Cour d'appel, 15 mars 2023. 21/00781

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80C 17e chambre ARRÊT N° CONTRADICTOIRE DU 15 MARS 2023 N° RG 21/00781 N° Portalis DBV3-V-B7F-ULXK AFFAIRE : [F] [I] C/ Association LA CRÈCHE PARENTALE [6] Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 19 janvier 2021 par le Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de BOULOGNE- BILLANCOURT Section : AD N° RG : F 19/00987 Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à : Me Savine BERNARD Me Marielle VANNIER le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE QUINZE MARS DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : Madame [F] [I] née le 12 juin 1970 à [Localité 5] de nationalité française [Adresse 1] [Localité 4] Représentant : Me Savine BERNARD de la SELARL BERNARD - VIDECOQ, Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K0138 APPELANTE **************** Association LA CRÈCHE PARENTALE [6] N° SIRET : 333 574 382 [Adresse 2] [Localité 3] Représentant : Me Marielle VANNIER de la SELARL CVM AVOCATS, Constitué, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, vestiaire : E552 INTIMÉE **************** Composition de la cour : En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 13 janvier 2023 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Laurent BABY, Conseiller chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Aurélie PRACHE, Président, Monsieur Laurent BABY, Conseiller, Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller, Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE Mme [I] a été engagée par l'association Crèche parentale [6], d'abord en qualité d'aide auxiliaire, par contrat à durée déterminée à temps partiel (24 heures par semaine) du 6 septembre 2007 au 5 septembre 2008, puis en qualité d'auxiliaire de puériculture, par contrat à durée indéterminée à temps plein à partir du 1er septembre 2009. En novembre 2012, elle a été nommée responsable adjointe, puis le 1er septembre 2016, coordinatrice de crèche. Cette association gère une crèche parentale. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de moins de 10 salariés. Elle applique la convention collective nationale acteurs du lien social et familial, centres sociaux et socioculturels. La salariée percevait une rémunération brute mensuelle de 2 712 euros. A partir de 2018, la salariée a fait état d'un certain nombre de malaises. Elle a fait l'objet d'un arrêt de travail pour maladie du 31 janvier 2019 au 7 février 2019, prolongé jusqu'au 1er mars 2019. Par lettre du 9 février 2019, la salariée a été convoquée à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, fixé le 26 février 2019. Elle a été licenciée par lettre du 26 mars 2019 pour faute grave dans les termes suivants : « Nous avons eu à déplorer de votre part les agissements suivants constitutifs de fautes graves : Fautes graves dans la gestion de l'équipe o Comportement inacceptable vis-à-vis d'une salariée embauchée récemment Mme [D] [X] nous a informé qu'à son arrivée au sein de la crèche, vous lui aviez réservé un accueil très négatif, lui faisant clairement comprendre qu'elle n'était pas la bienvenue. Vous l'avez également critiquée auprès des autres membres de l'équipe. Un tel comportement dégrade clairement les conditions de travail de cette salariée ainsi que l'ambiance au sein de l'équipe. Aucun motif ne permet de traiter un salarié de la sorte. Lors de votre entretien préalable du 26 février dernier, au cours duquel vous étiez assistée par un conseiller des salariés, vous nous avez indiqué que vos malentendus avec cette salariée étaient réglés. Or, c'est faux. D'ailleurs, à votre arrivée ce jour-là, une maman présente à la crèche a pu constater que vous n'avez même pas eu la politesse de dire bonjour à Mme [X] présente à ce moment précis. o Favoritisme envers certains membres de l'équipe Les salariées de la crèche se plaignent de vos traitements de faveurs vis-à-vis de Mme [E] [P], apprentie, et de la stagiaire [G], notamment s'agissant des retards. Même si ces 2 personnes n'ont pas le même statut que les autres membres de l'équipe, il n'est pas acceptable que votre comportement à leur égard ait généré un sentiment d'injustice chez les membres de l'équipe. Votre comportement a donc directement porté atteinte aux bonnes conditions de travail de ces salariées, ce qui n'est pas acceptable. o Comportement totalement inconséquent vis-à-vis de notre apprentie Mme [E] [P] Vous avez laissé à Mme [E] [P] l'accès libre à l'ordinateur de la crèche alors même que cela n'est absolument pas justifié par ses fonctions. Cette dernière a donc eu accès à beaucoup de données, y compris personnelles, ce qui est inadmissible et ce d'autant plus que son centre de formation vous a alerté, le 15 janvier dernier, sur le fait qu'elle avait falsifié un certificat médical. A la suite de cette information selon laquelle cette salariée était capable de commettre une infraction pénale de faux et usage de faux, vous n'avez pris aucune mesure à son égard. Or, le bon sens impose au minimum d'arrêter de lui permettre d'avoir accès au bureau et à l'ordinateur de la crèche. Les risques que vous faîtes ainsi prendre à la crèche ne sont pas tolérables. En outre, nous avons appris très récemment que le centre de formation de notre apprentie vous tenait régulièrement informée de ses très nombreuses absences aux cours, pourtant obligatoires, qu'elle doit suivre. Ces absences sont telles que la Crèche va perdre les 1000 euros de l'aide annuelle versée par la Région aux employeurs d'apprentis. Or, vous n'avez entrepris aucune action concrète et efficace envers notre apprentie pour éviter une telle conséquence. Lors de votre entretien préalable, vous nous avez indiqué que vous aviez « parlé » à [E] et qu'elle vous a dit qu'elle allait justifier ses heures d'absences. Or, une telle réponse de la salariée n'est pas acceptable puisque vous saviez qu'elle avait des dizaines et des dizaines d'heures d'absence datant de plusieurs mois et qu'il serait impossible de les justifier. D'ailleurs la salariée n'a jamais justifié ses absences et a continué à être absente de manière injustifiée auprès de son centre de formation. Vous n'avez par ailleurs jamais jugé utile de la relancer sur ses justificatifs ni même de nous informer de la situation. C'est inacceptable. Vous avez en outre manqué à votre devoir essentiel de surveillance vis-à-vis de cette apprentie, puisque cette dernière s'est permise : 'D'avoir son téléphone portable en permanence avec elle en présence des enfants alors que ceci est formellement interdit par les règles en vigueur dans la crèche à cause notamment des ondes qui peuvent être néfastes pour le cerveau des bébés, 'De se servir du thé ou du café dans une grande tasse qu'elle emmène ensuite partout dans la crèche et qu'elle pose à proximité des enfants. Ce comportement fait courir un risque de blessures pour les enfants en cas de chute ou de brûlure en cas de renversement. Cette salariée a d'ailleurs fait tomber un livre sur le visage d'un enfant, ce qui a généré une blessure conséquente. Il est dès lors évident que Mme [E] [P] ne prend absolument pas au sérieux son travail et sa formation ce qui met directement en danger les enfants. Les salariées de la crèche en sont parfaitement conscientes mais a priori pas vous malgré les alertes émises par les autres salariées), ce qui n'est pas tolérable. 'Mme [E] [P] a forcé des enfants à manger en leur criant dessus. 'Mme [E] [P] fait très régulièrement des bisous aux enfants dans le cou et sur la bouche. Il lui est même arrivé de mettre une tétine d'un enfant dans sa bouche et de mettre ensuite cette tétine dans la bouche de l'enfant, faisant ainsi courir un risque direct pour la santé des enfants. Lors de votre entretien préalable, vous nous avez répondu que vous n'aviez jamais vu la salariée commettre de tels faits. Or, la crèche est petite, il y a en moyenne 15 enfants et 4 salariés sous votre responsabilité. Il est dès lors totalement inadmissible que vous n'ayez rien vu. Refus de mise en place d'un PAI et absence d'information de l'équipe sur l'allergie alimentaire d'un enfant Une maman à son arrivée il y a peu de temps à la crèche, vous a informé que son bébé avait une allergie alimentaire (lait de vache et ses dérivés comme le beurre et la crème) et vous a demandé de mettre en place un PAI. Celui-ci n'a jamais été réalisé malgré les relances de la maman. De plus, vous n'avez jamais averti les autres salariés de la crèche de l'existence de cette allergie alimentaire. Le strict minimum pour ne pas mettre en danger la santé de cet enfant était d'informer les salariés et d'afficher cette information de manière visible afin que personne n'ignore ni même ne puisse oublier cette allergie. Or, vous n'avez strictement rien fait. Le risque que vous avez fait courir à ce bébé par votre absence de toute action est insupportable. C'est le 4 février 2019, à l'occasion d'une de vos absences, que la maman en discutant avec une salariée s'est aperçue que cette dernière n'avait jamais été informée que son enfant était allergique. Se rendre compte que le personnel qui s'occupe de son bébé depuis plusieurs mois n'est pas informé que son enfant est atteint d'une telle allergie a bien évidemment inquiété cette maman sur la qualité et le niveau de sécurité de l'accueil de son enfant au sein de notre crèche. Lors de votre entretien préalable, vous n'avez absolument pas nié votre totale inaction sur le sujet et vous avez uniquement répondu que vous ne saviez pas qu'il fallait un PAI. Il est incroyable qu'à votre niveau de responsabilité et avec le diplôme que vous avez, vous ne saviez pas qu'il fallait un PAI. La PMI et la Mairie nous ont confirmé que cette ignorance de votre part n'était pas acceptable. Mensonge et absence d'information sur la gravité d'une blessure d'un enfant à ses parents Le 16 janvier 2019, les parents de [A] ont récupéré ce dernier avec une blessure au coin du nez. Vous leur avez indiqué qu'il s'était blessé avec un coin de livre seul ou en se chamaillant avec un autre enfant. Sur la base de vos explications, les parents n'ont pas jugé utile de présenter l'enfant à un médecin ou à un dermatologue. Vous ne leur avez d'ailleurs absolument pas conseillé une telle démarche. Lorsque la croûte au niveau de la blessure est tombée, l'enfant a présenté une cicatrice et une boursoufflure. Lorsque la maman de [A] vous a de nouveau interrogé sur les faits, vous n'avez pas changé votre version. Ce n'est que fin février, lorsque les parents ont interrogé une salariée de la crèche qu'ils ont appris la vérité, à savoir que : la blessure provenait en réalité d'un livre qui était tombé d'une étagère, pendant qu'[E] [P] prenait quelque chose dans cette étagère, et que [A] avait abondamment saigné ce qui implique donc que la coupure, même si elle était peu large, était profonde. Si les parents avaient été immédiatement informés que leur enfant avait beaucoup saigné, compte tenu de son jeune âge et de la localisation de sa blessure au visage, ils auraient réagi autrement. Le dermatologue qu'ils ont consulté leur a confirmé que le temps est un facteur crucial pour les soins de résorption d'une cicatrice. Vos informations volontairement minimalistes et partielles données à ces parents au moment des faits ont donc eu des conséquences graves puisque cet enfant risque de garder une marque au visage à vie. C'est bien évidemment totalement inacceptable. De plus, vous leur avez délibérément menti sur la réalité des faits et la responsabilité d'une salariée sous vos ordres dans la survenance du dommage. Votre mensonge est intolérable et rompt définitivement toute confiance que les parents de la crèche, qui vous confient leurs bébés, doivent avoir en vous. Votre maintien au sein de la crèche est dès lors impossible. Nous sommes donc contraints de vous licencier pour faute grave. Votre licenciement prend effet immédiatement, sans indemnité de préavis ni de licenciement. » Le 22 juillet 2019, Mme [I] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt aux fins de contestation son licenciement et en paiement de diverses sommes de nature salariale et de nature indemnitaire. Par jugement du 19 janvier 2021, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt (section activités diverses) a : - jugé que le licenciement de Mme [I] repose sur une faute grave, en conséquence, - rejeté l'ensemble des fins et demandes de Mme [I], - rejeté les demandes reconventionnelles de l'association [6], - rejeté les demandes des parties au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - rejeté toutes les demandes des parties plus amples ou contraires, - laissé à chacune des parties la charge de ses dépens. Par déclaration adressée au greffe le 9 mars 2021, Mme [I] a interjeté appel de ce jugement. Une ordonnance de clôture a été prononcée le 22 novembre 2022. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 24 octobre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [I] demande à la cour de : - confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de nullité de la requête introductive de Mme [I] et d'infirmer le jugement ce qu'il a jugé que le licenciement de Mme [I] repose sur une faute grave et rejeté l'ensemble des fins et demandes de Mme [I], statuant à nouveau, - condamner l'association Crèche parentale [6] au paiement de 15 000 euros sur le fondement des articles L.4121-1 et L.1152-1 du code du travail, Sur le licenciement, - à titre principal, juger le licenciement nul et condamner l'association Crèche parentale [6] au paiement de : . 5 424 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, . 542,40 euros au titre des congés payés afférents, . 13 221 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, . 48 816 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul (soit 18 mois de salaire), - à titre subsidiaire, juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner l'association Crèche parentale [6] au paiement de : . 5 424 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, . 542,40 euros au titre des congés payés afférents, . 13 221 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, . 27 120 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner l'association Crèche parentale [6] au paiement de 15 000 euros à ce titre sur le fondement de l'article L. 1222-1 du code du travail, - juger qu'elle a été privée du statut cadre, en conséquence, - condamner l'association Crèche parentale [6] au paiement des sommes suivantes : . à un mois de salaire complémentaire au titre du solde de l'indemnité compensatrice de préavis soit 2 712 euros et 271,20 euros au titre des congés payés afférents, . 25 000 euros de dommages intérêts pour privation des droits à la retraite au titre de l'AGIRC, - condamner l'association Crèche parentale [6] au paiement de 3500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner l'association Crèche parentale [6] aux entiers dépens et au paiement des intérêts de retard avec anatocisme. Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 15 novembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles l'association Crèche parentale [6] demande à la cour de : in limine litis, - infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de nullité de la requête introductive de Mme [I], - statuant à nouveau, juger que la requête introductive de Mme [I] est nulle et en conséquence rejeter l'intégralité de ses demandes, à titre principal, - confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que le licenciement pour faute grave de Mme [I] est justifié, - confirmer le jugement en ce qu'il a jugé qu'aucun fait de harcèlement moral ne peut lui être reproché, - juger qu'aucune discrimination envers Mme [I] ne peut lui être reprochée, - confirmer le jugement en ce qu'il a jugé qu'aucun manquement à l'article L4121-1 du code du travail ou à l'article L1222-1 ne peut lui être reproché, - confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que l'employeur n'a commis aucune mauvaise foi et en conséquence juger qu'aucune humiliation ou vexation n'entoure le licenciement de Mme [I], - débouter Mme [I] de l'ensemble de ses demandes, - confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que Mme [I] ne subit aucun préjudice au titre de ses droits à la retraite de cadre et n'est pas privée de ces derniers ; En conséquence, REJETER la demande de dommages et intérêts de Mme [I], - infirmer le jugement en ce qu'il a refusé de condamner Mme [I] à rembourser la somme perçue en trop à hauteur de 542,64 euros nets ; en conséquence, condamner Mme [I] a payer à la Crèche parentale [6] la somme de 542,64 euros nets, a titre subsidiaire, - rejeter les demandes de dommages et intérêts de Mme [I] relatives à la rupture de son contrat de travail, à titre encore plus subsidiaire, - diminuer les dommages et intérêts qui pourraient être alloués à Mme [I] à la somme de 6 780 euros, en tout état de cause, - condamner Mme [I] à lui payer la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner Mme [I] aux entiers dépens, - rejeter les demandes de Mme [I] au titre de l'article 700 du code de procédure civile des intérêts de retard et de l'anatocisme. MOTIFS Sur la nullité de la requête Au visa des articles R. 1452-2 du code du travail et 58 du code de procédure civile, l'employeur conclut à la nullité de la requête introductive d'instance de la salariée, au motif que cette requête ne contient aucune précision sur les diligences qu'elle a entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige. En réplique, la salariée conclut au rejet de cette demande. Elle invoque la circulaire du 20 mars 2015 qui précise que la mention relative au recours à un mode alternatif de règlement des litiges n'est pas prescrite à peine de nullité. Elle s'appuie aussi sur les prescriptions de l'article 127 du code de procédure civile prévoyant que s'il n'est pas justifié, lors de l'introduction de l'instance, des diligences entreprises pour parvenir à une résolution amiable du litige, alors le juge peut proposer aux parties une conciliation ou une médiation, signe que le législateur n'a pas entendu prescrire à peine de nullité le non-accomplissement de la formalité litigieuse. *** Selon l'article R. 1452-2 du code du travail, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-1008 du 10 mai 2017, l'acte de saisine de la juridiction prud'homale comporte les mentions prescrites à peine de nullité par l'article 58 du code de procédure civile. Aux termes de ce texte, dans sa rédaction applicable au litige issue du décret n° 2015-282 du 11 mars 2015, la requête ou la déclaration contient à peine de nullité : 1° Pour les personnes physiques : l'indication des nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance du demandeur ; Pour les personnes morales : l'indication de leur forme, leur dénomination, leur siège social et de l'organe qui les représente légalement ; 2° L'indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée, ou, s'il s'agit d'une personne morale, de sa dénomination et de son siège social ; 3° L'objet de la demande. Le troisième alinéa de ce texte ajoute que sauf justification d'un motif légitime tenant à l'urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu'elle intéresse l'ordre public, la requête ou la déclaration précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige. Il en résulte que l'obligation de préciser dans la requête ou la déclaration les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige n'est assortie d'aucune sanction et ne constitue pas une formalité substantielle ou d'ordre public. S'il n'est pas justifié de son respect, le juge ne peut, selon l'article 127 du code de procédure civile, que proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation. Le moyen de l'employeur, qui postule que cette exigence est prescrite à peine de nullité, n'est donc pas fondé. Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu'il a débouté l'employeur de sa demande de nullité de la requête introductive présentée par la salariée. Sur la demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral et non-respect de l'obligation de sécurité Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En application de l'article L. 1154-1 dans sa version applicable à l'espèce, interprété à la lumière de la directive n° 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, lorsque survient un litige relatif à l'application de ce texte, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Par ailleurs, en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l'employeur est tenu envers celui-ci d'une obligation de sécurité qui n'est pas une obligation de résultat mais une obligation de moyen renforcée, l'employeur pouvant s'exonérer de sa responsabilité s'il justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. L'article L. 4121-1, invoqué par la salariée, prévoit que l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. En l'espèce, la salariée soumet à la cour les faits suivants comme concourant, selon elle, au harcèlement moral qu'elle prétend avoir subi : . un manque de moyens et d'effectifs, . un stress généré par la désorganisation résultant de l'absence de salariés en CDI, par la nécessité de former une nouvelle équipe et par le nouveau comportement de la direction (reproches, absence de fixation d'objectifs, décrédibilisation de sa parole devant les salariés nouveaux arrivants, absence de réponse de l'employeur lorsqu'elle faisait état de sa surcharge de travail), . le fait que l'association n'a pas remédié à ses difficultés en dépit de son alerte du 29 janvier 2019. La salariée fait aussi état de la dégradation de son état de santé. Pour justifier des éléments de fait qu'elle présente, la salariée se fonde notamment sur son compte rendu de coaching dont il ressort qu'elle a déclaré à son coach : « l'effectif réduit ne me permet pas de faire mon travail administratif et être sur le terrain », sur un courriel qu'elle a adressé à l'employeur le 29 janvier 2019 et sur le courriel d'une mère de famille qui écrivait par courriel du 27 mars 2019 que la crèche avait été longtemps en sous-effectif. La première des deux pièces ne fait que retranscrire des propos que la salariée a tenus à son coach. Quant au courriel qu'elle a adressé à son employeur le 29 janvier 2019, il émane de la salariée. Aussi, ces deux pièces ne peuvent établir à elles seules la réalité des manquements qu'elle invoque. La troisième des pièces rend compte de l'avis d'une mère de famille qui évoque un manque d'effectifs. Cependant ladite mère de famille écrivait à la salariée : « J'ai fait ton attestation et la donne à [C] », or l'attestation en question n'est pas versée aux débats. En outre, il n'est pas discuté que la crèche parentale [6], subventionnée par la PMI, était placée sous la tutelle de cette dernière. Il ressort de la pièce 3 quater de l'employeur que la PMI, en sa qualité d'instance de tutelle, a diligenté une inspection de la crèche le 6 octobre 2017. Il en est résulté un « procès-verbal contradictoire du contrôle/inspection d'un établissement d'accueil du jeune enfant » qui fait état, notamment : . de ce que le taux réglementaire des effectifs des professionnels encadrant les enfants par rapport à la capacité d'accueil agréée de quinze enfants est de 3,53 ETP (équivalent temps plein) ; . de ce que le nombre d'enfants présents dans la crèche était de quatorze le jour de l'inspection ; . de ce que le nombre d'ETP de la crèche était ' au 6 octobre 2017 ' de 4,5 (soit cinq salariés dont quatre à temps plein et un ' Mme [I] ' à temps partiel (50 %) ) de telle sorte que la PMI jugeait ce nombre suffisant. Par conséquent, au 6 octobre 2017, les effectifs de la crèche étaient satisfaisants et même au-dessus des taux réglementaires puisque la PMI relevait un excédent d'1 ETP. Sans être contredite par l'employeur, la salariée expose qu'à partir d'août 2018, les effectifs de la crèche ont été réduits à quatre salariés et une apprentie ; qu'en septembre 2018, Mme [K] ' présentée dans le rapport d'inspection comme faisant partie des effectifs de la crèche ' a été placée en arrêt pour maladie. Ces allégations ne disent cependant rien des ETP, lesquels sont pourtant indispensables pour juger d'une surcharge ou non de travail. En outre, la salariée n'allègue pas que le nombre d'enfants à prendre en charge aurait augmenté. La cour observe aussi que la salariée est comptabilisée par la PMI comme représentant 0,5 ETP alors pourtant qu'elle jouissait d'un contrat de travail à temps plein. Par conséquent, la salariée pouvait consacrer au moins la moitié de son temps de travail à ses tâches administratives sans pour autant dégrader le travail de prise en charge des enfants par le personnel de la crèche restant. L'examen de ses bulletins de salaire montre que la salariée réalisait rarement des heures supplémentaires puisque seules 15 heures supplémentaires ont été payées en avril 2018. Certes, le dernier bulletin de salaire (mars 2019) fait état d'un rappel de 35 heures supplémentaires, mais de première part, la salariée ne revendique pas d'autre rappel d'heures supplémentaires dans le cadre de la présente instance et, de deuxième part, il ressort du solde de tout compte que l'employeur acceptait de payer à la salariée 35 heures supplémentaires « pour éviter tout débat sur ce point » alors qu'il exprimait un doute sur leur réalité. Enfin et surtout, l'étendue de la période sur laquelle ce rappel de 35 heures supplémentaires a été accordé n'est pas précisé. En définitive, la surcharge de travail alléguée par la salariée n'est pas établie. La désorganisation résultant de l'absence de salariés en CDI et de la nécessité de former une nouvelle équipe ne sont pas non plus démontrées. Les reproches et la décrédibilisation de sa parole devant les salariés nouveaux arrivants ne sont pas davantage ne sont établis. En revanche, il est établi que l'employeur n'a pas répondu au courriel que la salariée lui a adressé le 29 janvier 2019. Toutefois, ce seul fait, même en présence d'éléments médicaux, notamment un certificat médical attestant d'un suivi de la salariée par un praticien hospitalier pour un burn out, et un certificat médical de son médecin généraliste attestant en février 2020 d'un suivi depuis fin 2018, montrant que la salarié a effectivement rencontré des problèmes de santé, ne laisse pas supposer l'existence d'un harcèlement moral. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a écarté l'existence d'un harcèlement moral et débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts à ce titre. Par ailleurs, la salariée reproche à l'employeur d'avoir méconnu son obligation de sécurité dès lors qu'il n'a pas diligenté d'enquête pour analyser la situation qu'elle dénonçait dans son courriel précité du 29 janvier 2019, par lequel elle lui faisait part de sa souffrance au travail et des troubles de santé qui en étaient, selon elle, la conséquence. Dans ce courriel, la salariée dénonçait un management plus directif à son endroit, une perte d'autonomie, le fait qu'elle se sentait surchargée par le travail, le fait qu'elle était sujette à des insomnies, à des maux de tête insupportables et à des maux de ventre ainsi qu'en proie à un sentiment d'insécurité. S'il est exact que l'employeur n'a pas diligenté d'enquête après ce courriel, il demeure que la loi ne prescrit pas l'accomplissement d'une enquête pour le cas où le salarié se plaint de ses conditions de travail. L'absence d'enquête n'est donc pas, à elle seule, déterminante dans l'appréciation de la violation ou non de l'obligation de sécurité qui pèse sur l'employeur. Dès lors que la surcharge de travail alléguée par la salariée n'est pas établie, de sorte que l'employeur n'avait pas spécialement à diligenter d'enquête sur ce point, seule la question du management que la salariée jugeait directif ou inadapté devait faire l'objet d'un examen par l'employeur. Or, ce dernier avait déjà perçu les difficultés de la salariée puisqu'il lui a fait bénéficier d'un coaching ayant pour thème « Problématique : comment créer un climat de confiance et une sérénité dans l'organisation de la crèche au service des enfants ». Ce coaching constituant une mesure adaptée et conforme aux prescriptions de l'article L. 4121-1 du code du travail, le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts du chef d'un harcèlement moral et d'un non-respect de l'obligation de sécurité. Sur la rupture du contrat de travail La salariée demande, à titre principal, de dire son licenciement nul comme ayant été prononcé en raison d'une discrimination en raison de son état de santé. Subsidiairement, elle considère son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse dans la mesure où : . elle n'avait jamais été sanctionnée auparavant, . elle conteste la matérialité des griefs retenus par l'employeur, . à supposer que des griefs soient établis, ils ne présentent pas de degré de gravité suffisant et qu'en application de l'article 5-3 de la convention collective, elle ne pouvait être licencié pour faute qu'après deux sanctions préalables. Au contraire, l'employeur objecte qu'il n'a pas prononcé le licenciement en raison de l'état de santé de la salariée et que les grief sont établis et justifient le licenciement pour faute grave. *** D'abord, l'article L. 1132-1 du code du travail dispose qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire en raison de son état de santé. Il n'appartient pas au salarié qui s'estime victime d'une discrimination d'en prouver l'existence. Suivant l'article L. 1134-1, il doit seulement présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination. Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Ensuite, la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits personnellement imputables au salarié, qui doivent être d'une importance telle qu'ils rendent impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. La preuve des faits constitutifs de faute grave incombe exclusivement à l'employeur et il appartient au juge du contrat de travail d'apprécier, au vu des éléments de preuve figurant au dossier, si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, à raison des fonctions qui lui sont confiées par son contrat individuel de travail, et d'une gravité suffisante pour justifier l'éviction immédiate du salarié de l'entreprise, le doute devant bénéficier au salarié. Enfin, l'article 5.3 du chapitre III de la convention collective nationale des acteurs du lien social et familial (centres sociaux et socioculturels, associations d'accueil de jeunes enfants, associations de développement social local) du 4 juin 1983 prescrit que « sauf en cas de faute grave, il ne peut y avoir de licenciement pour faute à l'égard d'un salarié si ce dernier n'a pas fait l'objet précédemment d'au moins 2 sanctions (avertissement ou mise à pied). En cas de licenciement pour une faute grave, les dispositions des articles concernant le délai-congé ne sont pas applicables. » En l'espèce, la salariée présente les faits suivants comme concourant, selon elle, à la discrimination qu'elle dénonce : . Elle invoque d'abord la chronologie des événements, . elle invoque ensuite les déclarations du 15 mars 2019 des membres de la direction. Chronologiquement, il est établi que la salariée a été placée en arrêt pour maladie le 31 janvier 2019. Son arrêt de travail était prescrit jusqu'au 7 février 2019 et a été prolongé jusqu'au 1er mars 2019. Or, alors même que la salariée était encore en arrêt pour maladie, elle a été convoquée à un entretien préalable au licenciement par lettre du 9 février 2019 et a été licenciée par lettre du 26 mars 2019 pour faute grave. Il ressort par ailleurs du procès-verbal d'assemblée générale de l'association [6] du 15 mars 2019 qu'un « point » était fait concernant la salariée. Le procès-verbal fait état de ce que lors des discussions sur la salariée, il a été dit : « Si [Mme [I]] reste en arrêt maladie, la crèche va se retrouver en grande difficulté financière. Un intérimaire nous coûte 250 euros par jour, sans compter que durant son arrêt, la crèche continue de verser son salaire à [Mme [I]]. (') Le bureau va se rapprocher de l'avocate et reviendra vers les parents pour les tenir informés sur les conseils que nous aurons quant à la sanction à appliquer. Les parents à l'unanimité ont donné pouvoir aux membres du bureau pour engager la sanction la plus adaptée selon les conseils de l'avocate ». Ces faits laissent supposer l'existence d'une discrimination en raison de l'état de santé de la salariée. Il revient dès lors à l'employeur de prouver que la décision qu'il a prise de procéder au licenciement pour faute grave de la salariée est étranger à toute discrimination en raison de son état de santé. Il convient donc d'examiner les griefs retenus par l'employeur pour fonder le licenciement pour faute grave. Sont reprochés à la salariée : . un comportement inacceptable vis-à-vis de Mme [X], récemment engagée, . du favoritisme envers deux membres de l'équipe : Mmes [P], apprentie et [G], stagiaire, . un comportement totalement inconséquent vis-à-vis de l'apprentie Mme [P], à qui elle a laissé la possibilité d'accéder à beaucoup de données y compris personnelles et qu'elle n'a pas sanctionnée en dépit de ses fautes (absences à ses cours, téléphone portable en permanence avec elle, tasses de thé ou café posées à côté des enfants, violences envers les enfants, témoignages d'affection envers les enfants inappropriés), . un refus de mise en place d'un PAI et une absence d'information de l'équipe sur l'allergie alimentaire d'un enfant, . un mensonge et une rétention d'informations sur la gravité de la blessure d'un enfant. Le conseil de prud'hommes, dans sa décision ici critiquée, n'a retenu comme constituant une faute grave que le refus de mise en place d'un PAI et une absence d'information de l'équipe sur l'allergie alimentaire d'un enfant, estimant ne pas avoir à examiner les autres griefs. Par une attestation très précise et très circonstanciée produite par l'employeur en pièce 12, Mme [R] explique avoir confié son fils [W] à la crèche de [6] fin 2018 et avoir « clairement indiqué » à la salariée qu'il était sujet à une allergie au lait de vache ; qu'elle lui a alors demandé à deux reprises (le 29 octobre 2018 et le 14 novembre 2018) la réalisation d'un projet d'accueil individualisé (PAI). La témoin explique que le 4 février 2019, tandis que la salariée faisait l'objet d'un arrêt de travail, elle a discuté avec une des professionnelles présentes à la crèche à propos de l'alimentation de son fils et qu'à cette occasion, elle a pu constater que ladite professionnelle n'avait pas été avisée par la salariée de ce que [W] était allergique. Il ressort aussi de ce témoignage qu'aucun PAI n'avait été élaboré et qu'aucune démarche n'avait été entreprise en ce sens. Pourtant, le 14 novembre 2018, Mme [R] expliquait à la salariée que le pédiatre de [W] lui avait indiqué la veille qu'il revenait à la directrice de la crèche de lui fournir un dossier de PAI et la salariée avait répondu « qu'elle se renseignerait ». La salariée expose qu'il ne lui appartenait pas d'établir de PAI, se fondant en cela sur ses pièces 29 à 32 et sur la pièce 12 de l'employeur. Toutefois, il ressort des pièces qu'elle produit qu'un PAI résulte d'une « concertation avec l'équipe de la crèche, les parents, le médecin traitant de l'enfant et celui de la PMI qui établissent essentiellement la démarche à suivre pour cet enfant » (pièce 29S) ou encore est « un document de concertation, de planification, d'organisation. Il est indispensable » (pièce 30S) ou encore « doit être le fruit d'une réflexion commune entre les différents intervenants impliqués dans la vie de l'enfant : parents, médecins et/ou tout autre professionnel » (pièce 31S). Certes, ainsi que le soutient la salariée, le médecin traitant de l'enfant doit prescrire une « ordonnance précise » relativement au régime alimentaire de l'enfant et c'est à partir, notamment, de cette ordonnance que le « PAI sera rédigé par le médecin de la collectivité avec la famille et la personne responsable de l'établissement qui accueille l'enfant ». Toutefois, la synthèse des éléments que la salariée produit relativement au PAI montre que ce projet résulte d'une concertation entre le médecin traitant, le médecin de la collectivité, les parents mais aussi le responsable de l'établissement, en l'occurrence, la salariée. Dès lors qu'une mère l'avait avisée de ce que son fils, accueilli dans la crèche, avait une allergie et sollicitait un PAI et dans la mesure où la salariée est partie prenante à la réflexion qui conduit à l'élaboration d'un PAI, elle ne peut se contenter d'affirmer qu'il ne lui appartenait pas d'établir de PAI. Au contraire, il lui appartenait de faire en sorte que ce PAI soit élaboré, en prenant l'initiative d'une concertation et en guidant la mère dans les démarches qui devaient être entreprises. Ainsi qu'en a jugé le conseil de prud'hommes, ce grief est établi. Il constitue à lui seul une faute grave justifiant à la fois que la décision de l'employeur de licencier la salariée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et que son maintien dans l'association était impossible. Le jugement sera dès lors confirmé en ce qu'il a dit justifié par une faute grave le licenciement de la salariée et en ce qu'il l'a déboutée de sa demande relative à la nullité du licenciement et de ses demandes indemnitaires subséquentes. Sur la demande de dommages-intérêts en raison des circonstances humiliantes et vexatoires de la rupture La salariée explique que l'imputation d'une faute grave à un salarié qui s'occupe d'enfants caractérise les circonstances humiliantes et vexatoires de la rupture. Compte tenu du sens du présent arrêt, qui retient la faute grave reprochée à la salariée, le moyen tiré du caractère humiliant et vexatoire de cette rupture pour faute grave est inopérant. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de ce chef de demande. Sur le statut de cadre La salariée expose qu'en tant que coordinatrice de crèche, elle aurait dû bénéficier du statut de cadre, en application de l'article 1 du chapitre XI de l'accord du 28 février 2002, comme l'association l'a reconnu dans ses conclusions de première instance, et se voir allouer l'indemnité compensatrice de préavis liée à ce statut. En réplique, l'employeur convient de ce que lorsque la salariée a été, par avenant du 1er septembre 2016, nommée coordinatrice de crèche, elle aurait dû bénéficier d'un statut de cadre ; que cependant, il a régularisé la situation relativement aux cotisations aux caisses complémentaires de cadres en deux temps : . par une régularisation des cotisations Agirc sur l'année 2019 lors du paiement du solde de tout compte, . par une cotisation à la caisse de retraite des cadres sur la période de septembre 2016 à décembre 2018 réalisée en septembre 2020. L'employeur ajoute qu'en conséquence de ces régularisations, la salariée ne justifie d'aucun préjudice et même qu'en raison desdites régularisations, elle reste lui devoir la somme de 542,64 euros. *** D'abord, compte tenu du sens du présent arrêt qui retient la faute grave reprochée à la salariée, celle-ci n'est pas fondée à bénéficier d'un solde d'indemnité compensatrice de préavis, le licenciement pour faute grave étant exclusif du paiement d'une telle indemnité. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande relative à l'indemnité compensatrice de préavis. Ensuite, il n'est pas contesté que la salariée aurait dû bénéficier, dès le 1er septembre 2016 du statut de cadre et donc, cotiser auprès de la caisse de retraite des cadres à partir de cette date. Toutefois, son bulletin de paie correspondant au paiement du solde de tout compte (mars 2019 ' pièce 11 de la salariée) montre qu'une régularisation a été effectuée au titre de ses cotisations auprès des caisses de retraite pour l'année 2019. En outre, comme le montre la pièce 26 de l'employeur (pièce comportant des courriels internes, un courriel de Malakoff Humanis, des décomptes et un bulletin de paie de régularisation de septembre 2020), ce dernier a fait le nécessaire pour la régularisation de la situation de la salariée, au regard de ses cotisations à l'Agirc-Arrco pour les années 2016 à 2018. La salariée a donc été remplie de ses droits et ne justifie de ce chef que d'un préjudice résiduel consistant dans le fait qu'elle a dû formuler en justice une demande de régularisation à laquelle elle pouvait légitimement prétendre. Ce préjudice est cependant limité à la somme de 542,64 euros correspondant à la somme qu'elle reste devoir à l'association en raison, précisément, des régularisations intervenues postérieurement à l'introduction de sa demande en justice. En effet, comme le montre le courriel de la comptable de l'association dont les calculs ne sont pas contestés par la salariée, celle-ci, du fait des régularisations intervenues, reste devoir à l'employeur la somme de 542,64 euros. Par conséquent, infirmant le jugement, l'employeur sera condamné à payer à la salariée la somme de 542,64 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant pour la salariée d'une privation de ses droits à la retraite au titre de l'Agirc. Par voie d'infirmation du jugement, la salariée sera condamnée à payer à l'employeur la somme de 542,64 euros au titre de l'excédent qu'elle a perçu dans le cadre de la régularisation ultérieure par l'employeur des cotisations dues aux caisses complémentaires. Sur les dépens et les frais irrépétibles Compte tenu du sens du présent arrêt, chaque partie conservera la charge de ses propres dépens. Il conviendra de dire n'y avoir lieu de condamner aucune partie à payer à son adversaire une indemnité sur le fondement de l'article 700 code de procédure civile. PAR CES MOTIFS: Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, la cour : CONFIRME le jugement sauf en ce qu'il a débouté Mme [I] de sa demande de dommages-intérêts pour privation de ses droits à retraite Agirc et en ce qu'il a débouté l'association Crèche parentale [6] de sa demande tendant au remboursement d'un trop-perçu de 542,64 euros nets, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, CONDAMNE l'association Crèche parentale [6] à payer à Mme [I] la somme de 542,64 euros à titre de dommages-intérêts pour privation de ses droits à retraite au titre de l'Agirc, CONDAMNE Mme [I] à payer à l'association Crèche parentale [6] la somme de 542,64 euros à titre de remboursement d'un trop-perçu, DÉBOUTE les parties de leurs demandes autres, plus amples, ou contraires, DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 code de procédure civile, DIT que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens. . prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. . signé par Madame Aurélie Prache, président et par Madame Dorothée Marcinek, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier Le président