Cour de cassation, 27 janvier 2016. 14-12.596

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 27 janvier 2016 Rejet M. MALLARD, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 246 F-D Pourvoi n° F 14-12.596 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. [N] [Y], domicilié [Adresse 2], contre l'arrêt rendu le 17 décembre 2013 par la cour d'appel d'Angers (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société [2], société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 16 décembre 2015, où étaient présents : M. Mallard, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Belfanti, conseiller référendaire rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Belfanti, conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. [Y], de la SCP Lévis, avocat de la société [2], et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 17 décembre 2013), que M. [Y] a été engagé par la société [2] le 9 décembre 2000 en qualité d'ingénieur test ; qu'ayant fait l'objet d'un licenciement pour insuffisance professionnelle le 16 août 2006, il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur le premier moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur, alors, selon le moyen, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que la cour d'appel a relevé que, pour étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires, M. [Y] produisait un tableau récapitulatif informatique des heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures, présenté par semaine, mentionnant un dépassement hebdomadaire de 45 heures, ainsi que deux attestations de collègues de travail, l'une de M. [D] indiquant que quand il arrivait à son bureau « vers 9 heures », M. [Y] « était déjà présent » et qu'il « était régulièrement présent vers les 19 heures », et l'autre de M. [T] relatant que « M. [N] [Y], comme les autres cadres de l'entreprise, travaillait de 8h30 à 19h en prenant une pause pour déjeuner de 1h15 » ; que cependant, la cour d'appel a retenu que « l'imprécision des horaires invoqués, et la présentation de tableaux fondés sur une estimation moyenne faite par M. [N] [Y] de son temps de travail hebdomadaire, n'étaient pas de nature à permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments » ; qu'en statuant ainsi, alors que la demande du salarié était suffisamment étayée par les éléments qu'il produisait pour permettre à l'employeur d'y répondre, et alors en outre qu'elle avait préalablement retenu que « la société [2] ne produisait aucun décompte du nombre de jours et de demi-journées travaillées par M. [N] [Y] », la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; Mais attendu qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; Et attendu qu'ayant retenu que l'imprécision des horaires invoqués et la présentation de tableaux fondés sur une estimation moyenne faite par le salarié de son temps de travail hebdomadaire, ne sont pas de nature à permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments, la cour d'appel a estimé, sans encourir les griefs du moyen, que le salarié n'étayait pas sa demande de rappel d'heures supplémentaires ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le second moyen : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen : 1°/ que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; qu'il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur ; que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que s'agissant du premier grief relatif à des « incidents survenus auprès du client Nec HPCE », la lettre de licenciement mentionnait que « ces incidents avaient eu pour conséquence de décaler et retarder les livraisons de notre client et ce à plusieurs reprises » ; que M. [Y] contestait dans ses écritures l'existence de tels retards, soulignant qu'il avait détecté lui-même l'incident du 13 juin 2006, qu'il l'avait corrigé et que les machines avaient été expédiées chez le client le 15 juin suivant sans aucun retard, et qu'il avait résolu l'incident du 17 juillet 2006 dès le 18 juillet, de sorte que cet incident n'avait pas davantage entraîné de retard de livraison, contrairement à ce que soutenait l'employeur ; que cependant, la cour d'appel a écarté les arguments du salarié à cet égard et retenu qu'il importait peu « qu'il soit résulté, ou non, [de ces incidents] un dépassement du délai de livraison au client », concluant que le premier grief était établi ; qu'en statuant de la sorte, alors que la lettre de rupture invoquait expressément les retards de livraison pour justifier le licenciement de M. [Y], la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail ; 2°/ que la lettre de licenciement reprochait en dernier lieu à M. [Y] de ne pas avoir « recherché et mis en place un nouveau logiciel afin de remplacer dans le cadre du Burn In, le process TG TEST [qu'il ne pouvait] pas mettre à jour » ; que toutefois, pour dire ce dernier grief établi, la cour d'appel a retenu qu'il était avéré que « le logiciel TG TEST ne pouvait pas être maintenu par M. [N] [Y] » « du fait que ce dernier manquait de connaissances des systèmes de développement sous Windows » ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il n'était pas reproché au salarié, dans la lettre de licenciement, de n'avoir pu mettre à jour le logiciel TG TEST, la cour d'appel a violé l'article L. 1232-6 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel qui a, sans méconnaître les termes du litige fixés par la lettre de licenciement, retenu que certains faits d'insuffisance professionnelle étaient établis et imputables au salarié, a, exerçant le pouvoir qu'elle tient de l'article L. 1235-1 du code du travail, dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. [Y] au dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept janvier deux mille seize. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. [Y]. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur [Y] de sa demande en paiement d'un rappel de salaire pour les heures supplémentaires outre les congés payés afférents, d'une indemnité relative à la contrepartie obligatoire en repos outre les congés payés afférents, ainsi que d'une indemnité de procédure, d'AVOIR confirmé le jugement ayant condamné le salarié aux dépens, et d'AVOIR dit que chaque partie conserverait la charge de ses dépens et frais irrépétibles d'appel ; AUX MOTIFS QUE sur le rappel de salaire (…), sur le forfait annuel en jours : l'alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ainsi que l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne qui se réfère à la Charte sociale européenne révisée ainsi qu'à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de 1989 garantissent le droit à la santé et au repos de tout travailleur ; qu'en application de l'article L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, tant journaliers qu'hebdomadaires, tels que définis par le code du travail et selon les Directives communautaires de 1993 et 2003, dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs ; l'article 3 du contrat de travail de M. [N] [Y] prévoit qu'il est rémunéré sur la base d'un forfait annuel de 217 jours de travail ; le forfait annuel en jours est, aux termes de l'article 22 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 étendue, applicable à l'entreprise, possible pour les cadres ayant un coefficient de qualification supérieur à 76, et par conséquent il l'est pour M. [N] [Y] dont le coefficient est de 100 ; s'applique également au contrat de travail de M. [N] [Y] l'accord du 28 juillet 1998, étendu, sur l'organisation du travail dans la métallurgie ; l'article 14 dudit accord prévoit, d'une part, l'établissement par l'employeur d'un document de contrôle du nombre de jours et de demi-journées travaillées, des temps de repos hebdomadaires, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail et des congés payés, d'autre part, un suivi régulier de l'organisation du travail, de la charge de travail et de l'amplitude des journées d'activité du salarié bénéficiaire de la convention de forfait en jours ; que ce texte ajoute que pour assurer ce suivi, l'employeur assurera chaque année la réalisation d'un entretien du salarié avec le supérieur hiérarchique afin d'évoquer l'organisation et la charge de travail et l'amplitude des journées de travail qui devront rester "raisonnables" ; qu'il résulte de l'ensemble de ces textes que lorsque l'employeur ne respecte pas les stipulations de l'accord collectif qui avait pour objet d'assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, la convention de forfait en jours est privée d'effet de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre ; que la société [2] ne produit aucun décompte du nombre de jours et de demi-journées travaillées par M. [N] [Y], ni aucun entretien annuel réalisé avec le salarié et ayant eu pour objet d'évoquer l'organisation et la charge de travail, et n'allègue même pas avoir effectué le suivi régulier de l'organisation du travail, de la charge de travail et de l'amplitude des journées d'activité du salarié bénéficiaire de la convention de forfait en jours, visé par l'article 14 de l'accord national du 28 juillet 2007 ; que l'employeur n'ayant pas respecté les stipulations de l'accord collectif du 28 juillet 2007, la convention de forfait jours du 9 décembre 2000 est dès lors privée d'effet et M. [N] [Y] peut prétendre au paiement d' heures supplémentaires dont la cour doit vérifier l'existence et le nombre ; que s'il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires invoqués pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que M. [N] [Y] produit pour étayer sa demande un tableau récapitulatif informatique des heures supplémentaires qu'il dit avoir effectuées, d'octobre 2001 à décembre 2006 ; que le dépassement invoqué, au-delà de 35 heures, est présenté par semaine ; que les tableaux mentionnent essentiellement, de manière répétée, un dépassement hebdomadaire de 45 heures ; que M. [N] [Y] soutient d'ailleurs avoir "en moyenne" travaillé 45 heures par semaine ; qu'il produit encore deux attestations : - celle de M. [D], qui était cadre comme lui au sein de la société [2], et qui indique que, quand il arrivait à son bureau, "vers 9 heures" M. [N] [Y] "était déjà présent" et aussi qu'il a pu constater que M. [N] [Y] "était régulièrement présent vers les 19 heures" ; que cette attestation ne vise aucune période de temps, et M. [D] manifeste son incertitude à la fois sur les horaires d'arrivée et de départ de M. [N] [Y] et sur leur caractère quotidien ; -celle de M. [T], informaticien, qui relate que "M. [N] [Y], comme les autres cadres de l'entreprise, travaillait de 8H30 à 19 h en prenant une pause pour déjeuner de 1h15" ; qu'il s'agit d'une observation d'ordre général que M. [T] applique à tous les cadres de l'entreprise ; que là encore, aucune période n'est donnée et il n'est pas établi par M. [N] [Y] que M. [T] ait pu connaître ses horaires en effectuant ses propres tâches ; que l'imprécision des horaires invoqués, et la présentation de tableaux fondés sur une estimation moyenne faite par M. [N] [Y] de son temps de travail hebdomadaire, ne sont pas de nature à permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que M. [N] [Y], qui n'étaye pas sa demande de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires et de repos compensateurs, en sera débouté ; ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que la Cour d'appel a relevé que, pour étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires, Monsieur [Y] produisait un tableau récapitulatif informatique des heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures, présenté par semaine, mentionnant un dépassement hebdomadaire de 45 heures, ainsi que deux attestations de collègues de travail, l'une de Monsieur [D] indiquant que quand il arrivait à son bureau « vers 9 heures », Monsieur [Y] « était déjà présent » et qu'il « était régulièrement présent vers les 19 heures », et l'autre de Monsieur [T] relatant que « Monsieur [N] [Y], comme les autres cadres de l'entreprise, travaillait de 8h30 à 19h en prenant une pause pour déjeuner de 1h15 » ; que cependant, la Cour d'appel a retenu que « l'imprécision des horaires invoqués, et la présentation de tableaux fondés sur une estimation moyenne faite par M. [N] [Y] de son temps de travail hebdomadaire, n'étaient pas de nature à permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments » ; qu'en statuant ainsi, alors que la demande du salarié était suffisamment étayée par les éléments qu'il produisait pour permettre à l'employeur d'y répondre, et alors en outre qu'elle avait préalablement retenu que « la société [2] ne produisait aucun décompte du nombre de jours et de demi-journées travaillées par M. [N] [Y] », la Cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de Monsieur [Y] était fondé sur une cause réelle et sérieuse, d'AVOIR par suite débouté le salarié de sa demande en paiement de dommages et intérêts à ce titre, ainsi que d'une indemnité de procédure, d'AVOIR confirmé le jugement ayant condamné le salarié aux dépens, et d'AVOIR dit que chaque partie conserverait la charge de ses dépens et frais irrépétibles d'appel ; AUX MOTIFS QUE sur le licenciement, la lettre de licenciement adressée à M. [N] [Y] est ainsi libellée: "Monsieur, à la suite de notre convocation à un entretien le 28 juillet 2006, auquel vous avez été convié par un courrier RAR en date du 18 juillet 2006 nous vous informons que nous sommes contraints de vous licencier pour les motifs suivant : Dans le cadre des tâches qui vous sont assignées, en rapport à votre poste d'Ingénieur Test au sein du département Engineering, nous vous avons demandé des explications sur certains éléments. Vous êtes en charge du développement des tests fonctionnels pour les serveurs ainsi que du développement de process software pour les serveurs. Dans ce cadre vous êtes en charge de rendre automatique les process de production et de développer des tests pour la détection des composants au sein des serveurs. Nous vous avons demandé des explications relatives à des incidents survenus auprès de notre client [3] (ex: PID 083777 NS 80000123, changement de Bios sur les 2500 RI sur le PID 0848722r) incidents pour lesquels votre responsabilité est apparue puisqu'elle portait sur la mise en place et le bon fonctionnement de tests qui n'étaient pas opérationnels. Ces incidents ont eu pour conséquence de décaler et retarder les livraisons de notre client et ce à plusieurs reprises et d'avoir un impact sur l'image de la société. Vous n'avez par ailleurs pas respecté les process de production alors qu'ils vous étaient connus et avez procédé à certaines modifications sans en informer ni la production, ni votre manager. Par ailleurs, nous avons à déplorer le développement non opérationnel de certains tests de composants, ne permettant pas d'aboutir à une amélioration du process de production relatif à son automatisation dont vous êtes en charge. Très récemment, vous étiez en charge de développer le process de test pour le lancement d'une machine en production (120 EH 2). Vous avez validé le process de test de cette machine, préalable obligatoire à son lancement en production. Il s'est avéré que le système ne fonctionnait pas. Cela a eu pour conséquence de décaler le lancement en production et d'impacter notre client en terme de délai de livraison. Enfin, vous étiez en charge, sur la demande de votre management, de rechercher et mettre en place un nouveau logiciel afin de remplacer dans le cadre du Burn In, le process TG TEST que vous ne pouvez pas mettre à jour. Vous avez reconnu ce point lors de notre entretien. Cette demande, bien que réitérée par votre management, n'a jamais fait l'objet de votre part d'un suivi ni d'un retour. L'ensemble de ces points se traduisent aujourd'hui par un non respect des process, des impacts sur le client et l'image de la société, sur la production, et ces points entraînent des dysfonctionnements au sein de l'engineering serveur […] ; qu'il est reproché à M. [N] [Y] dans cette lettre de licenciement d'avoir, d'une part, mis en place des tests de détection d'anomalies dans la production des serveurs qui se sont avérés non opérationnels, notamment pour le client « NEC HPCE » et pour la machine « 120EH2 », ainsi que de n'avoir pas informé suffisamment les opérateurs de la production, et son encadrement, des procédés qu'il avait mis en place, d'autre part, de n'avoir pas su remplacer le logiciel de test "TG TEST" par un autre logiciel ; que ces griefs sont relatifs à une mauvaise exécution des tâches confiées, énoncée de manière globale et avec présentation d'exemples, en référence aux missions qui étaient celles du salarié ; qu'ils décrivent une insuffisance professionnelle sans que leur énonciation traduise la caractérisation de fautes, lesquelles constituent des manquements volontaires du salarié à ses obligations contractuelles ; qu'il doit être rappelé en effet que M. [N] [Y] a été engagé comme "ingénieur test" par la société [2] et qu'il ressort de sa fiche de poste qu'il avait pour attributions de réaliser le développement pour les serveurs de tests fonctionnels et de rechercher des procédures logiciels dans le but d'automatiser le processus de production ; que ces tests devaient permettre à la production de vérifier que la qualité de fabrication souhaitée avait été obtenue et le cahier des charges du clients respecté, avant l'expédition du matériel au client ; que les griefs énoncés par l'employeur sont suffisamment précis, puisque décrits par rapport aux tâches du salarié et à travers des exemples, pour que la cour vérifie leur matérialité ; qu'il n'y a pas lieu, ne s'agissant pas de fautes et le licenciement n'ayant pas eu une nature disciplinaire, d'examiner question de la prescription des faits visés dans la lettre de licenciement ; que sur le premier grief, afférent au client [3] : il est établi que la société [2] a produit en 2006 un système de serveur "SA2500R-1" pour un client [1] et qu'à plusieurs reprises, en mars 2006, en juin 2006 et en juillet 2006, il est apparu que ce produit n'était pas configuré conformément à la demande du client, et que par conséquent le test automatique de production n'avait pas fonctionné ; que M. [X], supérieur hiérarchique de M. [N] [Y], lui a, le 27 mars 2006, adressé un mel à ce sujet, indiquant que la production avait dû "re-tester 50 systèmes", car il était apparu que le manque de la carte "BMC" dans le serveur n'était pas détecté par le procédé de test ; qu'un autre échange de mels, le 13 juin 2006, entre le service de la production de la société [2], M. [X] et M. [N] [Y], montre que plusieurs serveurs n'avaient pas, ce jour-là, la "configuration setup demandée par le client" sans, là encore, que le test automatique l'ait révélé avant la livraison à ce client ; qu'il ressort de ces échanges que des serveurs produits en juin 2006 ont été retournés à la société [2] par le client, et ont donc nécessairement été livrés finalement avec retard ; que l'incident du 13 juin 2006 n'est pas contesté par M. [N] [Y] dans sa réalité et porte bien, selon les termes mêmes du courrier qu'il a adressé à son employeur, en réponse au licenciement, sur "la mise en place et le bon fonctionnement de tests qui n'ont pas été effectués" ; que le salarié réfute dans cet écrit toute responsabilité dans le non fonctionnement du test en indiquant que confronté aux exigences particulières du client pour la configuration du serveur, il avait inséré un message à l'attention de l'opérateur de production pour que celui-ci interrompe le process de test qui était en cours et prenne contact avec lui, et que le dit opérateur, qu'il ne désigne pas de manière nominative mais de façon générale, "n'avait pas tenu compte de la consigne" ; que le test utile, qui aurait dû avoir lieu dès le début de la production, n'ayant donc pas été effectué ; que M. [N] [Y] énonce par conséquent lui-même qu'il n'a pas procédé, sur un plan technique, à la mise en place d'un test automatique alors que sa mission consistait en cela, mais qu'il s'est contenté de mettre un message à l'attention des opérateurs de production pour qu'ils se rapprochent de lui ; il ne démontre pas, en outre, la réalité du dit message, ni n'en précise le contenu ; que M. [N] [Y] admet, d'autre part, qu'il n'avait pas informé son "management" de la manière de procéder au test mise en place et il soutient même qu'il n'avait selon lui pas à le faire car cela ne résultait pas des consignes qui lui avaient été données ; que M. [X], son supérieur hiérarchique pour le produit en cause et sur la période incriminée, atteste cependant qu'il avait de manière répétée, de 2003 à 2006, et notamment au moment des entretiens d'évaluation, attiré l'attention de M. [N] [Y] sur son manque de communication et son manque de rigueur ; que le grief concernant, pour le même client, des "changements de bios " sur les serveurs est survenu le 18 juillet 2006 ; qu'il ressort des pièces au dossier que là encore le test de fonctionnalité n'a pas fonctionné et que les produits fabriqués présentaient des configurations non conformes ; que M. [N] [Y] expose à nouveau, dans son courrier de contestation du licenciement, que cela résulte du fait que les opérateurs de production n'ont pas respecté le process qu'il avait mis en place, argument qui n'a pas de pertinence, pour les raisons déjà évoquées, et peu important qu'il en soit résulté, ou non, un dépassement du délai de livraison au client, dès lors que les produits se sont avérés non conformes sans que le test l'ait révélé et qu'est démontrée la défaillance de M. [N] [Y] dans la réalisation de sa mission ; que la mauvaise exécution par M. [N] [Y] de la mise en place du test fonctionnel afférent, en 2006 au client [1], est donc avérée à la fois sur le plan technique et en termes de communication avec sa hiérarchie ; que sur le second grief, afférent au produit 120EH2 : il est reproché à M. [N] [Y] d'avoir développé un process de test, préalable au lancement de la production d'une machine 120EH2, qui est avéré inopérant ; que la réalité des difficultés d'utilisation de ces machines 120 EH 2, apparue en juillet 2006, est établie (pièce n°10 de la société [2]) et non contestée par M. [N] [Y] ; que M. [N] [Y] ne conteste pas non plus avoir travaillé sur le test concernant la production de ce matériel, puisqu'il écrit le 22 août 2006, dans le courrier adressé à son employeur, qu'il en a élaboré les éléments de configuration, mais il soutient que le développement, à partir de 2004, puis la validation du test, ont été la responsabilité de M. [V] et non la sienne ; qu'il ressort en effet des pièces versées aux débats par les parties que la validation du test relevait de la hiérarchie de M. [N] [Y] au sein du service "engineering serveur", peu important qu'il se soit agi précisément de M. [V], et il ressort de l'attestation de M. [T], qui a appartenu à l'équipe "engineering serveur" jusqu'en octobre 2005, que le développement du test a bien été confié, dès 2004, à M. [V] du fait de la surcharge de travail de M. [N] [Y] ; que la société [2] ne produit aucune pièce contredisant cette affirmation : le grief, qui porte sur des faits de juillet 2006 alors que les interventions de M. [N] [Y] dans l'élaboration du test concerné remontaient à l'année 2004 et ne s'étaient pas poursuivies par la suite, n'est pas imputable au salarié ; que sur le troisième grief, soit le développement d'un outil logiciel : ce grief porte sur l'absence de réalisation par M. [N] [Y] d'un logiciel qui aurait remplacé le "process TG TEST" qui ne pouvait pas être mis à jour ; que cette tâche entre bien dans les missions mentionnées sur la fiche de poste de M. [N] [Y] ; qu'à ce sujet, M. [N] [Y] répond le 22 août 2006 à l'employeur que M. [X], son supérieur hiérarchique, ne lui a fait qu'une demande "verbale" ; qu'il ajoute qu'il a proposé l'utilisation d'un logiciel dit "burn in test", tout en reconnaissant que cela nécessite l'acquisition, onéreuse, d'une licence ; que M. [X] atteste avoir fait cette demande de logiciel à M. [N] [Y], lequel l'a laissée sans réponse ; qu'il précise que si le logiciel TG TEST ne pouvait pas être maintenu par M. [N] [Y], cela résultait du fait que ce dernier manquait de connaissances des systèmes de développement sous windows ; que cette affirmation est corroborée par le contenu des entretiens annuels d'évaluation de M. [N] [Y], dont il ressort sans ambiguïté que celui-ci était très compétent en matière de programmation sous système DOS, mais ne connaissait pas suffisamment le système sous windows ; l'évaluation faite pour la période allant de janvier 2003 à mars 2004, qui est signée par l'intéressé, montre ainsi que le "point fort" du salarié est la programmation sous DOS, mais que la programmation sous Windows est à améliorer et qu'une formation à court terme, comme à long terme, est proposée par l'employeur ; que ces évaluations ne peuvent être dites inopposables à M. [N] [Y] au motif qu'elles seraient libellées en langue anglaise, puisqu'elles portent, pour chaque rubrique ou terme, une traduction en français et sont donc, en réalité, rédigées dans les deux langues ; que la société [2] justifie en outre, dans le cadre d'une note en délibéré autorisée par la cour, de ce que l'entretien se déroulait en français, langue maternelle du salarié, qu'un lexique bilingue était également remis au salarié évalué avec une notice explicative, également rédigée dans les deux langues, de l'entretien annuel, et de ce qu'elle a informé le comité d'entreprise et le comité d'hygiène et de sécurité de la mise en place du dispositif d'évaluation ; qu'il est enfin établi que la société [2] n'a pas manqué à son obligation de formation à l'égard de son salarié puisqu'elle justifie de l'organisation, de 2004 à 2006, sans compter les temps de préparation ou passage d'examens, de 7 formations au bénéfice de M. [N] [Y] dont une de 35 heures en 2003 et une de 40 heures en 2006, sur l'utilisation de Windows ; que la perception par M. [N] [Y], de 2002 à 2005, de primes d'objectifs, comme le fait que sa hiérarchie ait pu le féliciter lors de la réalisation de certains travaux, au demeurant de nature collective puisqu'il appartenait à une équipe, ne remet pas en cause le constat d'insuffisance professionnelle, avéré en 2006, quant à l'absence de performance du système de test de production et à l'absence d'élaboration d'un nouveau logiciel, tâches qui étaient bien celle du salarié ; que M. [N] [Y] n'établit pas plus avoir partagé l'exécution de ses missions avec M. [F], dont il prétend que celui-ci a été son "binôme"; qu'il ressort en effet seulement de l'attestation de M. [F] que les deux salariés ont oeuvré "à des projets communs", sans qu'aucun d'entre eux procède à une "quelconque gêne ou entrave" de l'autre dans l'exercice de ses fonctions, formulation qui ne caractérise pas un partage de responsabilité sur une même tâche ; que la restructuration de l'entreprise, présentée par M. [N] [Y] comme étant la cause réelle de son licenciement, a donné lieu à l'élaboration d'un plan social en 2005, et ne l'a par conséquent pas concerné ; qu'aucun élément n'est apporté par le salarié qui établirait que son congé parental a provoqué le licenciement ; que la suppression de son poste, au surplus affirmée mais non démontrée, est inopérante dès lors que l'insuffisance professionnelle est caractérisée et constitue la cause du licenciement ; que les fonctions techniques de M. [N] [Y], telles qu'elles résultent de sa fiche de poste et sont acquises aux débats, sont claires ainsi que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement qui s'y rapportent, sans qu'il soit nécessaire à la cour, pour en vérifier la matérialité, de connaître la spécificité technique des produits fabriqués par la société [2] ; que la mesure d'expertise sollicitée s'avère donc inutile, la cour étant en mesure de trancher le litige au vu des éléments dont elle dispose ; que deux des trois griefs faits au salarié sont donc avérés et portent sur l'exécution de ses missions propres dont la bonne réalisation était nécessaire à un fonctionnement efficace de la production de la société [2] ; qu'ils caractérisent la réalité d'une insuffisance professionnelle de M. [N] [Y] dont le licenciement doit, dès lors, être dit, par voie de confirmation du jugement entrepris, fondé sur une cause réelle et sérieuse, la demande de dommages et intérêts étant en conséquence rejetée ; ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE dans sa lettre de licenciement en date du 16 Août 2006 la Société [2] fait plusieurs griefs à Monsieur [Y] à savoir : -incidents survenus auprès du client [3] relatifs à des tests qui n'étaient pas opérationnels, dont il avait la charge, -développement non opérationnel de certains tests de production ne permettant pas une amélioration du process de production, -non fonctionnement du système concernant le process de test pour le lancement d'une machine en production (120 EH 2), - non finalisation de la mise au point d'un nouveau logiciel en lieu et place du Process TG TEST ; que ces reproches confortés par les attestations de Messieurs [X] et [W] font suite à plusieurs observations formulées à Monsieur [Y] au cours de l'année 2006, le 20 Mars par Monsieur [F] pour une gestion d'erreur pour carte BMC, le 27 Mars par Monsieur [X] pour une erreur dans un process, le 13 juin par Monsieur [P] pour des erreurs sur des serveurs, le même jour par Monsieur [X] suite à un retour de production pour non satisfaction ; que parallèlement à ces divers reproches les différents bilans d'évaluations réalisés en 2002, 2003, 2004, le bilan 2005 n'étant pas retenu car non contresigné par Monsieur [Y] mettent en exergues un certain nombre d'insuffisances et points faibles pour lesquels il lui avait été demandé de s'améliorer ; que tant dans ses conclusions, qu'à la barre Monsieur [Y] n'a apporté de réponses précises et satisfaisantes aux différents reproches qui lui étaient faits arguant que la Société [2] d'une part n'aurait pas apprécié qu'il se mette en congé de libre choix d'activité à 80% pendant six mois suite à la naissance de son enfant, ce qui n'est nullement démontré, et d'autre part que son employeur aurait fait pression sur lui pour qu'il quitte l'entreprise là encore, cette allégation n'est pas étayée ; que compte tenu que Monsieur [Y] ne peut faire la démonstration que les reproches, qui lui sont faits par la Société [2], ne sont pas fondés, le Conseil considère que le licenciement intervenu à son encontre repose sur une cause réelle et sérieuse ; ALORS QUE tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; qu'il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur ; que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que s'agissant du premier grief relatif à des « incidents survenus auprès du client [3] », la lettre de licenciement mentionnait que « ces incidents avaient eu pour conséquence de décaler et retarder les livraisons de notre client et ce à plusieurs reprises » ; que Monsieur [Y] contestait dans ses écritures l'existence de tels retards, soulignant qu'il avait détecté lui-même l'incident du 13 juin 2006, qu'il l'avait corrigé et que les machines avaient été expédiées chez le client le 15 juin suivant sans aucun retard, et qu'il avait résolu l'incident du 17 juillet 2006 dès le 18 juillet, de sorte que cet incident n'avait pas davantage entrainé de retard de livraison, contrairement à ce que soutenait l'employeur ; que cependant, la Cour d'appel a écarté les arguments du salarié à cet égard et retenu qu'il importait peu « qu'il soit résulté, ou non, [de ces incidents] un dépassement du délai de livraison au client », concluant que le premier grief était établi ; qu'en statuant de la sorte, alors que la lettre de rupture invoquait expressément les retards de livraison pour justifier le licenciement de Monsieur [Y], la Cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L.1232-6 et L.1235-1 du code du travail ; ALORS encore QUE la lettre de licenciement reprochait en dernier lieu à Monsieur [Y] de ne pas avoir « recherché et mis en place un nouveau logiciel afin de remplacer dans le cadre du Burn In, le process TG TEST [qu'il ne pouvait] pas mettre à jour » ; que toutefois, pour dire ce dernier grief établi, la Cour d'appel a retenu qu'il était avéré que « le logiciel TG TEST ne pouvait pas être maintenu par M. [N] [Y] » « du fait que ce dernier manquait de connaissances des systèmes de développement sous Windows » ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il n'était pas reproché au salarié, dans la lettre de licenciement, de n'avoir pu mettre à jour le logiciel TG TEST, la Cour d'appel a violé l'article L.1232-6 du code du travail ;