Cour d'appel, 16 juin 2023. 19/19611

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 16 JUIN 2023 N° 2023/202 Rôle N° RG 19/19611 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFK5Z SA SOMIMAR C/ [V] [D] Copie exécutoire délivrée le : 16 JUIN 2023 à : Me Laurent DESCHAUD de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE Me Fabienne BENDAYAN-CHETRIT avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de MARSEILLE en date du 18 Décembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 18/00434. APPELANTE SA SOMIMAR, demeurant [Adresse 2] représentée par Me Laurent DESCHAUD de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE, Me Michèle DUVAL, avocat au barreau de MARSEILLE INTIME Monsieur [V] [D], demeurant [Adresse 1] comparant en personne, assisté de Me Fabienne BENDAYAN-CHETRIT, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Février 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2023 Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Monsieur [V] [D] a été embauché en qualité de responsable des travaux le 1er avril 2006 par la SA SOMIMAR, qui a pour objet social la construction et l'exploitation du M.I.N. de [Localité 3] dans le cadre d'une mission de service public qui lui a été confiée. Il a été promu au poste de Directeur d'Exploitation à compter du 1er janvier 2011 avec délégation de pouvoir. Par courrier du 10 avril 2017, il a été convoqué à un entretien préalable fixé le 18 avril 2017, puis il a été licencié le 26 avril 2017 pour insuffisance professionnelle. Contestant le bien fondé de la mesure ainsi prise à son encontre et sollicitant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour exécution fautive du contrat de travail, Monsieur [V] [D] a saisi la juridiction prud'homale par requête du 28 février 2018. Par jugement de départage du 18 décembre 2019, le conseil de prud'hommes de Marseille a dit que le licenciement de [V] [D] ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, a condamné la société SOMIMAR à lui payer la somme de 40'849 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, a condamné la société SOMIMAR à rembourser à l'organisme Pôle emploi les indemnités de chômage perçues par [V] [D] à hauteur de six mois, a dit que la décision serait notifiée aux services de Pôle emploi par le greffe du conseil de prud'hommes, a condamné la société SOMIMAR à payer à [V] [D] la somme de 1700 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, a dit n'y avoir lieu à exécution provisoire des dispositions du jugement qui ne sont pas de plein droit exécutoires par provision, a précisé que les condamnations porteraient intérêt au taux légal à compter du jugement et a condamné la société SOMIMAR aux dépens. Ayant relevé appel, la SA SOMIMAR demande à la Cour, aux termes de ses conclusions n° 2 notifiées par voie électronique le 16 septembre 2020, de : INFIRMER le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 18 décembre 2019 en ce qu'il a : - Dit que le licenciement de [V] [D] en date du 26 avril 2017 ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, - Condamné la société SOMIMAR à lui payer la somme de 40'849 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Condamné la société SOMIMAR à rembourser à l'organisme PÔLE EMPLOI les indemnités de chômage perçues par [V] [D] à hauteur de six mois, - Condamné SOMIMAR à payer à [V] [D] la somme de 1700 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - Précisé que les condamnations porteront intérêt au taux légal à compter de la présente décision, Condamner la société SOMIMAR aux dépens. CONFIRMER ledit jugement en ce qu'il a : - Débouté Monsieur [D] de sa demande de condamnation de la société SOMIMAR au titre de l'exécution fautive du contrat de travail à hauteur de 15'000 euros, celui-ci ne démontrant pas de préjudice autre que celui déjà indemnisé par les indemnités allouées dans le cadre de l'article L.1235-3 du code du travail, - Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire des dispositions du présent jugement qui ne sont pas de plein droit exécutoires par provision, - Débouté la société SOMIMAR de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur de 2500 euros en première instance STATUANT A NOUVEAU : DIRE Monsieur [D] infondé en son action. DIRE ET JUGER que le licenciement de Monsieur [D] repose sur une cause réelle et sérieuse. LE DÉBOUTER de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions. CONDAMNER Monsieur [D] au paiement de la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel et de la somme de 2500 euros en première instance. LE CONDAMNER aux entiers dépens. A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE, minorer le montant des dommages et intérêts réclamés. La SA SOMIMAR fait valoir que Monsieur [D], promu au poste de Directeur d'Exploitation à compter du 1er janvier 2011, s'est vu confier à partir du 1er octobre 2014, lors du départ à la retraite de Monsieur [S], la gestion et le suivi du personnel d'exploitation et des travaux ; qu'il avait ainsi en charge l'ensemble des missions dévolues au Directeur d'Exploitation et disposait en outre d'une délégation de pouvoir la plus large dans le cadre de l'exécution de ses missions, ayant bénéficié d'une augmentation de sa rémunération à compter du 1er octobre 2014 ; qu'en contrepartie de ses fonctions, Monsieur [D] était rémunéré sur 14,2 mois et percevait une rémunération mensuelle brute de 4550,64 euros, hors primes et avantages divers, faisant partie des plus hautes rémunérations de la société ; qu'à différentes reprises, la Direction de la société SOMIMAR a constaté que Monsieur [D] n'accomplissait pas ses fonctions de Directeur d'Exploitation tel qu'elle était en droit de l'attendre de la part d'un membre de l'encadrement ; qu'en particulier, Monsieur [D] ne remplissait pas ses fonctions d'encadrement et de gestion du personnel d'exploitation ; que pour pallier ses carences, l'ancien Directeur Général, Monsieur [W], décidait de recourir aux services d'un prestataire extérieur, la société MONDIAL PRÉVENTION SÉCURITÉ (MPS) pour accompagner l'organisation du service d'exploitation ; qu'en l'absence de réaction de Monsieur [D], fin 2016, Monsieur [W] a nommé Madame [O] en qualité de Directrice Adjointe afin de reprendre en main le service exploitation à travers la mise en place d'une véritable organisation cohérente des plannings ; qu'il résulte des éléments versés aux débats que Monsieur [D] s'est révélé incapable d'accomplir sa fonction de Directeur du service exploitation efficacement, notamment d'assurer l'encadrement et la gestion du personnel du service exploitation ; qu'il est constant que Monsieur [D] n'était pas présent auprès des équipes aux heures de pointe, qui se situent entre 2 heures et 7 heures du matin, tel que cela ressort de ses relevés de pointage et du témoignage de Monsieur [P], alors qu'il aurait dû venir régulièrement la nuit pour contrôler le personnel placé sous sa responsabilité ; qu'eu égard à l'ensemble des éléments produits, il est démontré que Monsieur [D] n'accomplissait pas ses responsabilités comme son statut de cadre l'exigeait et que son licenciement est parfaitement justifié. Monsieur [V] [D] demande à la Cour, aux termes de ses conclusions en réplique notifiées par voie électronique le 1er mars 2022, de : Confirmer le jugement de départage du conseil de prud'hommes de Marseille En conséquence Dire et juger que le licenciement de Monsieur [D] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Réformer sur le quantum et Condamner l'employeur au paiement d'une somme de 90'000 euros à titre de dommages et intérêts. Condamner l'employeur au paiement d'une somme de 15'000 euros au titre de l'exécution fautive du contrat de travail, Condamner la Société SOMIMAR au paiement d'une somme de 2500 euros en vertu de l'article 700 du code de procédure civile, Ainsi qu'aux entiers dépens. Monsieur [V] [D] soutient que les différentes promotions successives dont il a bénéficié entre 2006 et 2017, les augmentations de salaires et les versements de primes témoignent de son professionnalisme ; qu'à compter d'octobre 2014, une nouvelle organisation était mise en place par la Direction portant sur la répartition des fonctions entre les salariés, ainsi que sur la désignation d'un prestataire extérieur ; que cette organisation était en lien avec les importants travaux dont Monsieur [D] allait être en charge (suivi de la construction de la L2, restructuration du Min, construction de voirie et de bâtiments), et non avec les prétendues défaillances constatées dans le cadre des fonctions occupées par Monsieur [D], tel que prétendu par l'employeur ; que le travail réalisé de concert avec la société MONDIAL PRÉVENTION SÉCURITÉ sur les plannings, la régulation des heures de nuit, a permis la mise en 'uvre d'une modification des plannings et l'allégement des heures supplémentaires, ainsi que le recours aux prestataires extérieurs ; que Madame [O] a été nommée en qualité de Directrice Adjointe à compter du 1er novembre 2016, ayant notamment en charge la gestion du personnel ; qu'à compter du 1er janvier 2017, Monsieur [T] a été promu au poste de Directeur Général de la SOMIMAR ; que c'est à compter de cette date que la dégradation de la relation contractuelle a été effective, le nouveau Directeur Général s'étant fixé de toute évidence pour entreprise d'écarter Monsieur [D] de l'ensemble des responsabilités qu'il assumait jusqu'à présent ; que c'est dans ces conditions que Monsieur [D] était contraint d'adresser en date du 2 avril 2017 à ce dernier une correspondance aux termes de laquelle il dénonçait notamment la mise au placard dont il était victime ; que Monsieur [D], qui bénéficiait d'une ancienneté de 11 années au sein de l'entreprise et n'a jamais été sanctionné, a également bénéficié d'une prime en novembre 2016 et de la totalité de la prime de rendement en mars 2017, ces différentes gratifications venant en contradiction totale avec l'insuffisance professionnelle alléguée ; que dans la lettre de licenciement, seules les tâches afférentes à la gestion du personnel font l'objet de critiques par l'employeur ; que les autres griefs évoqués par l'employeur dans ses écritures doivent être écartés ; que les carences excipées à l'encontre du salarié s'avèrent totalement infondées ; que Monsieur [D] en tant que Directeur d'Exploitation n'était nullement astreint au pointage et que plusieurs fois, entre 4 et 6 heures, il lui arrivait d'être présent et de ne pas pointer ; que l'organisation mise en place permettait une préparation et la prévention en amont sans nécessité d'une présence constante du Directeur d'Exploitation la nuit ; qu'il convient de confirmer le jugement entrepris et de juger que le licenciement du salarié est dépourvu de cause réelle ni sérieuse. La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée par ordonnance du 16 février 2023. SUR CE : Sur le licenciement : Les parties s'accordent à reconnaître que le motif du licenciement de Monsieur [D] est son insuffisance professionnelle, ce dernier s'étant vu notifier la rupture de son contrat de travail par lettre recommandée du 26 avril 2017 en ces termes : « Nous vous avons reçu le 20 avril dernier dans le cadre d'un entretien préalable au licenciement, et vous avons exposé à cette occasion, les motifs réels et sérieux qui nous conduisaient à envisager votre départ de l'entreprise. Je suis au regret de vous notifier aujourd'hui, votre licenciement pour motif personnel. Depuis ma prise de fonction, le 1er janvier 2017, je me suis attaché, en ma qualité de Directeur Général, à veiller à ce que chaque collaborateur assure pleinement les fonctions qui lui sont confiées, notamment s'agissant des cadres de la société. Or, vous occupez le poste de Directeur d'Exploitation, et à ce titre, vous deviez vous assurer du bon fonctionnement de ce service et notamment de : -La gestion des accès au Marché d'intérêt National et du personnel afférent, -La gestion du nettoyage et des déchets et du personnel affecté à cette fonction, -La gestion et le contrôle des travaux et de la maintenance des bâtiments du MIN, Devant les difficultés que vous rencontriez pour gérer le personnel d'exploitation dont vous aviez la responsabilité, notamment pour élaborer et faire respecter les plannings, contrôler la bonne exécution des tâches, fixer les objectifs et le cas échéant, sanctionner les irrégularités ou certains comportements ... , la précédente Direction avait été conduite, courant 2016, à faire appel à une société prestataire de service, pour vous conseiller et vous assister dans l'exécution de votre mission. Malgré cet accompagnement, de nombreux dysfonctionnements se sont avérés au sein de votre service. Ainsi, les congés payés étaient pris sans organisation, les plannings n'étaient pas gérés correctement, générant des volumes importants d'heures supplémentaires, et le recours fréquent et coûteux à des prestataires externes de mise à disposition de main d''uvre afin de pallier les conséquences de cette désorganisation et assurer la continuité de service. Il est apparu, par ailleurs, que vous n'étiez jamais présent aux heures de pointe du fonctionnement de votre service, soit entre 2 heures et 7 heures du matin, comme en attestent vos relevés de pointage. Dans ces conditions, il vous était difficile de comprendre et gérer les contraintes de terrain de votre service, et contrôler la qualité du travail de vos collaborateurs, ce qui n'est pas acceptable, compte tenu de votre niveau de responsabilité dans l'entreprise. Nous avions clairement abordé ces différents points lors de notre entretien en tête à tête du 26 janvier dernier, ainsi que je vous le rappelais dans mon courrier du 3 avril dernier. La date de présentation de ce courrier fixera le point de départ de votre préavis de trois mois au terme duquel votre contrat de travail sera définitivement rompu. Nous vous précisons cependant que nous vous dispensons de l'exécution de ce préavis et que vous percevrez donc au terme de chaque mois de préavis l'indemnité compensatrice correspondante ». Le premier juge a, par jugement de départage du 18 décembre 2019 longuement motivé, retenu que : -dans le cadre de la restructuration du MIN des Arnavaux (protocole du 9 août 2012 passé entre la société SOMIMAR, la Communauté Urbaine de [Localité 3] Provence Métropole et l'État, Maître d'Ouvrage), il était prévu la réalisation de la rocade L2 et la constructions de deux nouveaux bâtiments, ainsi que le déplacement de la déchetterie du MIN, les travaux ayant débuté en 2014 ; Monsieur [D] participait à une réunion hebdomadaire en sa qualité de responsable technique de la SOMIMAR, ainsi qu'aux visites sur le terrain (attestation du 10 octobre 2018 de [B] [K], du CET [K] ayant participé aux travaux de construction et de VRD du MIN des Arnavaux ; premières pages des comptes rendus de réunions de chantier des 10 novembre 2015, 24 novembre 2015, 10 mai 2016, 31 mai 2016, 7 juin 2016, 21 juin 2016, 23 août 2016, 30 août 2016, 27 septembre 2016, 31 janvier 2017, 1er mars 2017) ; -le rapport d'activité et de gestion sur l'exercice 2015 de la société SOMIMAR indique que "la SOMIMAR n'est pas pourvue en personnel suffisant pour suivre à la fois le réaménagement du M.I.N. du fait de la L2 et des chantiers propres au marché" ; -le rapport d'activité et de gestion sur l'exercice 2016 de la société SOMIMAR relève que les faits marquants de l'exercice sont toujours liés aux travaux de la L2, avec la mise à disposition des deux nouveaux entrepôts construits par la Métropole, un nouveau fonctionnement de la déchetterie qui a donné pleine satisfaction, une surveillance accrue de cet équipement et du MIN, un volume conséquent de travaux de grosses réparations; -le cahier des charges de l'appel d'offres sécurité, gardiennage surveillance du MIN de juin 2016, produit par le salarié, prévoit que le prestataire doit être en mesure de fournir des agents en semaine, week-end et jours fériés, les horaires de surveillance et les moyens matériels et humains devant pouvoir être modifiés et réaménagés de façon permanente, en fonction des besoins de l'activité et après accord du prestataire, et un PC de surveillance étant en projet ; -la société Mondial Prévention Sécurité a été sollicitée en 2014 par le Directeur Général de la SOMIMAR "pour organiser le Service Exploitation en raison notamment du départ possible de deux de ses employés les plus anciens et les plus expérimentés (proches de la retraite et malades)" (courrier du 15 juin 2018 de la société MPS versé par l'employeur), ce en contradiction avec l'attestation de [H] [O], Directrice Générale Adjointe ; Il ressort des pièces versées aux débats, contemporaines de la période litigieuse (contrairement aux attestations établies postérieurement et versées par l'employeur) que, en premier lieu, c'est en raison des travaux de la L2 qu'il a été décidé de faire appel à des agents extérieurs (en 2014), la société SOMIMAR n'ayant pas le personnel suffisant pour assurer de front la sécurité tant des travaux que des chantiers habituels (comme indiqué dans le rapport d'exercice de la société SOMIMAR de 2016) et, en second lieu, que c'est en raison du départ prévu de deux salariés que le Directeur Général a fait appel à la société Mondial Prévention Sécurité ; Il ne peut donc être soutenu par l'employeur que c'est du seul fait de l'inaction de [V] [D] qu'il a été fait appel à des prestataires extérieurs ; -si la société Mondial Prévention Sécurité, dans son courrier du 15 juin 2018 produit par l'employeur, indique avoir fait, en 2014, un état des lieux et avoir constaté de nombreux dysfonctionnements (absence de remontée d'informations du terrain auprès du Directeur Général ; agents en surnombre sur certains postes ; d'autres fonctions laissées inoccupées ; des heures supplémentaires non justifiées ; la gestion et l'élaboration du planning du personnel d'exploitation abandonnées à une assistante, qui n'avait pas toute l'expérience nécessaire pour remplir correctement cette mission essentielle au bon fonctionnement du MIN), de même que [H] [O] atteste que le service exploitation connaissait en 2016 des problématiques récurrentes de gestion des ressources humaines avec notamment des heures supplémentaires importantes et l'augmentation des coûts des prestataires de surveillance, il ressort toutefois d'un courrier du 21 mars 2017 du nouveau Directeur Général, [U] [T], adressé aux services de la médecine du travail que parmi les 8 agents plus spécifiquement affectés à la surveillance et au fonctionnement du site, "5 d'entre eux font l'objet d'avis médicaux entraînant de lourdes contraintes dans l'aménagement du temps de travail" ne permettant plus à la société SOMIMAR "d'assurer le bon fonctionnement du site avec de telles contraintes'", ce dont il résulte que les difficultés de la gestion de personnel du service sécurité ne sont pas du seul fait de [V] [D] mais relèvent de problèmes inhérents au personnel, le Conseil constatant au surplus qu'en l'état des pièces versées aux débats, les restrictions d'aptitude des salariés ne peuvent être imputées à une mauvaise gestion de [V] [D] et elles constituent un facteur de désorganisation objective des missions du service sécurité ; -ainsi, il n'est pas établi que c'est pour pallier la mauvaise gestion de [V] [D] qu'il a été fait appel à un ou plusieurs prestataires extérieurs, en 2014, pour assurer la sécurité du site ; -Monsieur [D] a perçu une prime en novembre 2016 et une prime de rendement en mars 2017, prime attribuée en prenant en compte l'assiduité, l'attitude, la coopération et l'efficacité du salarié et, par ailleurs, il n'a été adressé aucune mise en garde antérieurement au 1er janvier 2017 à Monsieur [V] [D] et aucun constat d'éventuels manquements n'a été dressé dans le cadre d'entretien d'évaluation inexistant ; -le nouveau Directeur Général, entré en fonction le 1er janvier 2017, s'est entretenu avec Monsieur [D] le 26 janvier suivant et aurait, selon l'employeur, fait part au salarié de difficultés relevées dans l'accomplissement de ses missions ; toutefois, aucun compte rendu de cet entretien n'est versé au débat ; -Monsieur [D] a pu reconnaître, dans un mail du 7 avril 2017, qu'il avait rencontré quelques problèmes quant à la gestion difficile du personnel aux entrées (du MIN) et rappelait que le Directeur Général avait envisagé avec lui soit l'attribution de nouvelles responsabilités, avec une baisse de salaire (ce que le salarié déclarait lui paraître "peu réaliste"), soit un départ de l'entreprise en lui assurant "des conditions convenables" restant à déterminer, avec un délai de réflexion et un nouveau rendez-vous fixé le 10 avril à 14h30 ; La teneur des alternatives proposées au salarié, devant être discutées lors du rendez-vous du 10 avril 2017, n'a pas été contestée par le Directeur Général ; Toutefois, lors du rendez-vous du 10 avril 2017, une convocation à entretien préalable au licenciement a été remise au salarié, sans autre discussion, ce qui est contraire à l'exécution loyale du contrat de travail ; -l'employeur verse aux débats des fiches de pointage de Monsieur [D] entre le 1er janvier 2015 et son licenciement, qui démontrent que le salarié n'a pointé que deux fois vers 3 heures du matin et qu'il était absent sur le créneau horaire (2h-7h) durant lequel le MIN connaît un pic d'activité ; -compte tenu de l'absence d'éléments antérieurs à 2017 qui démontreraient l'existence de manquements du salarié alors même qu'il n'apparaît pas, au contraire, que celui-ci était responsable de toutes les difficultés de gestion du personnel, compte tenu qu'aucun reproche n'a été adressé à Monsieur [D], eu égard à la soudaineté du licenciement du salarié après l'arrivée d'une nouvelle direction, l'insuffisance professionnelle du salarié n'est pas démontrée et le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. * La SA SOMIMAR, qui critique le jugement de départage du 18 décembre 2019, a pris des conclusions d'appelante strictement identiques à celles déposées le 2 mai 2019 devant le Conseil de prud'hommes, à l'exception d'un paragraphe développant des observations en réponse aux conclusions de l'intimé et d'un paragraphe sur la critique du jugement (pages 23 à 29), sans que ne soient toutefois présentés des moyens nouveaux et de nouveaux éléments de preuve. Alors que les dysfonctionnements connus au sein de la société SOMIMAR sont intervenus à l'époque de la restructuration du MIN des Arnavaux débutée en 2014, que Monsieur [V] [D] était alors chargé du suivi des travaux (participation aux réunions de chantier, visites sur le terrain) impliquant une augmentation de sa charge de travail, que le réaménagement du MIN et le nouvel équipement mis à disposition du MIN (deux nouveaux entrepôts construits par la Métropole) ont nécessité une surveillance accrue avec un personnel en nombre insuffisant (rapports d'activités et de gestion 2015 et 2016) et présentant au moins en 2017, pour 5 d'entre eux sur un effectif de 8, des limitations d'aptitude posées par la médecine du travail (courrier du 21 mars 2017 de M. [U] [T]), les témoignages versés par l'employeur sont insuffisants à établir que les difficultés de gestion du personnel d'exploitation incombaient à des manquements imputables au Directeur d'Exploitation. Ces difficultés sont apparues dès 2014, sans qu'aucune observation ne soit formulée à Monsieur [D] jusqu'en 2017, et le prestataire Mondial Prévention Sécurité a été missionné dès 2014 par l'ancien Directeur Général de la société SOMIMAR "en raison, notamment, du départ possible de deux de ses employés les plus anciens et les plus expérimentés (proches de la retraite et malades)". Outre que Monsieur [D] n'a fait l'objet d'aucune observation ou rappel à l'ordre jusqu'en 2017, y compris sur ses horaires de travail et son peu de présence sur le terrain entre 2 et 7 heures du matin, il a perçu une prime de rendement en novembre 2016 et en mars 2017, laquelle est fonction de l'assiduité du salarié, de "son attitude et coopération et efficacité" (selon critères précisés dans l'Accord d'entreprise sur les négociations annuelles obligatoires 2015). Il n'est pas prétendu que des carences professionnelles du Directeur d'Exploitation auraient été relevées dans le cadre d'un entretien annuel d'évaluation du salarié et l'entretien professionnel réalisé par le nouveau Directeur Général le 26 janvier 2017 n'a fait l'objet d'aucun compte rendu. Il importe peu que Monsieur [D] ait reconnu, dans son courriel du 7 avril 2017, qu'il avait "rencontré quelques problèmes dans la gestion difficile du personnel aux entrées", alors qu'il expliquait par ailleurs qu'un cadre s'occupait auparavant du personnel et de la gestion de planning, cadre non remplacé, raison avancée pour missionner le prestataire Mondial Prévention Sécurité en 2014 et ensuite nommer Madame [H] [O] en octobre 2016 au poste de Directeur Adjoint. Le premier juge a également constaté l'engagement soudain de la mesure de licenciement après l'arrivée de la nouvelle direction et alors que des négociations avec le salarié étaient en cours, non menées loyalement jusqu'à leur terme par l'employeur. En conséquence, en l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, la Cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties. Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement de Monsieur [V] [D] était dépourvu de cause réelle et sérieuse. Monsieur [V] [D] réclame le paiement de la somme de 90'000 euros au titre du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, invoquant son ancienneté de 11 ans et son âge de 56 ans lors de la rupture de son contrat de travail, sa période de prise en charge par pôle emploi jusqu'au 30 juin 2021. Il soutient que le plafonnement des indemnités devant le conseil de prud'hommes ne permet pas une réparation intégrale et adéquate du préjudice subi par lui, tel que jugé par différentes juridictions prud'homales, ayant écarté l'application du barème en raison de son inconventionnalité au regard des articles 10 de la Convention 158 de l'OIT et 24 de la Charte sociale européenne, et que la Cour devra faire une appréciation souveraine de l'indemnisation intégrale du préjudice subi par le salarié. La SA SOMIMAR conclut à la limitation du montant de l'indemnisation sollicitée à de plus justes proportions et soutient que le salarié ne peut prétendre qu'à une indemnisation correspondant aux salaires des six derniers mois pour un salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté. Alors que Monsieur [D] a été licencié le 26 avril 2017, soit antérieurement à l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 ayant réformé les articles L.1235-3 et suivants du code du travail, il y a lieu de faire application des anciennes dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail. Monsieur [D] produit des attestations des 7 octobre 2019 et 23 décembre 2021 de Pôle emploi des périodes indemnisées du 18 février 2018 au 30 juin 2021, une attestation de parcours de création d'entreprise sur la période du 2 février 2019 au 31 janvier 2020 avec contrat d'appui au projet d'entreprise, une déclaration Cerfa de la création d'entreprise du 3 mars 2021 et un relevé informatique de son contrat de prêt immobilier (échéance 1481,91 euros). En considération des éléments versés sur le préjudice, de l'ancienneté du salarié de 11 ans dans l'entreprise occupant plus de 10 salariés et du montant de son salaire mensuel brut (salaire mensuel moyen brut de 5842,53 euros), la Cour réforme le jugement sur le quantum des dommages-intérêts et accorde à Monsieur [V] [D] la somme brute de 58'000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur l'exécution fautive du contrat de travail : Monsieur [V] [D] soutient qu'il n'était plus convié aux réunions et n'était pas tenu au fait des modifications envisagées dans le cadre de la réorganisation mise en place par la nouvelle direction, qu'il a subi une mise au placard progressive, ce qui caractérise une exécution fautive et déloyale du contrat de travail ; qu'il a dénoncé les agissements de son employeur dans sa correspondance du 2 avril 2017 ; qu'à l'issue de la réunion du 4 avril, l'employeur a fixé un nouvel entretien au 10 avril pour valider d'un commun accord, après un délai de réflexion, l'une des trois alternatives proposées au salarié ; que l'employeur décidait contre toute attente que le 10 avril marquerait l'ouverture d'une procédure de licenciement et qu'il convient de condamner en conséquence la SA SOMIMAR au paiement d'une somme de 15'000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail. Comme constaté par le premier juge, Monsieur [D] relève lui-même dans son mail du 7 avril 2017 qu'il a vu six fois le Directeur Général depuis début janvier 2017 et que ce dernier rencontrait ses collaborateurs autour d'un café tous les matins à 8 heures, tel que cela ressort des témoignages versés par l'employeur. En conséquence, la mise à l'écart du requérant n'est pas établie. Par ailleurs, si la SA SOMIMAR a décidé le 10 avril 2017 d'engager la procédure de licenciement au lieu de poursuivre les négociations sur l'avenir du salarié, Monsieur [D] ne verse pas d'élément probant sur l'existence d'un préjudice distinct de celui réparé par l'indemnité allouée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. En conséquence, la Cour confirme le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [D] de sa demande d'indemnisation complémentaire pour exécution fautive du contrat de travail. Sur le remboursement des indemnités de chômage : Il convient d'ordonner d'office, en application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail, le remboursement par l'employeur fautif au Pôle emploi PACA des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limité de six mois d'indemnités. Sur l'article 700 du code de procédure civile : Il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, tel que précisé au dispositif. PAR CES MOTIFS La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Confirme le jugement en toutes ses dispositions sauf sur le quantum des dommages-intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Le réforme sur ce point et y ajoutant : Condamne la SA SOMIMAR à payer à Monsieur [V] [D] 58'000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Ordonne le remboursement par la SA SOMIMAR au Pôle emploi PACA des indemnités de chômage versées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de 6 mois d'indemnités de chômage, en vertu de l'article L.1235-4 du code du travail, Condamne la SA SOMIMAR aux dépens et à payer à Madame [V] [D] 2000 euros supplémentaires en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, Dit que le présent arrêt sera communiqué par le greffe de la Cour au Pôle Emploi PACA, Rejette tout autre prétention. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction