Cour de cassation, 18 mars 2009. 07-43.765

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 4 juin 2007), que Mme X... a été engagée à compter du 5 novembre 1973 par l'Apave Lyonnaise (vérifications techniques de sécurité-vapeur, pression, électricité, levage, rayonnements ionisants-économie d'énergie), aux droits de laquelle vient la société Cete Apave Sudeurope, en qualité de secrétaire-sténo-dactylo ; qu'elle a été nommée à l'emploi d'inspectrice principale en juin 1986 ; qu'elle a obtenu du Conservatoire national des arts et métiers un diplôme de premier cycle en psychologie du travail en 1989 et un diplôme d'études supérieures techniques en ergonomie en 1997 ; qu'elle a été élue membre du CHSCT en 1990, déléguée du personnel en 1997, puis membre du comité d'entreprise en 2000 ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de la salariée : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de l'avoir déboutée de sa demande de reclassification à la position de cadre et de sa demande en paiement du salaire correspondant à compter du jugement, alors, selon le moyen, que pour déterminer si un salarié est en droit d'obtenir le niveau de classification professionnelle qu'il revendique le juge doit apprécier si les fonctions effectivement exercées par lui remplissent les conditions définies par la convention collective ; que la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie définit le cadre position II comme celui qui exerce dans les domaines scientifique, technique, administratif, commercial ou de gestion des responsabilités limitées dans le cadre des missions ou des directives reçues de son supérieur hiérarchique ; que pour refuser à Mme X... le statut de cadre, la cour d'appel s'est bornée à relever que les fonctions exercées par cette salariée n'étaient pas exclusivement liées à l'ergonomie, qu'elle avait poursuivi ses missions contractuelles et que les éléments du dossier ne permettaient pas d'établir qu'un poste d'ergonome ait été créé au sein de l'Apave ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher ni préciser la nature des fonctions effectivement exercées par Mme X... et si celles-ci impliquaient un degré d'autonomie suffisant, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ; Mais attendu que recherchant et analysant les fonctions réellement exercées par la salariée qui soutenait essentiellement que celles-ci avaient évolué depuis l'obtention d'un diplôme en ergonomie, c'est sans encourir les griefs du moyen que la cour d'appel a relevé que ces fonctions n'avaient pas changé depuis l'obtention de ce diplôme et constaté que la salariée continuait, dans les faits, à exercer ses fonctions contractuelles de technicienne ; Que le moyen n'est pas fondé ; Sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur qui est préalable au second moyen du pourvoi principal : Attendu que la société Cete Apave Sudeurope fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée à payer une somme à Mme X... ainsi qu'au syndicat Symétal CFDT à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, alors, selon le moyen : 1° / que les juges du fond ne peuvent modifier l'objet du litige tel qu'il résulte des prétentions des parties ; qu'en retenant pour conclure à l'existence d'une discrimination que l'Apave ne donnait aucune raison objective au refus de faire évoluer le coefficient de Mme X... de 335 à 365 ou de présenter le dossier à la commission cadre, lui faisant perdre une chance d'accéder au statut de cadre, quand la salariée ne revendiquait pas le coefficient 365 et ne reprochait pas à son employeur de ne pas avoir présenté son dossier à la commission cadre pour avoir une possibilité d'obtenir cette qualification, mais se bornait à prétendre qu'elle avait droit à la qualification de cadre, laquelle lui a été refusée par l'arrêt, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2° / qu'il appartient au salarié d'établir que ses fonctions correspondent à une qualification plus élevée que celle qui lui est reconnue ; qu'en retenant que l'Apave ne donnait aucune raison objective au refus de faire évoluer le coefficient de Mme X... de 335 à 365, sans avoir vérifié que la salariée, qui ne revendiquait même pas le coefficient 365, établissait exercer des fonctions y correspondant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 de la convention collective des industries métallurgiques et de l'article 1315 du code civil ; 3° / que les juges du fond ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que si la commission d'analyse des promotions au statut cadre n'avait jamais envisagé de conférer cette qualification à Mme X..., c'était parce qu'elle n'exerçait pas le commandement et / ou les responsabilités ou l'autonomie exigés par la convention collective pour le statut cadre position II ; qu'en affirmant que l'Apave ne donne aucune raison objective au refus de présenter le dossier de Mme X... à la commission cadre, la cour d'appel a dénaturé les conclusions susvisées et derechef violé l'article 4 du code de procédure civile ; 4° / que l'article 21, alinéa 2, de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie subordonne la possibilité pour les salariés du 3e échelon du niveau V possédant des connaissances comparables à celles acquises après une année d'études universitaires au-delà du niveau III de passer à la position II cadre à la condition que leur délégation de responsabilité implique une autonomie suffisante et qu'ils aient montré, au cours d'une expérience éprouvée, une capacité particulière à résoudre efficacement les problèmes techniques et humains ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que si la commission d'analyse des promotions au statut cadre n'avait jamais envisagé de conférer ce statut à Mme X..., c'était parce qu'elle n'exerçait pas de commandement ni de responsabilité au sens de la convention collective et n'avait pas l'autonomie exigée par la convention collective pour le statut cadre position II ; que la cour d'appel a elle-même relevé que Mme X... exerçait de fait des fonctions de technicienne et non de cadre ; qu'en affirmant, pour retenir une discrimination, que Mme X... classée au niveau V 3e échelon possédant un diplôme de niveau II était susceptible, sur le fondement du texte susvisé, de pouvoir postuler au niveau cadre " si elle remplissait par ailleurs les autres conditions ", que le diplôme de Mme X... était de nature à lui permettre de pouvoir bénéficier d'une présentation de son dossier devant la commission cadre, et que l'Apave ne donne aucune raison objective au refus de présenter le dossier de Mme X... à la commission cadre, sans constater que Mme X... remplissait effectivement les autres conditions posées par l'article 21 pour devenir cadre position II et notamment qu'elle disposait d'une autonomie suffisante, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé, ensemble des articles L. 412-2 et L. 122-45 du code du travail ; 5° / que la constatation d'une discrimination dans l'évolution de carrière au détriment d'un salarié suppose que cette évolution ait été moins favorable que celle des autres salariés placés dans la même situation ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que parmi les salariés de la région Centre-Est embauchés comme Mme X... en 1973 dans la catégorie employés et techniciens, huit avaient en 2004 un coefficient inférieur ou égal à celui de Mme X..., contre quatre en 1973, et cinq avaient en 2004 un coefficient supérieur à elle, contre neuf en 1973 de sorte que Mme X... avait connu une évolution de carrière supérieure à la moyenne ; que la cour d'appel a elle-même constaté que Mme X..., entrée en 1973 comme six des techniciens, est celle qui a l'indice salarial et le coefficient le plus élevé ; qu'en retenant cependant une discrimination dans l'évolution de la carrière de Mme X..., sans caractériser en quoi, malgré les éléments précités, cette évolution aurait été moins favorable que celle des autres salariés placés dans la même situation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 412-2 et L. 122-45 du code du travail ; Mais attendu, d'abord que la salariée demandait, outre la reconnaissance du statut de cadre, des dommages-intérêts en raison d'une discrimination syndicale se traduisant, notamment, par un blocage depuis dix-huit ans de son évolution de carrière de sorte que la question de son indice et des possibilités qu'elle aurait eu d'accéder à la catégorie des cadres était dans le débat ; Attendu, ensuite, que c'est sans affirmer que la salariée avait droit au coefficient 365 dont elle ne demandait pas le bénéfice, ni reprocher à la commission des cadres de n'avoir pas retenu la candidature de la salariée mais en retenant que sa hiérarchie ne lui avait jamais soumis son dossier contrairement à la procédure de transparence des promotions mise en place par l'employeur, et après avoir constaté un ensemble de faits dont une dégradation de ses conditions de travail dans le but de gêner la salariée dans l'exercice de son activité professionnelle ainsi qu'un arrêt dans la progression de sa carrière à partir de 1985 alors qu'elle avait bénéficié jusque là d'une progression exemplaire et qu'elle avait acquis ensuite des connaissances et des diplômes professionnels, que la cour d'appel a retenu l'existence d'une discrimination ; Que le moyen, non fondé en sa première branche, manque en fait pour le surplus ; Sur le second moyen du pourvoi principal de la salariée : Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt d'avoir limité à 5 000 euros la somme à lui verser au titre d'une discrimination syndicale alors, selon le moyen, que la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'après avoir constaté, en l'espèce, que Mme X... avait eu une progression exemplaire jusqu'au 1er janvier 1985, date à laquelle elle avait été promue au coefficient 335, avant-dernier échelon de la classification des techniciens, et que son employeur ne justifiait pas des motifs pour lesquels son coefficient n'aurait pas pu évoluer au coefficient 365, la cour d'appel ne pouvait se borner à lui accorder une somme forfaitaire de 5 000 euros en réparation, à la fois de la perte de chance et du préjudice moral en résultant, sans rechercher si cette somme remplissait cette salariée de ses droits au regard notamment de la rémunération qu'elle aurait dû percevoir ; qu'en statuant comme elle l'a fait la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 122-45 et L. 412-2 du code du travail ; Mais attendu que c'est sans constater qu'elle avait droit au coefficient 365 que la cour d'appel a souverainement apprécié l'étendue du préjudice subi par la salariée ; Que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Laisse à chaque partie la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mars deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Masse-Dessen et Thouvenin, avocat aux Conseils pour Mme X... et autre PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande de reclassification à la position de cadre et de sa demande en paiement d'un salaire de 3. 245, 10 euros, à compter du jugement ; AUX MOTIFS QUE Madame X... occupe depuis le 2 juin 1996, l'emploi d'inspectrice principale ; qu'il résulte de la définition de la fonction qu'elle assure des missions de développement technique qui portent dès l'origine sur l'ergonomie « les prestations qui vous sont confiées et ayant pour objectifs l'organisation du point de vue hygiène, sécurité et ergonomie des postes de travail (aspects ; définitions méthodologiques et réalisations pratiques) ; qu'il entre dans sa mission de prendre en charge « des actions de formation issue des aspects techniques ci-dessus » ; que Madame X... est sous l'autorité hiérarchique de Monsieur Y... de la direction des études développement et assistance ; qu'il résulte de l'organigramme du service en juin 2006 que Madame X... est sous la hiérarchie directe de Monsieur Y... avec cette définition « assistance en réglementation hygiène-sécurité ambiance de travail ; qu'en février 1987, elle a été rattachée à la direction exploitation par l'effet du transfert vers cette direction des missions d'assistance technique en prévention générale ; que Madame X... a orienté sa formation en ergonomie en passant les examens du CNAM ; qu'en mars 1997, Madame X... a signé un article dans la revue technique APAVE sur l'ergonomie ; que différents articles de presse relatent l'intervention de Madame X..., « technicienne en ergonomie », aux cours de réunions d'information organisées par l'APAVE ; qu'il en résulte qu'en 1997, Madame X... intervient notamment dans le domaine de l'ergonomie, en qualité de technicienne dans le cadre de son emploi d'inspectrice principale ; qu'il n'est pas démontré que Madame X... ait assumé de nouvelles fonctions après l'obtention du diplôme DEST et notamment des fonctions d'encadrement ; que l'entretien individuel qui s'est tenu le 4 août 1998 avec son chef de service met en lumière que les tâches de Madame X... n'étaient pas exclusivement liées à l'ergonomie ; que ceci est confirmé par la note du parcours pédagogique de Madame X... du 21 mai 1999 ; qu'un entretien individuel s'est déroulé le 6 septembre 1999 qui a mis en lumière les bonnes relations avec les agences et la présence de deux clients fidèles en ergonomie et la nécessité d'améliorer les résultats en actions commerciales et communication interne ; qu'il est établi que dans le cadre de sa prospection pour proposer des interventions en ergonomie, elle signe sous la qualité « ergonome, service équipements automatismes machines » ; que bien que le dossier n'établisse pas le processus qui a conduit Madame X... à faire établir des cartes de visite avec le titre d'ergonome, il doit être indiqué que ce fait n'est pas significatif en lui-même d'un changement, de fait, dans les fonctions dans la mesure om Madame X... avait notamment pour tâches de proposer des interventions en ergonomie ; que Madame X... poursuit l'exécution de ses missions contractuelles, soit, notamment, visites dans le cadre du contrôle des équipements de bronzage par UV, offres de prestations au CERN, signées du chef d'agence du pays de SAVOIE, pour sensibilisation sur les risques du bruit sur l'homme, formation à l'ergonomie sur écran de visualisation, sensibilisation aux conditions de travail sur écran ; qu'il est indique que l'action sera coordonnée par une personne de l'APAVE diplômée en ergonomie ; que l'APAVE (Monsieur Q..., conseiller en formation) a fait deux propositions de formation professionnelle en précisant la qualification des intervenants « formateur ingénieur, spécialiste de la prévention des risques professionnels et de l'ergonomie ; que cette erreur de Monsieur Q... n'est pas significative dans la mesure où elle s'inscrit toujours dans les fonctions initiales de formateur et dans une perspective commerciale de séduire le client ; que Madame X... ne détient pas un diplôme d'ingénieur ; que dans ces criconstances de fait il n'est pas anormal qu'en mars 2001, le chef du personnel soit intervenu pour que le médecin du travail n'intitule plus le poste de travail de Madame X... d'ergonome alors que le poste est celui d'inspectrice principale avec des tâches non limitées à des interventions en ergonomie ; que les éléments du dossier ne permettent pas de conclure que de fait, un poste d'ergonome ait été crée au sein de l'APAVE, mais que les formations entreprises par Madame X... ont conduit à lui donner une orientation, encore à définir au sein du service EMA ; qu'il n'est pas démontré que Madame X... ait exercé des fonctions de cadre. ALORS QUE pour déterminer si un salarié est en droit d'obtenir le niveau de classification professionnelle qu'il revendique le juge doit apprécier si les fonctions effectivement exercées par lui remplissent les conditions définies par la convention collective ; que la convention collective des Ingénieurs et cadres de la Métallurgie définit le cadre position II comme celui qui exerce dans les domaines scientifiques, technique, administratif, commercial ou de gestion des responsabilités limitées dans le cadre des missions ou des directives reçues de son supérieur hiérarchique ; que pour refuser à Madame X... le statut de cadre, la Cour d'appel s'est bornée à relever que les fonctions exercées par cette salariée n'étaient pas exclusivement liées à l'ergonomie, qu'elle avait poursuivi ses missions contractuelles et que les éléments du dossier ne permettaient pas d'établir qu'un poste d'ergonome ait été créé au sein de l'APAVE ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher ni préciser la nature des fonctions effectivement exercées par Madame X... et si cellesci impliquaient un degré d'autonomie suffisant, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir limité à la somme de 5. 000 euros la somme à verser à Madame X..., victime d'une discrimination syndicale ; AUX MOTIFS QUE l'APAVE ne donne aucune raison objective au refus de modifier le coefficient alors qu'il existait un coefficient supérieur ou de présenter le dossier à la commission cadre ; que ce refus établit une discrimination qui ouvre le droit pour Madame X... à une indemnisation ; que le fait que le directeur des ressources humaines ait pu écrire à Madame X... le 30 mai 2002 que les responsables hiérarchiques de l'époque n'avaient pas connaissance des objectifs fixés antérieurement et n'auraient pas pu apprécier les compétences professionnelles est critiquable et relève de ce qui a déjà été constaté, soit le refus de considérer la demande d'évolution de carrière et notamment de la présentation du dossier à la commission cadre ; que Madame X... a demandé à passer à temps complet en 2001 ; que l'employeur ne justifie pas avoir fait une quelconque proposition en ce sens et ne s'explique pas sur cette abstention ; qu'il s'agit d'un élément à prendre en considération au titre du refus de considérer cette demande d'évolution de carrière ; qu'en 2005 Madame X... s'est plainte des conditions dans lesquelles les bureaux avaient été déménagés dans concertation avec les salariés ce qui avait conduit le CHSCT à demander une analyse des conditions de travail pour son poste et celui de Monsieur Z... ; que l'APAVE a renoncé à ce projet, après enquête du CHSCT en présence du médecin du travail ; qu'il n'est pas fourni les motifs pour lesquels l'employeur avait pris la décision qui ne prenait en compte ni la protection due à Monsieur Z... ni la situation de Madame X... ; que cette absence de motivation doit être retenue comme un choix de l'employeur qui ne peut s'expliquer que par la gêne apportée à l'exercice professionnel de Madame X... ; que la société APAVE qui avait mis en place une procédure destinée à rendre plus transparentes ses décisions de promotion, notamment de la situation de technicien à celle de cadre, n'a pas mis en oeuvre cette procédure au bénéfice de Madame X... ; qu'elle n'a pas même envisagé de conférer à Madame X... une augmentation de coefficient dans l'emploi de technicien ; qu'elle n'a pas justifié son absence de réponse à la demande de la salariée d'un passage à temps complet et qu'elle a pris une décision inadaptée lors des changements des bureaux, sans pouvoir justifier d'éléments objectifs ; ALORS QUE la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'après avoir constaté, en l'espèce, que Madame X... avait eu une progression exemplaire jusqu'au 1er janvier 1985, date à laquelle elle avait été promue au coefficient 335, avant dernier échelon de la classification des techniciens, et que son employeur ne justifiait pas des motifs pour lesquels son coefficient n'aurait pas pu évoluer au coefficient 365, la Cour d'appel ne pouvait se borner à lui accorder une somme forfaitaire de 5. 000 euros en réparation, à la fois de la perte de chance et du préjudice moral en résultant, sans rechercher si cette somme remplissait cette salariée de ses droits au regard notamment de la rémunération qu'elle aurait dû percevoir ; qu'en statuant comme elle l'a fait la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 122-45 et l 412-2 du Code du travail. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fatticcini, avocat aux Conseils pour la société Cete Apave Sudeurope IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société CETE APAVE SUDEUROPE à payer 5. 000 à Madame X... et 500 au syndicat SYMETAL CFDT à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, AUX MOTIFS QUE l'article 3 de la convention collective définit ainsi la classification des emplois administratifs, techniciens, niveau V qui comprend trois coefficients, 305, 335 et 365, madame X... étant placée au niveau 335 : ".... l'activité est généralement constituée par l'étude, la mise au point, l'exploitation de produits, moyens ou procédés comportant, à un degré variable, selon l'échelon, une part d'innovation. L'étendue ou l'importance de cette activité détermine le degré d'association ou de combinaison de ces éléments : conception, synthèse, coordination ou gestion. Il a généralement une responsabilité technique ou de gestion vis à vis de personnel de qualification moindre. Il a de larges responsabilités sous le contrôle d'un supérieur hiérarchique... Niveau de connaissances : niveau III de l'éducation nationale.... Ce niveau de connaissances peut-être acquis par voie scolaire ou par une formation équivalente, soit par l'expérience professionnelle ", 2e échelon coefficient 335 : " A cet échelon, l'innovation consiste, en transposant les dispositions déjà éprouvées dans des conditions différentes, à rechercher et à adapter des solutions se traduisant par des résultats techniquement et économiquement valables. L'élaboration de ces solutions peut impliquer de proposer des modifications de certaines caractéristiques de l'objectif initialement défini. En cas de difficulté technique ou d'incompatibilité avec l'objectif, le recours à l'autorité technique ou hiérarchique compétente devra être accompagné de propositions de modifications de certaines caractéristiques de cet objectif ", 3e échelon coefficient 365 " A cet échelon, l'activité consiste, après avoir étudié, déterminé et proposé des spécifications destinées à compléter l'objectif initialement dé fini, à élaborer et mettre en.. uvre les solutions nouvelles qui en résultent " ; que la convention collective nationale du 13 mars 1972 des ingénieurs et cadres de la métallurgie vise le personnel diplômé à l'origine position l et les positions II et III pour lesquels " seul doit être retenu le critère de la fonction exercée cf art 4 et 6). Les ingénieurs et cadres administratifs ou commerciaux ne justifiant pas d'un des diplômes énumérés au paragraphe a bénéficient donc de ces dispositions d'après les fonctions effectivement remplies ; que la classification est prévue par l'article 21 de cette convention ingénieurs et cadres : " position II : ingénieur ou cadre qui est affecté à un poste de commandement en vue d'aider le titulaire ou qui exerce dans les domaines scientifique, technique, administratif, commercial ou de gestion de responsabilités limitées dans le cadre des missions ou des directives reçues de son supérieur hiérarchique. Les salariés classés au troisième échelon du niveau V de la classification instituée par l'accord national du 21 juillet 1975- possédant des connaissances générales et professionnelles comparables à celles acquises après une année d'études universitaires au delà du niveau III définie par la circulaire du 11 juillet 1967 de l'éducation nationale et ayant montré, au cours d'une expérience éprouvée, une capacité particulière à résoudre efficacement les problèmes techniques et humains-seront placés en position II au sens du présent article à la condition que leur délégation de responsabilité implique une autonomie suffisante. Ils auront la garantie de l'indice hiérarchique 108 déterminé par l'article 22 ci-dessous " ; que les conventions collectives ne prévoient pas de promotion " automatique " ; que l'entreprise a mis en place en 1992 une procédure interne pour la nomination d'un technicien ou d'un administratif à une fonction de cadre pour " dans l'avenir assurer une plus grande cohérence dans les promotions de technicien au statut de cadre " ; que celle-ci a créé une Commission Cadre composée de cinq représentants de l'encadrement (Agences, Services Techniques et Directions) ; que cette commission est chargée d'étudier les propositions de l'encadrement pour l'évolution d'un salarié au travers de deux voies possibles : "- la formation en alternance (ex. Filière Decomps etc...) - l'accession à la position cadre en raison des capacités de management (ou des compétences techniques exceptionnelles et reconnues comme telles) dont le salarié fait preuve. " ; Que la demande doit être effectuée auprès de la DRH par la voie hiérarchique, à l'aide d'une fiche type à remplir par le salarié ; que ce dernier devra présenter à la commission un mémoire sur un thème de réflexion fixé entre lui et le responsable hiérarchique, qui devra mettre en évidence : "- son esprit d'analyse et de synthèse -sa compétence technique -sa perception du positionnement du cadre dans l'entreprise -la cohérence de son comportement. " ; (…) Qu'en fait, sur la carrière de madame X... jusqu'à l'année 1998 : Madame X... a bénéficié d'une promotion exemplaire au sein de L'APAVE LYONNAISE, puisque, engagée en 1973, en qualité de secrétaire sténo dactylo au coefficient 185, elle est passée en dix ans aux coefficients 270, 285, 305, elle a été promue le 1er janvier 1985 au niveau V échelon 2 coefficient 335, qui est l'avant dernier échelon de la classification des techniciens ; qu'elle occupe depuis le 2 juin 1986, l'emploi d'inspectrice principale ; qu'il résulte de la définition de la fonction qu'elle assure des missions de développement technique qui porte dès l'origine sur l'ergonomie : "- les prestations qui vous sont confiées et ayant pour objectifs l'organisation du point de vue hygiène, sécurité et ergonomie des postes de travail (aspects : définitions méthodologiques et réalisations pratiques) " ; qu'iI entre dans sa mission de prendre en charge " des actions de formation issue des aspects techniques ci-dessus " ; que Madame X... est sous l'autorité hiérarchique de monsieur Y... de la DEDA, soit la Direction des Etudes Développement et Assistance ; qu'iI résulte de l'organigramme du service en juin 2006 que madame X... est sous la hiérarchie directe de monsieur Y... avec cette définition " assistance en réglementation hygiène-sécurité ambiance de travail. " ; qu'en février 1987, celle-ci a été rattachée à la Direction de l'Exploitation par l'effet du transfert vers cette direction des missions d'assistance technique en prévention générale, et plus particulièrement au service " Electricité Prévention " (Activité " Prévention " sous l'autorité hiérarchique du responsable de cette activité ; que le responsable de l'activité prévention est monsieur A... ; que Madame X... a orienté sa formation en ergonomie en passant les examens en ergonomie BO, B2, B4 du CNAM ; qu'en février 1996, elle a été affectée au service techniques équipements mécaniques et automatismes, EMA ; qu'en mars 1997, madame X... a signé un article dans la revue technique APAVE sur l'ergonomie ; " fiche de poste : outil à la disposition de tous dans l'entreprise " ; que dans son édition du 24 mars 1997, le DAUPHINE LIBERE a rapporté que madame X..., " technicienne en ergonomie " est intervenue aux côtés de monsieur R..., responsable de l'unité " équipements machines et automatismes " au cours de l'un des rendezvous d'information / conférence (chaque 3e jeudi du mois) organisé par l'APAVE, tous deux qualifiés d'animateurs. Le COURRIER DE L'AIN dans son édition attribuée au 23 octobre 1997 rapporte également l'intervention de madame X... " technicienne en ergonomie " au cours d'une réunion d'information du jeudi organisé par le CETE APAVE ; qu'une autre publication rapporte une réunion qui s'est tenue au salon CHARTOIRE à l'aéroport d'AULNAT organisée par l'APAVE et spécialement monsieur B..., attaché commercial, constatant que madame X..., " ergonome membre de l'APAVE lyonnais et qui était l'animatrice de débat " ; qu'il résulte de ces faits, qu'en 1997, madame X..., rattachée au service EMA intervient notamment dans le domaine de l'ergonomie, en qualité de technicienne dans le cadre de son emploi d'inspectrice principale ; que le 19 juin 1997, madame X... a obtenu le diplôme d'études supérieures techniques du CNAM dans la spécialité ergonomie, qui correspond au niveau II homologué par l'Education Nationale (supérieur au niveau III auquel correspondait le DPCT diplôme de premier cycle technique obtenu en 1989 par madame X... dans la spécialité psychologie du travail) ; qu'elle a demandé, en janvier 1998, à L'APAVE à bénéficier d'une évolution de carrière en fonction des connaissances acquises au cours de ses études ; que, sur la réalité de l'emploi de madame X... après l'obtention du DEST : de fait, il n'est pas démontré par madame X... qu'elle ait assumé des nouvelles fonctions après l'obtention de ce diplôme, et notamment des fonctions d'encadrement ; qu'il résulte de l'entretien individuel qui s'est tenu le 4 août 1998 avec monsieur C..., chef de service technique E. M. A. que si madame X... a fait connaître l'APAVE dans le domaine de l'ergonomie, il lui est rappelé les objectifs de développement de prestations en ergonomie, conditions du travail et d'assistance aux agences dans le cadre des missions générales des services techniques ; que la cause des écarts relevée est ainsi analysée : " pas d'implication des agences, communication interne à améliorer. " La synthèse de l'entretien est la suivante : " l'entretien s'est déroulé dans un très bon climat. Myriam souhaite atteindre les objectifs fixés tout en développant les prestations ergonomie " ; que cet entretien met en lumière que les tâches de madame X... n'étaient pas exclusivement liées à l'ergonomie ; que ceci est confirmé par la note du Parcours pédagogique de madame X... du 21 mai 1999 émanant de l'équipe technico-pédagogique, attribuant à celle-ci la certification niveau 1 et l'habilitation de base pour animer les formations " d'animateur de projet manutention " ; qu'un entretien individuel s'est déroulé le 6 septembre 1999 avec monsieur C... qui a mis en lumière les bonnes relations avec les agences et la présence de 2 clients fidèles en ergonomie VALEO et FABRICON et la nécessité d'améliorer les résultats en actions commerciales (prospection) et communication interne ; qu'il est noté que le CA est faible en ergonomie : le plan d'action fixe trois objectifs, communication auprès des DT agences et …, augmentation des prestations formation indicateur de résultat CA, proposer des prestations aux clients … machines indicateur de résultat 40 propositions contrats obtenus ; que Madame X... souhaite notamment une activité " stable " et une évolution salariale ; qu'il est établi que dans le cadre de sa prospection pour proposer des interventions en ergonomie, elle signe sous la qualité de " ergonome, service équipements automatismes machines " (lettre du 11 septembre 1998 à RDI et lettre du 5 mars 199 aux LABORATOIRES INDUSTRIELS DE VICHY) ; que bien que le dossier n'établisse pas le processus qui a conduit madame X... à faire établir des cartes de visite avec le titre d'ergonome, il doit être indiqué que ce fait n'est pas significatif en lui-même d'un changement, de fait, dans les fonctions, dans la mesure où madame X... avait notamment pour tâches de proposer des interventions en ergonomie et qu'elle a dès I'obtention du DEST, apposé sa signature faisant mention de la qualité d'ergonome ; que Madame X... fait état dans un courrier du 3 août 2000 d'un changement d'activité et interroge monsieur D..., le directeur des relations humaines de ses interrogations concernant l'évolution de sa carrière " malgré mon investissement personnel (cours du CNAM) et professionnel (dépassement horaire...) " ; qu'elle prenait note de ce que monsieur D... devait rencontrer monsieur E... pour connaître les raisons de l'absence d'évolution du coefficient en 15 ans et de son salaire malgré son changement d'activité ; que le 23 janvier 2001 il a été répondu par monsieur F... que monsieur E... estimait que le salaire et le coefficient correspondaient à ce que madame X... apportait à l'entreprise ; que Madame X... poursuit l'exécution de ses missions contractuelles, soit notamment -visites dans le cadre du contrôle des équipements de bronzage par UV (15 février 2000) - offres de prestations au CERN signées monsieur G..., chef d'agence pays de savoie, madame X..., chargée d'affaires en date du 28 janvier 2003 pour sensibilisation sur les risques du bruit sur l'homme, formation à l'ergonomie sur écran de visualisation, sensibilisation aux conditions de travail sur écran ; qu'il est indiqué que l'action sera coordonnée par une personne de l'APAVE diplômée en ergonomie ; que l'APAVE (monsieur Q..., conseiller en formation) a fait deux propositions de formation professionnelle, la première en décembre 2001 sur le thème démarche ergonomique à la SNF, et la seconde, en novembre 2004, à la mairie de SAINT ETIENNE sur deux thèmes, ergonomie aménagement des postes de travail, souffrance au travail qui toutes deux précisent la qualification des intervenants : " formateur, ingénieur, spécialiste de la prévention des risques professionnels et de l'ergonomie. Celui-ci réalise des missions d assistance technique et de conseil auprès des industriels. " ; que cette erreur de monsieur Q... n'est pas significative dans la mesure où elle s inscrit toujours dans les fonctions initiales de formateur et dans une perspective commerciale de séduire le client : madame X... ne détient pas un diplôme d'ingénieur qui est un titre protégé par la loi : au dessus du DEST, il existe les diplômes au niveau 1 et d'ingénieur en sécurité du travail, (pièce 3 : DEST : bac + 4- DIPLOMES BAC + 5 : au niveau 1 (... ergonomiste....), ingénieur ; que dans ces circonstances de fait, il n'est pas anormal qu'en mars 2001, le chef du personnel monsieur F... soit intervenu pour que le médecin du travail n'intitule plus le poste de travail de madame X... " d'ergonome ", alors que le poste est celui " d'inspectrice principale " avec des tâches non limitées à des interventions en ergonomie ; que le document établi lors de l'entretien individuel qui s'est tenu le 15 juillet 2002 avec le responsable hiérarchique, monsieur H... (depuis novembre 2000) constate des résultats positifs : " va au fond des choses, volonté de bien faire-a réussi à décrocher des affaires suite à une formation ", fixe des résultats à améliorer : améliorer la contribution, communication : " arrondir les angles ", et définit un plan d'action pour 2002 ; que Madame X... exprime son souhait du niveau cadre et d'une évolution du salaire : il est constaté une meilleure prise en compte des diplômes obtenus et utilisés dans l'entreprise ; que les éléments du dossier ne permettent pas de conclure que de fait, un poste d'ergonome ait été créé au sein de l'APAVE, mais que les formations entreprises par madame X... ont conduit à lui donner une orientation, encore à définir au sein du service EMA, comme le conclut monsieur H... dans sa synthèse de l'entretien du 15 juillet 2002 : " Contribution importante pour le CE et le CHSCT ainsi que poste au 3 / 5 temps. L'activité pour le service EMA. Il est nécessaire de définir clairement le " périmètre " d'action (prospection et activité) de l'ergonome au sein du service EMA et de définir ensuite des objectifs clairs " ; qu'il n'est pas démontré que madame X... ait exercé des fonctions de cadre ; que celle-ci n'a pas revendiqué le coefficient 365 des techniciens du niveau V ; que sur l'existence de faits susceptibles de laisser supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte : 1° le statut cadre, Madame X... exerce de fait des fonctions de technicienne et non de cadre ; (…) que la salariée est restée au coefficient 335, soit à l'échelon 2 du niveau V, et l'employeur ne justifie pas des motifs pour lesquels son coefficient n'aurait pas pu évoluer au coefficient 365, notamment compte tenu de ses nombreuses formations au CNAM ; que l'article 21 de la convention ingénieurs et cadres prévoit le passage des salariés du 3° échelon du niveau V, possédant des connaissances acquises après une année d'études universitaires au delà du niveau III de l'éducation nationale et ayant montré une capacité particulière à résoudre efficacement les problèmes techniques et humains et ayant une autonomie suffisante, à la position II cadre ; que Madame X..., possédant le niveau II était en conséquence susceptible de pouvoir, si elle remplissait par ailleurs les autres conditions, de postuler au niveau cadre ; que Madame X... soutient qu'il y a eu discrimination dans la mesure où plusieurs collègues techniciens ayant suivi des formations CNAM, messieurs E..., I..., C... et J... ont été promus après l'obtention du diplôme d'ingénieur : le cas de madame X... n'est pas identique ou comparable dans la mesure, ainsi qu'il a été dit, celle-ci n'est pas titulaire d'un diplôme équivalent à celui d'ingénieur ; qu'il doit être observé que lorsque monsieur J... a demandé le statut cadre alors qu'il avait obtenu le diplôme d'ingénieur, il lui avait été répondu en 1987 de la manière suivante : " comme on vous l'a précisé en son temps, l'obtention d'un diplôme d'ingénieur en cours de vie professionnelle ne permet pas l'accès systématique à un poste d'ingénieur dans l'entreprise qui vous emploie : il lui a été proposé un poste de technicien électricien dans l'éventualité de la création future d'un poste d'ingénieur à l'agence de SAINT ETIENNE ; que Madame X... fait encore état de la situation de messieurs K..., L..., M..., N... et O... qui sont devenus cadres en bénéficiant de formations financées par l'APAVE et encore de monsieur P... ; que Monsieur K... a obtenu en 1975 une maîtrise es lettres spécialisée de psychologie et cadre position l de 76 à 79 et cadre position II à compter de juillet 1979, année où il est entré à L'APAVE comme inspecteur ; que Monsieur P... a obtenu le D. U. T. option automatique en 1973 ; que la note du 25 novembre 1997 précise qu'à compter du 1er décembre 1997, il sera affecté au service technique EMA et placé sous l'autorité hiérarchique de monsieur C... : dans le cadre de ses fonctions, notamment, il intervient dans les domaines techniques et commerciaux notamment auprès des filiales en Italie, il représente l'APAVE au sein de la commission machines du GAPAVE et groupes de travail associés, des coordinations française et européenne des organismes notifiés ; qu'il résulte de l'attestation du Directeur général de L'APAVE concernant la carrière de monsieur P... que s'il a été technicien jusqu'au 1er janvier 1996, il est cadre position II au 1er janvier 1996 en qualité d'ingénieur " activité machine " adjoint au chef de service technique équipement mécanique et automatisme pour ma partie machine ; qu'il est par ailleurs expert auprès de la commission de normalisation et représentant de l'APAVE au sein des coordonnants français et européens des organismes notifiés ; que Monsieur P... a attesté de ce que la procédure interne devant la commission cadre a été respectée ; que le diplôme de madame X... était de nature à lui permettre de pouvoir bénéficier d'une présentation de son dossier devant la commission cadre, ce qui n'a pas été fait par son supérieur hiérarchique ; qu'il n'est pas certain cependant que madame X... ait pu être admise à ce statut alors qu'il résulte de nombreuses pièces du dossier qu'aucun poste d'ergonome n'existe au sein de L'APAVE, que ce soit en qualité de technicien ou de cadre ; que c'est en conséquence à tort que le jugement a ordonné la classification au statut de cadre et a condamné la société APAVE à verser le salaire correspondant ; que toutefois, l'APAVE ne donne aucune raison objective au refus, de modifier le coefficient alors qu'il existait un coefficient supérieur, ou de présenter le dossier à la commission cadre : ce refus établit une discrimination qui ouvre le droit pour madame X... à une indemnisation ; (…) que 3° sur les entretiens individuels annuels, qu'ainsi qu'il a été dit, la généralisation d'entretiens individuels n'a été que progressive et madame X... n'est pas en droit de prétendre à des entretiens individuels annuels alors que d'autres salariés étaient dans la même situation qu'elle ; que le fait que le directeur des ressources humaines ait pu écrire à madame X... le 30 mai 2002 que les responsables hiérarchiques de l'époque n'avaient pas connaissance des objectifs fixés antérieurement et n'auraient pas pu apprécier les compétences professionnelles est critiquable et relève de ce qui a déjà été constaté, soit le refus de considérer la demande d'évolution de carrière et notamment de la présentation du dossier à la commission cadre ; que 4°, sur le travail à temps complet, Madame X... a demandé à passer à temps complet en 2001 ; que l'employeur ne justifie pas d'avoir fait une quelconque proposition en ce sens à madame X... et ne s'explique pas sur cette abstention ; qu'il s'agit d'un élément à prendre en considération au titre du refus de considérer la demande d'évolution de carrière ; (…) que 9° sur les conditions de travail, Madame X... s'est plainte en 2005 des conditions dans lesquelles les bureaux ont été " déménagés " sans concertation avec les salaries ce qui a conduit le CHSCT à demander une analyse des conditions de travail pour son poste et celui de monsieur Z... ; qu'il a été imposé à madame X... de partager un bureau avec monsieur Z... qui est dans l'obligation de rester dans la pénombre ; que par un courrier du 30 septembre 2005, l'APAVE a renoncé à ce projet, après enquête du CHSCT en présence notamment du médecin du travail ; qu'il n'est pas fourni les motifs pour lesquels l'employeur avait pris la décision qui ne prenait en compte ni la protection due à monsieur Z... ni la situation de madame X... ; que cette absence de motivation doit être retenue comme un choix de l'employeur qui ne peut s'expliquer que par la gêne apportée à l'exercice professionnel de madame X... ; (…) qu'il est ainsi établi par les pièces du dossier que ce qui à l'origine a été perçu positivement par l'employeur, soit l'intérêt et les compétences accrues de madame X... en ergonomie, est devenu un élément de conflit notamment parce que, la société CETE APAVE SUDEUROPE, et cela ressort de ses prérogatives de direction, a maintenu que l'activité d'ergonomie était trop relative pour ne pas être intégrée dans des missions plus globales confiées à de nombreux personnels ; que face à cette situation, la société CETE APAVE SUDEUROPE, qui avait cependant mis en place une procédure destinée à rendre plus transparentes ses décisions de promotion, notamment de la situation de technicien à celle de cadre, n'a pas mis en.. uvre cette procédure au bénéfice de madame X... ; qu'elle n'a pas même envisagé de conférer à madame X... une augmentation de coefficient dans l'emploi de technicien ; qu'elle n'a pas justifié son absence de réponse à la demande de la salariée d'un passage à temps complet et qu'elle a pris une décision inadaptée lors des changements des bureaux, sans pouvoir justifier d'éléments objectifs ; que ce comportement est discriminatoire et madame X... doit être indemnisée de la perte de chance et du préjudice moral en résultant ; que cette indemnisation sera fixée à la somme de 5 000 euros ; que sur les demandes du syndicat SYMETAL CFDT (…) les dommages et intérêts seront fixés à la somme de 500 au titre de la discrimination dont madame X... a été l'objet ; 1. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier l'objet du litige tel qu'il résulte des prétentions des parties ; qu'en retenant pour conclure à l'existence d'une discrimination que l'APAVE ne donnait aucune raison objective au refus de faire évoluer le coefficient de Madame X... de 335 à 365 ou de présenter le dossier à la commission cadre, lui faisant perdre une chance d'accéder au statut de cadre, quand la salariée ne revendiquait pas le coefficient 365 (arrêt attaqué, p. 13, § 4) et ne reprochait pas à son employeur de ne pas avoir présenté son dossier à la commission cadre pour avoir une possibilité d'obtenir cette qualification, mais se bornait à prétendre qu'elle avait droit à la qualification de cadre (cf. ses conclusions et arrêt, p. 5 à 7), laquelle lui a été refusée par l'arrêt, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du de procédure civile ; 2. ALORS QU'il appartient au salarié d'établir que ses fonctions correspondent à une qualification plus élevée que celle qui lui est reconnue ; qu'en retenant que l'APAVE ne donnait aucune raison objective au refus de faire évoluer le coefficient de Madame X... de 335 à 365, sans avoir vérifié que la salariée, qui ne revendiquait même pas le coefficient 365, établissait exercer des fonctions y correspondant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 3 de la convention collective des industries métallurgiques et de l'article 1315 du Code civil ; 3. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que si la commission d'analyse des promotions au statut cadre n'avait jamais envisagé de conférer cette qualification à Madame X..., c'était parce qu'elle n'exerçait pas le commandement et / ou les responsabilités ou l'autonomie exigés par la convention collective pour le statut cadre position II (arrêt, p. 5, § 3 et conclusions d'appel, p. 11) ; qu'en affirmant que l'APAVE ne donne aucune raison objective au refus de présenter le dossier de Madame X... à la commission cadre, la cour d'appel a dénaturé les conclusions susvisées et derechef violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 4. ALORS QUE l'article 21, alinéa 2, de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie subordonne la possibilité pour les salariés du 3e échelon du niveau V possédant des connaissances comparables à celles acquises après une année d'études universitaires au delà du niveau III de passer à la position II cadre à la condition que leur délégation de responsabilité implique une autonomie suffisante et qu'ils aient montré, au cours d'une expérience éprouvée, une capacité particulière à résoudre efficacement les problèmes techniques et humains ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que si la commission d'analyse des promotions au statut cadre n'avait jamais envisagé de conférer ce statut à Madame X..., c'était parce qu'elle n'exerçait pas de commandement ni de responsabilité au sens de la convention collective et n'avait pas l'autonomie exigée par la convention collective pour le statut cadre position II (conclusions d'appel, p. 11 ; arrêt, p. 5, § 3) ; que la cour d'appel a elle-même relevé que Madame X... exerçait de fait des fonctions de technicienne et non de cadre (arrêt, p. 13, § 4 et 6, p. 11 antépénultième §) ; qu'en affirmant, pour retenir une discrimination, que Madame X... classée au niveau V 3e échelon possédant un diplôme de niveau II était susceptible, sur le fondement du texte susvisé, de pouvoir postuler au niveau cadre « si elle remplissait par ailleurs les autres conditions », que le diplôme de Madame X... était de nature à lui permettre de pouvoir bénéficier d'une présentation de son dossier devant la commission cadre, et que l'APAVE ne donne aucune raison objective au refus de présenter le dossier de Madame X... à la commission cadre, sans constater que Madame X... remplissait effectivement les autres conditions posées par l'article 21 pour devenir cadre position II et notamment qu'elle disposait d'une autonomie suffisante, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé, ensemble des articles L. 412-2 et L. 122-45 du Code du travail ; 5. ALORS QUE la constatation d'une discrimination dans l'évolution de carrière au détriment d'un salarié suppose que cette évolution ait été moins favorable que celle des autres salariés placés dans la même situation ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que parmi les salariés de la région Centre Est embauchés comme Madame X... en 1973 dans la catégorie Employés et Techniciens, 8 avaient en 2004 un coefficient inférieur ou égal à celui de Madame X..., contre 4 en 1973, et 5 avaient en 2004 un coefficient supérieur à elle, contre 9 en 1973 de sorte que Madame X... avait connu une évolution de carrière supérieure à la moyenne (conclusions d'appel, p. 10 ; arrêt, p. 5, § 5) ; que la cour d'appel a elle-même constaté que Madame X..., entrée en 1973 comme six des techniciens, est celle qui a l'indice salarial et le coefficient le plus élevé (arrêt, p. 14, § 9) ; qu'en retenant cependant une discrimination dans l'évolution de la carrière de Madame X..., sans caractériser en quoi, malgré les éléments précités, cette évolution aurait été moins favorable que celle des autres salariés placés dans la même situation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 412-2 et L. 122-45 du Code du travail.