, un certificat de travail, une attestation Pôle emploi conforme à la décision à intervenir dans le mois qui suit la notification du jugement, et passé ce délai sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document - Dit que le conseil de prud'hommes se réservait le droit de liquider l'astreinte, - Débouté Madame [P] [N] de ses plus amples prétentions, - Précisé que le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels ainsi que tous les intérêts de retard et majorations, - Dit le jugement opposable à la SELAS [M] [T] en qualité de liquidateur de la SAS Kolea France et au CGEA d'[Localité 5], pour ce dernier dans les conditions et limites prévues par les articles L 3253-1 et suivants du code du travail et des plafonds prévus aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail, - Précisé que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle est évalué le montant des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne peut s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement, - Condamné la SELAS [M] [T] en qualité de liquidateur de la SAS Kolea France aux entiers dépens. Vu la signification de la déclaration d'appel et des conclusions de l'appelante à M° [T], représentant de la SAS Kolea France, le 27.09.2021 ; Vu les conclusions transmises par RPVA le 15.02.2022 par Mme [P] [N] qui demande à la cour de : CONFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Arras le 15 juin 2021 en ce qu'il a fixé les créances de Madame [P] [N] au passif de la procédure collective de la SAS Kolea France aux sommes suivantes ; Rappel de salaire décembre 2018 brut ..................................... 548,30 € Rappel de salaire janvier 2019 brut .......................................... 854,78 € Indemnité compensatrice de congés payés brut ........................... 6,61 € Indemnité de précarité ................................................................ 54,57 € Harcèlement moral ................................................................ 3.000,00 € INFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Arras le 15 juin 2021 pour le surplus, A titre principal, REQUALIFIER le contrat de travail de Madame [P] [N] en contrat à durée indéterminée ; JUGER le licenciement de Madame [P] [N] nul ou à défaut dépourvu de cause réelle et sérieuse ; En conséquence, FIXER la créance de Madame [P] [N] au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Kolea France aux sommes suivantes : Indemnité compensatrice de préavis brut ....................................................... 6.000,00 € Congés payés afférents brut ............................................................................. 600,00 € Dommages et intérêts pour licenciement nul ou à défaut sans cause réelle et sérieuse net (6 mois) ............................. 12.000,00€ Indemnité au titre de la violation du statut protecteur net (à parfaire) ...........36.000,00€ Ou à défaut la somme de .............................................................................. 14.000,00€ A titre subsidiaire, CONFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Arras le 15 juin 2021 en ce qu'il a fixé la créance de Madame [P] [N] au passif de la procédure collective de la SAS Kolea France au titre de l'indemnité de rupture anticipée du contrat à durée indéterminée à hauteur de 7.200,00 € net ; En tout état de cause, FIXER la créance de Madame [P] [N] au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Kolea France aux sommes suivantes : Dommage et intérêts pour non-transmission du contrat à durée déterminée dans les deux jours suivant l'embauche net........................2.000,00 € Salaires bulletin de paie février 2019 net .......................................................1.288,15€ Rappel de salaire contractuel février 2019 brut .......................................................6,13€ Congés payés afférents brut ........................................................................................0,61€ Indemnité de précarité sur rappel de salaire contractuel brut ..................................0,61€ Dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos quotidiens net ......2.000,00€ Indemnité forfaitaire pour travail dissimulé net ...............................................12.000,00€ Article 700 du code de procédure civile ..............................................................3.000,00€ ORDONNER à la SELARL [M] [T] es qualité de liquidateur de la SAS Kolea France d'avoir à remettre à Madame [P] [N] un bulletin de paie conforme à la décision à intervenir, un certificat de travail, une attestation POLE EMPLOI conforme à la décision à intervenir dans le mois qui suit la notification du jugement et, passé ce délai sous astreinte de 50,00 € par jour de retard et par document ; DECLARER la décision à intervenir opposable à l'Association CGEA ' AGS ; DEBOUTER l'association CGEA AGS de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; CONDAMNER la SELARL [R] et [M] [T] es qualité aux entiers dépens ; Vu l'absence de conclusions de la SAS Kolea France représentée par Maître [T] ; Vu les conclusions transmises par RPVA le 16.11.2021 par l'UNEDIC Délégation AGS CGEA d' [Localité 5] qui demande à la cour de : - INFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Arras en ce qu'il a fixé les créances de Madame [P] [N] dans la procédure collective de la SAS Kolea France aux sommes suivantes : o 7 200 € nets de dommages et intérêts pour rupture anticipée du contrat à durée déterminée, o Au titre de rappel de salaire de : - Décembre 2018 : 548,30 € bruts - Janvier 2019 : 854,78 € nets o 6,61 € bruts d'indemnité de congés payés o 54,57 € bruts d'indemnités fin de contrat d'un contrat à durée déterminée o 3 000 € nets pour harcèlement moral - CONFIRMER le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Arras en ce qu'il a débouté Madame [P] [N] de ses plus amples prétentions ; A titre principal : - DECLARER irrecevables les demandes présentées par Madame [P] [N] dans ses conclusions de réinscription et non évoquées initialement ; - JUGER que seules les demandes évoquées dans la saisine du 21 mars 2019 seront évoquées ; - JUGER que la demande de Madame [P] [N] relative à des dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos quotidiens n'était pas incluse dans aucune des deux requêtes introductives d'instance ; - En conséquence, JUGER que cette demande est irrecevable ; - JUGER que Madame [N] est réputée avoir abandonné ses demandes non reprises dans ses conclusions d'appel ; A titre subsidiaire et s'agissant des demandes visées dans la saisine initiale : - JUGER que Madame [P] [N] ne justifie pas du bienfondé de ses demandes; - JUGER que les demandes de Madame [P] [N] sont irrecevables et mal fondées ; En conséquence : - DEBOUTER Madame [P] [N] de l'ensemble de ses demandes, fin et conclusions ; A titre infiniment subsidiaire et s'agissant des autres demandes évoquées dans les conclusions de réinscription : - JUGER que Madame [P] [N] ne justifie pas du bienfondé de ses demandes; - JUGER que les demandes de Madame [P] [N] sont irrecevables et mal fondées ; En conséquence : - DEBOUTER Madame [P] [N] de l'ensemble de ses demandes, fin et conclusions ; - JUGER que le CGEA d'[Localité 5] n'a pas vocation à garantir les indemnités au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; En tout état de cause : - DECLARER le jugement opposable au Centre de Gestion et d'Etudes AGS (CGEA) d'[Localité 5], en qualité de Mandataire de l'AGS, par application de l'article L 3253-14 du Code du travail, et à l'AGS, dans les limites prévues aux articles L 3253-1 et suivants du code du travail et des plafonds prévus aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail ; - DIRE ET JUGER que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement ; - CONDAMNER tout autre que l'association concluante aux entiers frais et dépens ; Vu l'ordonnance de clôture en date du 15.02.2023 prise au visa de l'article 907 du code de procédure civile ; Pour un exposé complet des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère aux conclusions écrites transmises par RPVA et dont un exemplaire a été déposé à l'audience de plaidoirie. A l'issue de cette audience, les parties présentes ont été avisées que la décision était mise en délibéré pour être rendue par mise à disposition au greffe. MOTIFS DE LA DECISION : EN LA FORME : Sur l'irrecevabilité des demandes : L'UNEDIC Délégation AGS CGEA d'[Localité 5] constate que Mme [P] [N] a saisi le conseil des prud'hommes d'Arras une première fois en 2019, l'instance ayant fait l'objet d'une radiation le 23.04.2019 ; une seconde instance a été introduite le 27.02.2020 qui a modifié et complété les demandes initiales, les demandes nouvelles étant irrecevables en application du principe de concentration des moyens et des demandes, tout en précisant qu'est présentée en appel une demande supplémentaire de dommages intérêts pour non respect des temps de repos quotidiens qui est irrecevable. Elle rappelle par ailleurs que les demandes non présentes dans les conclusions d'appel sont considérées comme abandonnées en application de l'article 768 du code de procédure civile. Mme [P] [N] a fait valoir que le principe d'unicité d'instance avait été supprimé à compter du 01.08.2016 ; les demandes nouvelles ne peuvent plus, en application des articles 65 et 70 du code de procédure civile, être déclarées recevables si elles ne se rattachent pas aux prétentions originaires par un lien suffisant. C'est dans ces conditions que la salarié a formé une nouvelle requête le 26.02.2020 avant de solliciter le 02.02.2021 la réinscription de l'instance radiée, une jonction intervenant à l'audience de plaidoiries du 13.04.2021. Elle estime que l'ensemble des demandes était recevable devant le conseil des prud'hommes. Mme [P] [N] a saisi une première fois le conseil des prud'hommes d'Arras le 21.03.2019, cette instance donnant lieu à une ordonnance de radiation le 23.04.2019 eu égard à la liquidation judiciaire de la société intervenue le 03.04.2019 (RG 19/77) ; l'instance a été réintroduite le 02.02.2021 (RG 21/18) mais avec une actualisation des demandes qui correspondaient à celles faisant l'objet de la nouvelle requête. Une nouvelle requête introductive d'instance a en effet saisi le conseil des prud'hommes d'Arras le 27.02.2020 comportant des demandes nouvelles (RG 20/47). Les deux affaires ont été jointes à l'audience de plaidoiries ainsi qu'en fait état le jugement rendu le 15.06.2021. La décision de radiation emporte suppression de l'affaire du rang des affaires en cours mais elle n'a pas pour effet d'éteindre l'instance ni de dessaisir le conseil de prud'hommes, elle ne fait que suspendre l'instance conformément à l'article 377 du code de procédure civile. La demande de rétablissement ne s'analyse pas comme une nouvelle instance, mais comme la reprise de l'instance initiale, peu important que sur le plan de l'administration judiciaire un nouveau numéro de rôle soit délivré par le greffe du conseil de prud'hommes. Cependant en l'espèce, lorsqu'elle a sollicité le rétablissement de l'instance initiale, la salariée a formé des demandes nouvelles qui devaient respecter les termes de l'article 70 du code de procédure civile selon lequel les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. Or il s'agissait principalement d'une demande de nullité du licenciement à la suite de la requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée et d'une demande d'indemnité pour travail dissimulé ; ces demandes constituent une demande nouvelle au sens de l'article 70 du code de procédure civile sans lien suffisant avec les prétentions originaires. En revanche les demandes complémentaires de non transmission dans les délais du contrat à durée déterminée, indemnité de précarité, ont un lien suffisant avec les prétentions originaires. Néanmoins, Mme [P] [N] a formé une nouvelle requête introductive d'instance reprenant l'ensemble des demandes nouvelles et reformulées ou actualisées, qui a constitué une nouvelle instance jointe à la précédente par décision du conseil des prud'hommes le 15.06.2021. S'agissant d'une instance introduite à compter du 01.08.2016, et de demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties et ne faisant pas l'objet d'une seule instance mais d'instances successives, la jonction a eu pour effet de régulariser la procédure, l'ensemble des prétentions issues de la seconde requête jointe à la première étant examiné par le premier juge qui avait ordonné la jonction. Par suite, c'est à tort que le conseil des prud'hommes d'Arras a rejeté les demandes nouvelles en se fondant sur le principe de la concentration des moyens qui aurait concerné une même demande et non deux demandes successives ; il convient de déclarer ces demandes recevables et d'infirmer la décision rendue. En revanche en application des dispositions de l'article 768 du code de procédure civile, les parties doivent reprendre dans leurs dernières conclusions les prétentions et moyens présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et le tribunal ne statue que sur les dernières conclusions déposées. Dès lors les demandes ne figurant plus dans les conclusions postérieures de la salariées sont considérées comme abandonnées et ne seront pas examinées. AU FOND : Sur l'exécution du contrat de travail : a) Sur les rappels de salaire de décembre 2018, janvier et février 2019 - Le bulletin de paie émis pour le mois de décembre 2018 fait état du paiement du salaire à compter du 10.12.2018 uniquement, ce par chèque. Or il est établi que la salariée avait débuté ses missions à compter du 30.11.2018 en commençant par une journée dite d'immersion au cours de laquelle elle a été mise à la disposition de son employeur. Il s'ensuit que la demande est fondée ; il sera mis à la charge de la SAS Kolea France la somme réclamée, outre les congés payés afférents et l'indemnité de précarité ; le jugement sera confirmé. - En ce qui concerne le mois de janvier 2019, le bulletin de paie mentionne un temps plein effectué et un salaire brut de 2.275,98 € soit 1.288,15 € net payé par chèque le 28.02.2019. Mme [P] [N] a mis en demeure son employeur le 18.02.2019 de lui régler le reliquat de 854,78 €, lettre à laquelle il n'a pas été répondu. La délivrance d'un bulletin de paie ne suffit pas à prouver le paiement du salaire. C'est à l'employeur de prouver, notamment par la production de pièces comptables, qu'il a payé le salaire dû. En l'état il convient de confirmer le jugement qui a fait droit à la demande. - Mme [P] [N] rappelle avoir été placée en arrêt de travail le 08.02.2019, la société mettant fin unilatéralement au contrat de travail le 28.02.2019 par la remise du bulletin de paie de février comportant une mission 'fin de contrat', ainsi qu'une attestation Pôle Emploi en date du 28.02.2019 reprenant cette date de fin de contrat à durée déterminée. Il n'est pas démontré par l'employeur qu'il a réglé les sommes dues à fin février, dont le paiement doit intervenir ; le jugement sera infirmé. En outre Mme [P] [N] a formé une demande non reprise par le premier juge concernant un reliquat tenant compte de l'augmentation consentie dans le dernier contrat signé le 31.01.2019 et dont l'employeur n'a pas tenu compte. Il convient d'y faire droit. b) Sur le harcèlement moral Seul le harcèlement moral est mentionné dans les demandes figurant au dispositif ; dès lors la cour ne répondra pas à la demande relative au manquement à l'obligation de sécurité qui est invoquée dans l'argumentation. Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. En vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié présente des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Il appartient au juge de se prononcer sur l'ensemble des éléments retenus afin de dire s'ils laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, d'apprécier les éléments de preuve fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral. Le juge ne doit pas seulement examiner chaque fait invoqué par le salarié de façon isolée mais également les analyser dans leur ensemble, c'est-à-dire les apprécier dans leur globalité, puisque des éléments, qui isolément paraissent insignifiants, peuvent une fois réunis, constituer une situation de harcèlement. Si la preuve est libre en matière prud'homale, le salarié qui s'estime victime de harcèlement moral est tenu d'établir la matérialité des éléments de faits précis et concordants qu'il présente au soutien de ses allégations afin de mettre en mesure la partie défenderesse de s'expliquer sur les agissements qui lui sont reprochés. A l'appui de sa demande, Mme [P] [N] fait valoir les messages intempestifs du gérant à toute heure du jour ou de la nuit dont il est justifié, en ajoutant qu'elle y répondait fréquemment, son employeur lui ayant demandé de s'adapter, dans un contexte de procédure collective, à son rythme et à sa méthode de travail. Elle n'a pas été réglée de l'intégralité de son salaire. Elle justifie enfin d'avoir été placée en arrêt maladie à compter du 08.02.2019. Ces éléments, précis et concordants mais aussi matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral. En réponse il est fait état de ce que les éléments émanant de Mme [P] [N] ne sont pas suffisamment établis, alors qu'elle produit des échanges de sms tardifs ; en outre des salaires ne lui ont pas été payés et elle a été mise en arrêt maladie ce qui justifie de la dégradation de son état de santé, la pression subie de la part du gérant étant accentuée par sa situation antérieure puisqu'il avait antérieurement fait l'objet d'une interdiction de gérer. Le harcèlement moral est démontré ; la décision rendue par le premier juge sera confirmée. c) Sur la demande de dommages et intérêts pour non-transmission du contrat à durée déterminée dans les deux jours suivant l'embauche Le premier juge n'a pas examiné cette demande. Mme [P] [N] s'appuie sur les dispositions de l'article L1242-12 du code du travail en relevant que le contrat à durée déterminée devait prendre effet le 10.12.2018 alors qu'elle a débuté ses fonctions le 30.11.2019, un avenant de régularisation étant signé par la suite. L'employeur conteste la demande faute de preuve et de préjudice justifié. Selon l'article L 1242-13, le contrat de travail est transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche. En l'état, Mme [P] [N] a signé un premier contrat de travail à durée déterminée à temps plein le 10.12.2018 à effet de cette date, alors qu'un avenant a été signé entre les parties le 01.12.2018 mentionnant une arrivée le 01.12.2018, ce qui a été confirmé dans l'avenant suivan du 31.01.2019. L'avenant du 01.12.2018 a nécessairement été signé après le contrat initial, s'agissant d'un avenant, ce qui implique en effet que la salariée avait débuté ses activités antérieurement ; cependant elle ne démontre la réalité d'aucun préjudice. La demande sera rejetée. d) Sur les dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos quotidiens Cette demande figurait dans la requête initiale du 27.02.2020 ; elle est donc recevable même si elle n'a pas été examinée par le premier juge. Le repos quotidien est légalement d'au moins 11 heures consécutives entre 2 journées de travail. A l'appui de sa demande, Mme [P] [N] fait valoir les messages intempestifs qui lui ont été adressés par son employeur à de nombreuses reprises souvent tard le soir qui ressortent des captures d'écran produites. En effet, le gérant a demandé à la salariée de 's'investir pleinement' (22h20), en lui indiquant ce que sera son travail de la journée ('voici votre taf du jour') ; il lui demande si elle est disponible à 22h40 le 6 février et Mme [P] [N] lui répond positivement ; le lendemain il lui souhaite une bonne nuit à 22h32 ; il s'adresse encore à elle le 8 février à 5h18 et elle lui répond à 7h39 ... etc... Il en résulte que l'employeur entendait obtenir une réponse en dehors du temps de travail de la salariée ; ses exigences étaient disproportionnées et ne respectaient pas la vie privée de celle ci ni son temps de repos quotidien ; ce manquement sera réparé par l'octroi de la somme de 2.000 € et le jugement sera complété. e) Sur le travail dissimulé Mme [P] [N] se prévaut des dispositions de l'article L8221-5 du code du travail en relevant que la SAS Kolea France ne lui avait pas réglé son salaire du 30.11 au 10.12.2018, ce qui a permis à la société de ne pas payer de cotisations sociales et ce qui constitue pour elle nécessairement un préjudice ; l'intention de l'employeur résulte du fait qu'il a été interdit de gérer par la cour d'appel de Toulon le 24.01.2019. L'intention alléguée n'est cependant pas suffisamment caractérisée dans ce dossier s'agissant de la situation de Mme [P] [N] ; cette demande, qui n'a pas davantage été examinée par le conseil des prud'hommes sera rejetée. f) Sur la demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée Mme [P] [N] rappelle que la SAS Kolea France a entendu rompre le contrat à durée déterminée qui les liaient de manière anticipée le 28.02.2019 alors que la fin du contrat, selon l'avenant du 31.01.2019, était fixée au 31.05.2019, sans que l'UNEDIC Délégation AGS CGEA d' [Localité 5] démontre qu'il s'agirait d'un contrat de complaisance puisqu'il a été signé des deux parties et a reçu un début d'exécution. Elle occupait la position de représentante des salariés de la SAS Kolea France ce qui ressort du courrier émanant du greffe du tribunal de commerce d'Arras. La société réplique que cette demande ne respose sur aucun fondement juridique. Il est constant qu'en application des dispositions de l'article L 2421-8 du code du travail, pour l'application de la protection prévue au dernier alinéa des articles L. 2412-2, L. 2412-3, L. 2412-4, L. 2412-5, L. 2412-8, L. 2412-9 et L. 2412-13, l'arrivée du terme du contrat de travail à durée déterminée n'entraîne sa rupture qu'après constatation par l'inspecteur du travail, saisi en application de l'article L. 2412-1, que le salarié ne fait pas l'objet d'une mesure discriminatoire. L'employeur saisit l'inspecteur du travail avant l'arrivée du terme. L'inspecteur du travail statue avant la date du terme du contrat. En l'absence de demande d'avis de l'inspection du travail, la requalification de ce contrat en contrat à durée indéterminée est de droit, mais le salarié ne peut obtenir l'indemnité de requalification prévue par l'article L. 1245-2 du code du travail. Sur la rupture du contrat de travail : - Si le salarié protégé est titulaire d'un contrat à durée déterminée, le fait que l'employeur n'ait pas demandé au préalable l'autorisation de l'administration rend nulle la rupture. L'UNEDIC Délégation AGS CGEA d' [Localité 5] n'a pas conclu sur la nullité de la rupture qui s'impose néanmoins, sans qu'il soit besoin d'examiner la demande de nullité pour discrimination au regard de l'état de santé de la salariée. Mme [P] [N] a droit aux indemnités de rupture, eu égard à la requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée rompu de manière illicite. Il convient de tirer les conséquences du statut de cadre qui lui a été reconnu contractuellement, même si cette circonstance n'est pas mentionnée sur le bulletin de paie de février ni sur les documents de sortie. En application des dispositions de l'article L1235-3-1 du code du travail, il sera alloué à Mme [P] [N] la somme représentant sept mois de salaire qu'elle réclame, sans qu'elle justifie de sa situation postérieure et donc d'un préjudice supplémentaire. - Mme [P] [N] forme une demande complémentaire d'indemnité au titre de la violation du statut protecteur, en sa qualité de représentante des salariés qui est démontrée ainsi qu'il a été précisé. Selon l'article L2411-16 du code du travail, la procédure d'autorisation de licenciement d'un représentant des salariés en cas de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire et le délai au terme duquel sa protection cesse sont prévus par l'article L. 662-4 du code de commerce. Elle rappelle à bon droit les dispositions de l'article L662-4 du code de commerce dans sa version applicable au litige, qui dispose : Tout licenciement envisagé par l'administrateur, l'employeur ou le liquidateur, selon le cas, du représentant des salariés mentionné aux articles L. 621-4 et L. 641-1 est obligatoirement soumis au comité d'entreprise, qui donne un avis sur le projet de licenciement. Le licenciement ne peut intervenir que sur autorisation de l'inspecteur du travail dont dépend l'établissement. Lorsqu'il n'existe pas de comité d'entreprise dans l'établissement, l'inspecteur du travail est saisi directement. La protection instituée en faveur du représentant des salariés pour l'exercice de sa mission fixée à l'article L. 625-2 cesse lorsque toutes les sommes versées au mandataire judiciaire par les institutions mentionnées à l'article L. 143-11-4 du code du travail, en application du dixième alinéa de l'article L. 143-11-7 dudit code, ont été reversées par ce dernier aux salariés. (...). Mme [P] [N] sollicite à juste titre, à défaut de précisions données sur le terme de sa mission par le mandataire liquidateur ou également par l'UNEDIC Délégation AGS CGEA d' [Localité 5], le versement de cette indemnité du 01.03.2019 au 03.04.2019, date du jugement de liquidation, outre six mois au titre de la protection résiduelle. Il sera fait droit à cette demande limitée à la somme de 14.000 €. Il est fait droit à la demande de remise des documents sociaux sans que l'astreinte soit nécessaire. Le présent arrêt sera opposable à l'UNEDIC Délégation AGS CGEA dans les limites de sa garantie. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement contradictoirement : Déclare l'appel recevable ; Confirme le jugement rendu le 15.06.2021 par le conseil de prud'hommes de Arras section Commerce en ce qu'il a mis à la charge de la SAS Kolea France le salaire de décembre 2018, et de janvier 2019 outre les congés payés et indemnités de précarité afférentes, et en ce qu'il avait condamné la société au paiement de dommages intérêts pour harcèlement moral, sous la réserve que ces sommes sont mises à la charge de la liquidation de cette société ; L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau et y ajoutant, Ordonne la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée en raison de l'absence de saisine de l'inspection du travail, s'agissant d'une salariée protégée ; Prononce la nullité de la rupture du contrat de travail ; Fixe en application des articles L 622-21 et L 622-22 du code de commerce la créance de Mme [P] [N] au passif de la liquidation judiciaire de la SAS Kolea France représentée par M° [T] en sa qualité de mandataire liquidateur : Salaires bulletin de paie février 2019 net ........................................................... 1.288,15€ Rappel de salaire contractuel février 2019 brut ......................................................... 6,13€ Congés payés afférents brut ........................................................................................0,61€ Indemnité de précarité sur rappel de salaire contractuel brut ................................ ....0,61€ Dommages et intérêts pour non-respect des temps de repos quotidiens ...............2.000€ Indemnité au titre de la violation du statut protecteur......................................... 14.000€ Dit que la SAS Kolea France représentée par le mandataire liquidateur devra transmettre à Mme [P] [N] dans le délai d'un mois suivant la notification de la présente décision un certificat de travail et une attestation Assedic/Pôle emploi conformes ainsi qu'un bulletin de salaire récapitulatif ; Rejette les autres demandes ; Dit que le jugement du 03.04.2019 rendu par le tribunal de commerce d'Arras ayant prononcé l'ouverture de la procédure collective a arrêté le cours des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L 622-28 et L 641-8 du code de commerce ; Dit la présente décision opposable à l'AGS CGEA d'[Localité 5] en application des articles L 3253-6 et s. du code du travail, sa garantie étant plafonnée dans les conditions de l'article D 3253-5 du code du travail ; Dit que l'Unédic AGS CGEA de [Localité 6] devra procéder aux avances dans les limites de sa garantie et des plafonds résultant des articles L.3253-8, L.3253-15 à L.3253-17 du code du travail et dans les conditions prévues par les articles L.3253-19 à L.3253-21 dudit code, sur présentation par le mandataire d'un relevé de créance, sans pouvoir subordonner ses avances à la justification par le mandataire de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder au paiement des sommes garanties. Vu l'article 700 du code de procédure civile ; Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; Dit que les dépens seront pris en frais privilégiés de la liquidation de la SAS Kolea France représentée par le mandataire liquidateur. LE GREFFIER Serge LAWECKI P/LE PRESIDENT EMPECHE Le Conseiller Muriel LE BELLEC