Cour de cassation, 21 janvier 2016. 14-26.701

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 21 janvier 2016 Cassation partielle M. HUGLO, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 127 F-D Pourvoi n° N 14-26.701 Aide juridictionnelle totale en demande au profit de Mme [G] [O]. Admission du bureau d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation en date du 18 septembre 2014. R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par Mme [G] [O], domiciliée [Adresse 1], contre l'arrêt rendu le 17 décembre 2013 par la cour d'appel de Bordeaux (chambre sociale, section A), dans le litige l'opposant à la société [4], société anonyme, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 8 décembre 2015, où étaient présents : M. Huglo, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Farthouat-Danon, conseiller rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Farthouat-Danon, conseiller, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de Mme [O], de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société [4], l'avis de M. Petitprez, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique : Vu les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme [O] a été engagée en 1984 en qualité d'opératrice par la société [1] ; que son contrat de travail a été transféré en 1994 à la société [4] ; qu'elle a exercé jusqu'à son départ à la retraite en 2007 diverses fonctions représentatives du personnel ; que, soutenant avoir été notamment l'objet de discrimination syndicale, elle a saisi en 2007 la juridiction prud'homale ; Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes de dommages-intérêts fondées sur l'existence d'une discrimination syndicale, l'arrêt retient que l'activité syndicale de l'intéressée n'a pas eu d'incidence sur sa rémunération de base, que la salariée a perçu des primes individuelles bien inférieures à celles de ses collègues, que les absences constituaient un critère objectif appliqué par l'employeur qui, dès lors qu'aucune distinction n'était faite sur l'origine de l'absence, pouvait valablement justifier la modulation voire la suppression de la prime au mérite, que le déficit de formation professionnelle ne procède ni d'une violation des obligations de l'employeur ni d'une discrimination mais d'une absence de nécessité d'adaptation et d'une absence de demande adaptée de la salariée, que le changement d'affectation de la salariée en 2005 n'a entraîné aucune modification de son contrat de travail, qu'il ne peut être déduit de la seule existence de sanctions disciplinaires à l'égard d'un syndicaliste la réalité d'une discrimination syndicale et qu'il appartient au salarié de justifier d'éléments susceptibles de faire présumer cette discrimination ce qui fait défaut en l'espèce, qu'aucun élément ne permet de supposer que ces sanctions étaient liées à l'activité syndicale de l'intéressée, que dès lors la cour considère que ces éléments pris dans leur ensemble ne caractérisent pas une discrimination de la salariée à raison de son activité syndicale, et que si les pièces du dossier démontrent le caractère conflictuel des relations entre la salariée et son employeur, la cour estime qu'il n‘y a pas de lien entre cet état de fait et l'activité syndicale ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la salariée avait perçu des primes individuelles bien inférieures à celles de ses collègues, qu'elle avait été changée d'affectation en 2005, qu'elle avait fait l'objet d'une mise à pied annulée par une décision de justice et de trois avertissements contestés, et qu'elle avait subi un déficit de formation professionnelle, éléments qui, pris dans leur ensemble, laissaient supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute Mme [O] de ses demandes de dommages-intérêts fondées sur l'existence d'une discrimination syndicale, l'arrêt rendu le 17 décembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Bordeaux ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Pau ; Condamne la société [4] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne également à payer la somme de 3 000 euros à la SCP [3], à charge pour cette dernière de renoncer à percevoir l'indemnité prévue par l'Etat ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un janvier deux mille seize.MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme [O]. Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes tendant à voir dire et juger qu'elle avait été victime de discrimination en raison de ses activités syndicales et obtenir le paiement de dommages et intérêts à ce titre. AUX MOTIFS QUE Mme [O] conteste le panel de comparants retenus par l'expert ; qu'elle fait valoir que dans un premier temps l'expert avait retenu un panel de 18 comparants qui relevaient tous, entre 1994 et 1996, du coefficient 170 et occupaient le même poste d'opérateur ; qu'elle conteste le choix fait par l'expert de réduire ce panel aux 10 comparants en place en 1994 et d'exclure les comparants engagés après 1994 au motif erroné que les critères d'embauche avaient alors changé en considération de l'évolution de l'activité de l'entreprise ; que Mme [O] demande à la Cour de se baser sur le premier panel basé sur les 18 comparants de même coefficient à la date du début de la discrimination soit en 1994/1996 et demande donc la production de leurs bulletins de salaire ; Mme [O] fait également valoir : - qu'elle était la plus diplômée des 10 comparants retenus dans le panel de l'expert et que l'employeur ne justifie pas des diplômes des 8 autres comparants non retenus ; - que l'expert n'a pas comparé le salaire de Mme [O] avec celui des 8 autres comparants ignorés et qu'au surplus, la comparaison avec les autres s'est faite alors que certains d'entre eux avaient été licenciés avant la fin de la période de comparaison ; - que l'établissement du coefficient moyen en fin de période des 18 comparants permet de constater qu'il est supérieur au sien ce qui démontre la discrimination salariale ; -que son employeur n'a pas respecté ses obligations en matière de formation professionnelle alors qu'elle aurait du être prioritaire ainsi que le démontre l'expert qui n'a recensé que 4,5 heures de formation en 23 ans ; qu'elle souligne que l'initiative de la formation incombe à l'employeur et qu'il ne peut être tiré argument de l'absence de demande du salarié sans inverser la charge de la preuve ; - que l'expert a bien relevé une discrimination en matière de primes au mérite justifié par l'employeur par des critères soit purement subjectifs soit discriminatoires (maladie, délégation syndicale) - que son employeur ne lui a pas permis de bénéficier des entretiens individuels d'évaluation dont bénéficiait l'ensemble des autres salariés ; - qu'elle a fait l'objet de discrédit, d'insultes et de mise à l'écart comme en attestent trois anciens salariés ; - qu'elle a subi trois avertissements injustifiés qu'elle a dû contester ; -que son poste de travail a été modifié sans son accord en 2005 puisqu'elle a été affectée à la manutention alors que depuis 1994, elle avait un poste de câbleuse en électronique ; que sur le terrain de la preuve, Mme [O] demande la production des bulletins de salaires des 8 comparants non retenus par l'expert afin de procéder d'une part à une juste comparaison et afin d'autre part d'évaluer son exact préjudice ; qu'elle demande à la Cour de retenir dans son appréciation des faits les rapports établis par l'inspecteur du travail en 1997, 2005 et 2006 qui déjà mettaient en évidence la réalité de la discrimination dénoncée ; qu'elle relève, en outre, l'absence de justification donnée par la société [4] aux faits discriminatoires dénoncés ; que la société [4] réplique que son activité a largement évolué depuis le rachat de [1] glissant d'une activité de fabrication à une activité de négoce ce qui a eu pour conséquence le redéploiement du personnel sur de nouvelles taches de réception, d'approvisionnement ou d'expédition ne nécessitant aucune qualification ; qu'elle fait valoir que l'ancienneté dans un poste n'est pas un critère justifiant un changement de classification et expose qu'au dépôt, secteur d'affectation de Mme [O], 65 % de l'effectif est soit au coefficient 170 soit au coefficient 190 ; qu'elle soutient que ce coefficient correspond à son poste de travail conformément à la convention collective et que d'autre part, les personnes ayant évolué justifiaient à la base d'une formation technique supérieure à celle de Mme [O] ; que sur le terrain de la formation, la société [4] fait observer que ce n'est qu'en 2005 que Mme [O] a revendiqué une formation qui lui a été refusée à raison de son caractère très spécifique et sans lien avec son poste de travail ; qu'elle expose, d'autre part, que si l'inspecteur du travail avait relevé en 2005 des écarts significatifs entre le salaire de Mme [O] et le salaire moyen de base de son propre panel, il n'avait finalement donné aucune suite à ces constatations compte tenu des explications fournies ; que la société [4] déclare de ne pas remettre en cause les constatations de l'expert qui a mis en évidence un écart de prime chiffré à 2.355,45 € mais elle conteste son caractère discriminatoire et explique qu'il était justifié par l'absence d'implication dans le travail ; qu'enfin, la société [4] conteste toute insulte, discrédit ou mise à l'écart de Mme [O] ainsi que la valeur probante des attestations versées en sa faveur largement contredites par celles de nombreux autres salariés ; que s'agissant de la production des bulletins de salaires demandés, elle explique ne plus détenir les bulletins de plus de 5 ans et être tenue par la confidentialité des informations contenues vis à vis des salariés concernés ; qu'en application de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet de mesure discriminatoire, directe ou indirecte notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; que constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, ses opinions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable ; que lorsque le salarié qui se prétend victime d'une discrimination présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, il incombe à l'employeur de prouver que ces décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, Mme [O] soutient qu'elle a été victime d'une discrimination en raison de son activité syndicale et de son état de santé révélée par un blocage de carrière, un déficit volontaire de formation professionnel, des écarts significatifs de compléments de rémunération et une mise à l'écart au sein de l'entreprise avec modification de son contrat de travail ; qu'elle ne soutient plus avoir été discriminée à raison de son sexe ; que dans le cadre d'une mesure d'instruction, il a été procédé à une comparaison entre la situation de Mme [O] et celle de plusieurs autres salariés ; que l'expert a établi un panel de comparants en retenant dans un premier temps 18 salariés tous recrutés avant 1996, occupant un même poste et relevant du coefficient 170 ; qu'il a, par la suite, ramené ce panel à 10 comparants justifiant ce choix par le fait qu'il était plus pertinent de ne retenir que des salariés présents dans l'entreprise en 1994 date du début de la discrimination dénoncée et parce que le personnel embauché après 1994 l'avait été sur d'autres critères ; que l'établissement du panel est déterminant dans la mesure ou il doit permettre la mise en perspective d'une situation particulière vis à vis de la situation des salariés d'une même catégorie ; qu'il revenait, donc, à l'expert d'établir un panel de comparants permettant de mettre perspective l'évolution de la situation de Mme [O] avec celle d'autres salariés placés initialement dans une situation sinon identique mais à tout le moins équivalente ; qu'en l'occurrence, l'expert a retenu 10 comparants ayant en commun leur présence dans l'entreprise en 1994 au coefficient de 170 ; qu'il sera rappelé que la période de discrimination invoquée débute en 1994 soit dès le rachat de la société [1] par la société [4] ; qu'aussi, en écartant les 8 comparants embauchés entre 1995 et 1996, l'expert a écarté des salariés recrutés parla société [4] sur des critères de sélection qui lui étaient propres pour ne retenir que les salariés recrutés par la [1] dont le contrat de travail avait été transféré en 1994 ; que la Cour considère que les critères ainsi retenus par l'expert permettent d'établir un panel de comparants se trouvant dans une situation comparable à celle de Mme [O] ; que la vérification opérée par la Cour lui a permis en outre de vérifier que sur les 8 comparants exclus, 7 d'entre eux avaient été recrutés avec une qualification initiale supérieure à celle de Mme [O], ce qui en soit suffisait à expliquer une évolution de carrière différente ; qu'en effet, alors que Mme [O] ne disposait à son embauche que d'un CEP (certificat d'étude primaire), d'un BEPC et d'un CAP de vente (et non d'un BEP comme indiqué dans les écritures) les 7 salariés sur 8 qui ont été embauchés par la société [4] disposaient au minimum d'un BEP voir pour certain d'un BAC PRO ou d'un BTS (dossiers de candidature) ; qu'en revanche, la moitié des salariés retenus dans le panel de l'expert disposait d'une qualification identique à celle de Mme [O] alors que l'autre moitié ne disposait d'aucune qualification ; que dès lors, les conditions d'embauche et de qualification des 8 autres salariés ne s'avérant pas comparables à celles de Mme [O], la Cour estime que le panel constitué par l'expert qui ne retient que les salariés présents dans l'entreprise en 1994 au coefficient 170 constitue un outil valable de comparaison ; qu'il n'est donc pas nécessaire d'avoir recours aux rapports de l'inspection du travail, qui en octobre 2005 évoque la situation de Mme [O] sans procéder à une quelconque démonstration et qui en février 2006 établit un rapport faisant état d'un panel de 20 salariés sans autre précision ; qu'en conséquence, le moyen tiré de la critique du panel de comparants établi par l'expert sera rejeté ainsi que la demande de production des bulletins de salaire des salariés n'y figurant pas ; qu'il résulte des éléments apportés parles opérations d'expertise qu'aucun des salariés retenus dans le panel de l'expert n'a atteint un coefficient supérieur à 190 et que 4 d'entre eux sont restés comme Mme [O] au coefficient 170 ; que le très faible écart entre les deux coefficients affectant la totalité du panel rend la méthode du coefficient moyen peu pertinent dans le cas d'espèce ; que la rupture de la relation de travail survenue antérieurement à 2007 est sans incidence sur la démonstration car il apparait clairement qu'entre 1994 et 2007, l'évolution de carrière de l'ensemble des personnes constituant le panel a été quasi linéaire comme celle de Mme [O] en sorte qu'une discrimination à son encontre n'est pas établie sur ce plan ; que sur le terrain de la rémunération, l'expert a mis en évidence que si Mme [O] était la salariée la moins bien payée du panel entre 1994 et 1996 (différentiel d'environ 2,5 %), en 1998, l'employeur a procédé à un rattrapage portant à 7.000 francs le salaire de quasiment tous les salariés du panel ; qu'en 2001, Mme [O] percevait une rémunération qui la plaçait en 5ème position dans l'ordre des salariés les mieux payés du panel étant précisé alors qu'elle percevait un salaire supérieur à celui de deux salariés bénéficiant d'un échelon de 190 ; que suite au départ de trois salariés du panel, la comparaison permet de constater que Mme [O] faisait partie en 2005 des trois salariés les mieux payés sur les 7 restant du panel et qu'enfin en 2007, lors de son départ en retraite, elle percevait le même salaire que les deux autres salariés restant au coefficient 170 alors que les trois autres salariés au coefficient 190 ne percevaient qu'environ 15 € de plus ; que dans ces conditions, la Cour constate que l'activité syndicale de Mme [O] n'a pas eu d'incidence sur sa rémunération de base ; que concernant les primes au mérite, il est établi que Mme [O] a perçu des primes individuelles bien inférieures à celles de ses collègues ; que l'employeur justifie cet écart par l'application des critères suivants : implication dans le travail, comportement général et absentéisme ; que ces justifications ont été portées à la connaissance de Mme [O] aux termes de divers courriers en 1999, en 2000, en 2002 ; que la Cour relève que l'employeur ne rapporte pas la preuve de faits précis caractérisant l'absence d'implication reprochée à Mme [O] et justifiant le refus de prime ; qu'en revanche, il est établi que les absences de Mme [O] ont incontestablement été, au moins pour partie à l'origine de ce refus et Mme [O] justifie qu'en 2002, ces absences étaient justifiées par des arrêts maladie ; que relevant que ces primes n'étaient pas conventionnelles et qu'elles ne résultaient pas d'un usage caractérisé par la généralité, la constance et la fixité, la Cour considère qu'elles doivent s'analyser en une simple gratification susceptible d'être réduite, augmentée ou supprimée par l'employeur ; que toutefois, l'employeur ne peut réduire ou supprimer ces gratifications qu'en fonctions de critères objectifs exclusifs de toute discrimination ; qu'ainsi, l'exclusion du bénéfice des primes au mérite à raison de l'absentéisme du salarié est un critère objectif à condition d'entrainer les mêmes conséquences quel que soit le motif de l'absence ; que ce n'est que dans l'hypothèse ou l'absence est prise en compte en raison de la maladie qu'est alors caractérisée la discrimination à raison de l'état de santé du salarié ; que dans le cas de Mme [O] les absences invoquées par l'employeur n'ont jamais été associées à l'état de santé de la salariée et il produit à l'appui de sa démonstration un tableau récapitulant les absences entre 1999 et 2007 démontrant effectivement un fort absentéisme sur l'ensemble de la période avec un pic en 2002 ; que Mme [O] démontre que les absences de 2002 sont en lien avec son état de santé ; que cependant, les absences des autres années (42 jours en 1999, 48 jours en 2000, 83 jours en 2001, 27 jours en 2004, 52 jours en 2005, 79 jours en 2006 et 104 jours en 2007) ne sont pas en lien avec son état de santé ; qu'en 2003 et 2004, années de plus faible absentéisme, Mme [O] a perçu une prime ainsi qu'en 2005, année ou une prime de 200 € a été attribuée à tous les salariés sans distinction de mérite (pièce n° 38) ; qu'en conséquence, la Cour considère que si l'employeur ne justifie pas du manque d'implication dans le travail de Mme [O] compte tenu du caractère très subjectif de ce critère, il est en revanche établi que les absences constituaient un critère objectif appliqué par l'employeur ; que dans la mesure ou aucune distinction n'était faite selon l'origine de l'absence, ce critère n'avait pas de caractère discriminatoire et pouvait donc valablement justifier la modulation voir la suppression de la prime au mérite ; que dès lors, la Cour rejette d'une part le moyen tiré de la discrimination et, d'autre part, infirme la décision des premiers juges en ce qu'ils ont condamné l'employeur à payer à Mme [O] la somme de 2.355,45 € au titre d'un rappel de prime ; que l'attribution des primes et les besoins en formation étaient des sujets abordés au cours d'entretiens individuels et Mme [O] se plaint d'avoir été écartée de cette procédure d'évaluation ; que la Cour relève qu'à la lecture des échanges de correspondances, il s'avère que Mme [O] évoquait régulièrement ces thèmes avec son employeur mais qu'au surplus lors d'un entretien organisé par ce dernier, Mme [O] a manifesté son désintérêt en quittant son interlocuteur très rapidement ; que dans ces conditions, et alors que l'organisation de ce type d'entretien n'est pas une obligation pour l'employeur, Mme [O] ne saurait sérieusement lui reprocher de ne pas l'avoir régulièrement convoquée à de tels entretiens alors qu'il est démontré qu'elle avait refusé d'y participer ; qu'en tout état de cause, ses différentes correspondances démontrent que l'évaluation de sa situation faisait l'objet d'échanges réguliers avec son employeur ; que la mesure d'instruction ne permet pas à la Cour de vérifier si les autres salariés du panel ont pu bénéficier d'une formation professionnelle qui n'a pas été accordée à Mme [O] ; qu'à cet égard, l'expert relève que les données produites sont incomplètes, tous les salariés du panel paraissant n'avoir bénéficié que de quelques heures de formation à l'exception de Mme [H] ; que la Cour rappelle qu'en matière de formation professionnelle, l'employeur n'a pas une obligation annuelle de formation concernant chacun de ses salariés ; qu'il a en revanche l'obligation de participer à son financement et d'autre part, il a l'obligation d'assurer l'adaptation de ses salariés à l'évolution de leur emploi ; que dès lors, contrairement aux affirmations de Mme [O], la société [4] n'avait pas l'obligation d'assurer régulièrement la formation de cette dernière en l'absence de toute modification de son emploi et de demandes de sa part ; qu'en l'occurrence, le poste de Mme [O] n'a pas connu de transformation justifiant son adaptation par une formation et Mme [O] ne justifie que d'une demande de formation en informatique qui lui a été refusée ; que parallèlement, la Cour constate que Mme [Z] également délégué syndicale a déclaré avoir pu bénéficier tous les ans d'une formation professionnelle ; qu'en conséquence de ce qui précède, la Cour considère que l'absence de formation professionnelle de Mme [O] ne procède ni d'une violation des obligations de l'employeur ni d'une discrimination syndicale mais d'une absence de nécessité d'adaptation et d'une absence de demande adaptée de la salariée ; qu'enfin, Mme [O] produit aux débats trois attestations, la première émane de M. [W] qui a été recruté en contrat à durée déterminée du 3 juillet au 29 décembre 2006 et qui fait état du dénigrement dont était victime Mme [O] de la part de ses supérieurs hiérarchiques ; que Mme [Y] atteste en 2001 du fait qu'il est « de notoriété que Mme [O] n'as ni augmentations, ni primes depuis des années de part son étiquette syndicale ... » ; qu'enfin, il est produit une attestation de Mme [L] datant de 1997 (confirmée en 2013) établie dans le cadre d'une précédente instance aux termes de laquelle : « Les faits reprochés à Mme [O] ne reposent sur rien de concret si ce n'est sont activité syndicale » ; que la Cour relève que ces deux dernières attestations ne font pas état de faits dont leur auteur aurait eu personnellement connaissance mais traduisent un ressenti voir une rumeur ; qu'en cela, elles sont dépourvues de tout caractère probant ; que la seule attestation faisant état de faits précis est celle de M. [W] : il relate que les responsables de l'encadrement direct de Mme [O] la traitaient d'hystérique et lui avaient clairement recommandé de faire le bon choix lors des élections des représentants du personnel ; que cette attestation est contredite par les six attestations des personnes mises en cause qui contestent toutes les propos qui leur ont été attribué ; que dans ces conditions, la Cour ne peut tirer de conséquence d'une seule attestation vivement contredite par d'autres attestations tout aussi crédibles pour caractériser une politique de dénigrement ou de mise à l'écart de Mme [O] par son employeur ; qu'il est enfin relevé que Mme [O] se prévaut d'une modification de son contrat de travail en 2005 avec son affectation dans un nouveau service ou elle était affectée à l'emballage et à l'expédition des produits traditionnels ; que la Cour fait observer que le changement d'affectation d'un salarié ne constitue pas une modification de son contrat de travail dès lors que les taches qui lui sont confiées restent en adéquation avec sa classification et qu'il n'y a pas d'incidence sur sa rémunération ;qu'en revanche, il entre dans le pouvoir de direction de l'employeur d'affecter un salarié sur poste de son choix en considération des besoins de l'entreprise ; qu'en l'espèce, Mme [O] soulève ce moyen en quelques lignes en se fondant uniquement sur un courrier adressé à son employeur le 13 juillet 2005 ; que ce changement d'affectation n'a eu aucune incidence sur la rémunération de Mme [O] et les taches qui lui étaient confiées correspondaient à celles attendues d'un salarié de coefficient 170 ; que dès lors, ce changement d'affectation n'a pas entrainé de modification de son contrat de travail et la Cour ne saurait en tirer une quelconque conclusion sur le terrain de la discrimination ; qu'enfin, Mme [O] soutient qu'elle a subi en 1997, une mise à pied annulée par le Conseil des prud'hommes puis trois avertissements entre 1998 et 1999 qu'elle a fermement contesté ; qu'elle conclut à la réalité d'une discrimination du seul fait de l'existence de ces mesures ; que la Cour relève que sur la mise à pied de 1997 qui avait trait à la détérioration de pièces a été annulée par le Conseil des prud'hommes pour défaut de preuve ; que les trois autres mesures sont des avertissements contestés par la salariée et qui témoignent incontestablement d'une tension certaine entre Mme [O] et son employeur ; qu'il ne peut être déduit de la seule existence de sanction disciplinaire à l'encontre d'un syndicaliste, la réalité d'une discrimination syndicale ; qu'il appartient alors au salarié de justifier à la Cour d'éléments susceptibles de faire présumer cette discrimination ce qui fait défaut en l'espèce ; qu'il résulte de ce qui précède : - que l'évolution de carrière de Mme [O] a été comparable à celle des salariés travaillant déjà dans la société en 1994 au coefficient de 170 ; - que sa rémunération de base a été en cohérence avec celle des salariés du panel ; - que la différence de traitement quant à l'attribution des primes de rendement était réelle mais justifiée ; - que le déficit de formation professionnelle ne procédait pas d'un manquement de l'employeur ; - que les dénigrements et insultes ne sont pas prouvés; - que le changement d'affectation de Mme [O] en 2005 n'avait entraîné aucune modification de son contrat de travail ; - qu'aucun élément ne permet de supposer que les sanctions disciplinaires étaient liées à l'activité syndicale de Mme [O] ; que dès lors, la Cour considère que ces éléments pris dans leur ensemble ne caractérisent pas une discrimination de Mme [O] à raison de son activité syndicale ou de son état de santé ; que si les pièces du dossier et notamment des échanges de correspondances démontrent le caractère conflictuel des relations entre Mme [O] et son employeur, la Cour estime qu'il n'y a pas de lien entre cet état de fait et l'activité syndicale ou l'état de santé de la salariée ; qu'en conséquence, le jugement du Conseil de Prud'hommes de Bordeaux du 28 février 2012 sera confirmé sauf en ce qu'il a condamné la société [4] à payer un rappel de salaire à Mme [O] ; que Mme [O] sera condamnée à payer à la société [4] la somme de 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Et AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES que sur la production de pièces : que Madame [G] [O] sollicite avant dire droit la production de bulletins de paie de salariés de l'entreprise portant sur une période allant de décembre 1995 à juillet 2007 ; qu'en application de l'article L 3243-4 du Code du travail l'employeur n'est tenu de conserver un double des bulletins de paie des salariés que pendant cinq ans ; que la SAS [4] soutient qu'elle ne conserve pas les bulletins de paie au delà de cinq années ; qu'en outre, compte tenu de la durée de la procédure, il n'apparaît pas opportun de la retarder davantage en ordonnant la production de pièces avant dire droit, d'autant qu'une expertise judiciaire a été réalisée et que, le cas échéant., le Conseil tirera toute conséquence du défaut de production de pièces nécessaires à la solution du litige ; cette demande sera donc rejetée ; que sur la discrimination syndicale : que les dispositions des articles L. 1132-1 du Code du travail prohibent toute discrimination notamment en matière de rémunération, de formation, de qualification, de promotion professionnelle, de son âge, de son sexe, de ses activités syndicales ; que l'article L. 2141-5 interdit les mesures discriminatoires fondées sur l'appartenance syndicale ou l'activité syndicale, en matière d'embauche, d'organisation du travail, de rémunération, de promotions, de sanctions disciplinaires, de licenciement ; que lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance de ces dispositions, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il appartient ensuite à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination donne lieu à l'octroi de dommages et intérêts dont l'objet est de réparer l'entier préjudice résultant de la discrimination pendant toute sa durée ; que dans le cadre des opérations d'expertise, Madame [G] [O] a renoncé au critère de l'âge et a demandé a ce que l'existence d'une discrimination soit appréciée au regard des critères du sexe et de l'appartenance syndicale ; qu'il convient de noter que pour réaliser son expertise, Monsieur [D] a constitué un panel de dix personnes, qui tout comme Madame [G] [O], ont été embauchées avant le transfert d'activité en 1994, en considération de la nature de l'emploi occupé, de la catégorie, de l'âge, du sexe, de l'ancienneté, de l'éventuelle appartenance syndicale, de leur formation et diplômes, de leur qualification et de leur coefficient actuel (ou de fin de fin carrière) et du niveau de rémunération ; que l'expert a donc constitué un panel objectif qui n'apparaît pas critiquable ; qu'en l'espèce, Madame [G] [O] reproche à l'employeur d'avoir adopté à son égard plusieurs comportements discriminatoires, notamment : - qu'en matière de rémunération : qu'en application du principe « à travail égal, salaire égal », l'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant que ceux-ci soient placés dans une situation identique ; que cela suppose que si rien ne distingue objectivement deux salariés (même travail, même ancienneté, même formation, même qualification), ils doivent percevoir le même salaire ; que la règle d'égalité des rémunérations s'applique tant au salaire de base qu'à ses primes ; - que sur les salaires : il ressort du rapport d'expertise qu'en avril 1994, Madame [G] [O] était la moins payée du panel retenu (5842 francs), la mieux rémunérée du panel ayant 6031 francs, soit 3,2 % de plus ; qu'en décembre 1998, tous les salariés du panel perçoivent le même salaire de 7000 francs par mois, y compris ceux bénéficiant d'un coefficient de 190 ; qu'en janvier 2001, seuls 4 salariés, dont 3 à 190, perçoivent un salaire plus important que Madame [G] [O], une perçoit la même rémunération et 5 dont 2 au coefficient 190 gagnent moins que Madame [G] [O] ; qu'en 2005, 2006 et 2007, Madame [G] [O] reste mieux payée que trois personnes à 190 ; que lors de son départ en retraite, sur les 6 personnes du panel encore présentes dans l'entreprise, trois perçoivent un salaire de 1205 €, dont Madame [G] [O] et une autre salariée au coefficient 170 et, Madame [I] au coefficient 190 et, trois sont mieux payées, toutes trois étant au coefficient 190 ; qu'ainsi que le conclut l'expert, il n'apparaît pas au vu de ces éléments que Madame [G] [O] ait fait l'objet d'une différence de traitement injustifiée, puisqu'étant la moins payée du panel en 1994, elle se trouve au même niveau de rémunération que deux autres personnes, dont l'une est au coefficient 190 lors de son départ en retraite ; - que sur les primes : qu'en ce qui concerne les prîmes individuelles, il ressort clairement de la mesure d'expertise que Madame [G] [O] a perçu des sommes moindres que ses collègues ; qu'elle est la seule du panel à n'avoir perçu aucune prime de 1999 à 2002 ; qu'elle est également la se1e à n'avoir perçu aucune prime en 2006 ; que pour les années 1999 à 2006, la moyenne de primes perçues par les salariés du panel s'élève à la somme de 2.805,45 € ; qu'or, Madame [G] [O] a perçu sur cette même période une prime de 450 €, soit un différentiel de 2355,45 € ; que la SAS [4] soutient que cette différence résulte de la non implication de Madame [G] [O] dans son travail, de son absentéisme important et de son comportement général qui lui a valu plusieurs sanctions disciplinaires ; qu'à l'inspecteur du travail saisi de la situation de Madame [G] [O] en 2006, la SAS [4] a invoqué trois critères d'attribution de la prime au mérite : absentéisme, la capacité à répondre à la demande d'heures supplémentaires (y compris le week-end), la créativité et la capacité de propositions ; que pour justifier de la différence de traitement envers Madame [G] [O], la SAS [4] produit un tableau récapitulatif du nombre de jours d'absence de la salariée ; qu'il en ressort que sur la période étudiée pour l'octroi des primes, Madame [G] [O] a été absente 42 jours en 1999, 48 jours en 2000,83 jours en 2001, 113 jours en 2002, 17 jours en 2003, 27 jours en 2004, 52 jours en 2005, 79 jours en 2006 et 104 jours en 2007 ; qu'elle produit également des courriers adressés à Madame [G] [O] les 16 juillet 1999, 23 février 2000 et 4 juillet 2002, dans lesquels sa performance, sa contribution générale, la qualité de son travail et son autonomie à son poste de travail sont mises en cause ; que le courrier du 23 février 2000, dressé à l'issue du bilan de compétences du 19 janvier, souligne que le refus d'octroi de prime à Madame [G] [O] repose sur les critères suivants : « - aucune autonomie sur son poste de travail malgré toutes les tentatives successives de formation pour lui la faire acquérir, - cadences de travail déplorables, - Qualité de travail constamment entachée d'erreur, - Temps de présence inférieur à celui de ses collègues de travail, - Niveau quasi nul de compétences techniques déployées pour son entreprise (…). Malgré tout, nous avons convenu de tenter à nouveau par la formation de lui faire acquérir l'autonomie dont nous avons besoin. Cette formation a démarré dès la semaine 4 et se poursuit actuellement : nous aurons l'occasion d'en faire bientôt un bilan » ; que suite au bilan dressé en 2002, l'employeur exposait à nouveau dans un courrier du 4 juillet 2002 : « Vous faites parties des quelques salariés qui n'ont pas reçu de prime, car nous avons jugé votre contribution extrêmement insuffisante » ; que les propos tenus dans ces courriers ne sont cependant étayés par aucun élément objectif comme les entretiens individuels d'évaluation mettant en évidence les difficultés invoquées ; que l'expert a relevé dans son rapport que le défaut d'entretient individuel formalisé par écrit n'était pas propre a Madame [G] [O] mais concernait tous les salariés de l'entreprise ; que néanmoins, les courriers remettant en cause l'implication de Madame [G] [O] et son absentéisme portent sur la période de 1999 à 2002, période pendant laquelle elle n'a perçu aucune prime ; qu'à compter de 2003 et jusqu'en 2005, période pendant laquelle elle était moins absente, elle a perçu des primes de 150 € en 2003, 100 € en 2004 et 200 € en 2005 ; que sur l'ensemble des salariés relevant du panel de l'expert et bénéficiant du même coefficient que Madame [G] [O], il apparaît qu'un seul a perçu une prime de 150 € en 2003, les autres n'ayant rien eu, seule Madame [G] [O] a perçu une prime en 2004 et un autre salarié a perçu tout comme Madame [O] une prime de 200 € en 2005 ; qu'en outre, les pièces versées au dossier révèlent que Madame [T] [Z], collègue de Madame [G] [O] ayant également des activités syndicales au sein de l'entreprise, et appartenant au même syndicat que Madame [G] [O], a perçu des primes tous les ans, d'un montant qui ne met en évidence aucune différence de traitement avec ses collègues non syndiqués ; que par conséquent, la différence de traitement constatée dans l'octroi des primes l'égard de Madame [G] [O] n'apparait pas comme constituant une discrimination syndicale ; qu'elle ouvre droit cependant pour la salariée au versement de la somme de 2355,45 € à titre de rappel de salaires en vertu du principe « à travail égal, salaire égal », les critères retenus par l'employeur n'étant pas suffisamment objectifs et étayés ; que Madame [G] [O] réclame le paiement de cette somme à titre provisionnel ; que le juge ne pouvant statuer ultra petita, la SAS [4] sera condamnée à payer à Madame [G] [O] la provision de 2355,45 € à titre de rappel de salaire ; - qu'en matière d'évolution de carrière : que le rapport d'expertise met en évidence que sur les dix personnes au coefficient 170 au 01/01/1994, l'une est toujours dans l'entreprise au coefficient 170, trois ont quitté l'entreprise en 2001 et 2002 au coefficient170, et donc sans avoir bénéficié d'avancement et, six ont bénéficié d'avancement ; que Madame [G] [O] n'est donc pas la seule à ne pas avoir bénéficié d'une promotion puisque quatre autres salariés sur dix, ont été dans ce cas ; que Madame [G] [O] ne précise pas en quoi son coefficient ne correspondait pas aux tâches qui lui étaient demandées, ni les raisons pour lesquelles elle aurait dû être promue au coefficient 190 ; que l'employeur souligne que les différences constatées dans les évolutions de carrière résultent des différences de diplôme et de compétences techniques dont disposent les salariés ; qu'ainsi, Madame [G] [O] qui ne dispose initialement que d'un CAP de vente, ne peut pas prétendre à la même évolution que ceux qui possèdent des compétences techniques particulières (bac professionnel et BEP en électronique, bac technique, BEP et CAP en électromécanique, BEP mécanique général) ; qu'en tout état de cause, il n'apparaît pas que Madame [G] [O] ait fait l'objet d'une discrimination, dans la mesure où à l'instar d'autres collègues, elle a été maintenue au même coefficient ; qu'aucun lien avec son engagement syndical n'apparaît donc pouvoir être établi ; que c'est en ce sens que conclut l'expert ; que Madame [G] [O] reproche également à l'employeur le défaut d'entretien individuel annuel d'évaluation ; que comme l'a souligné l'expert, des entretiens individuels avaient lieu tous les ans mais n'étaient pas consignés dans un écrit ; que les courriers adressés par l'employeur à Madame [G] [O] entre 1999 et 2002 font référence à ces entretiens ; qu'aucune mesure discriminatoire n'est mise en évidence à cet égard ; - qu'en matière de formation : que expert relève que le dossier de Madame [G] [O] fait état en matière de formation de 4h30 en 1996 ; qu'il précise néanmoins que les dossiers ne sont pas complets, dans la mesure où celui de Madame [T] [Z] ne mentionne qu'une formation en 1995, alors qu'elle déclare en avoir suivie tous les ans ; que les courriers susvisés de l'employeur faisaient également référence aux formations réalisées et envisagées pour Madame [G] [O] ; que le rapport d'expertise conclut que si Madame [O] était effectivement demanderesse de formation, elle a été discriminée dans ce domaine ; que la salariée justifie avoir sollicité une formation en informatique en 2005 qui lui a été refusée, l'employeur estimant que cette formation n'était pas justifiée eu égard à ses tâches de travail ; qu'elle ne démontre pas en avoir sollicité davantage ; que quoi qu'il en soit, dans la mesure où Madame [Z], également syndiquée, a bénéficié tous les ans d'une formation, il n'apparaît pas que le défaut de formation de Madame [G] [O] procède d'une discrimination syndicale ; - que sur le discrédit, les insultes et la mise à l'écart : que pour justifier de cette attitude de l'employeur à son égard, Madame [G] [O] produit trois attestations, dont deux ne sont pas recevables dans la mesure où elles ne sont pas conformes aux dispositions des 200 et suivants du Code de Procédure Civile ; que celle de Monsieur [U] [W] met en évidence que Madame [G] [O] est qualifiée d' « hystérique », d'« emmerdeuse et fouteuse de merde qui passe plus de temps en délégation qu'à son poste de travail » ; qu'il ajoute qu'il lui a été dit : « moins tu les fréquenteras mieux ce sera pour toi dans l'avenir » ; qu'il convient de préciser que Monsieur [W] a travaillé au sein de la SAS [4] du 3 juillet 2006 au 29 décembre 2006 en contrat à durée déterminée ; que ses propos sont contestés par l'employeur qui produit six attestations de salariés démentant les déclarations de ce témoin ; que cette seule attestation, largement contestée, ne constitue pas un élément suffisamment objectif et probable pour établir la discrimination syndicale invoquée ; - qu'en matière de sanction : que par jugement du 10 juin 1998 du Conseil de Prud'hommes de BORDEAUX, confirmé par .arrêt de la Cour d'Appel du 21 novembre 2000, la mise à pied prononcée à l'encontre de Madame [G] [O] a été annulée en raison de son irrégularité en la forme et son caractère dépourvu de cause réelle et sérieuse et, la SAS [4] a été condamnée à verser à la salariée la somme de 1028,88 francs à titre de rappel de salaire, outre les congés payés afférents, ainsi que 5000 francs à titre de dommages et intérêts et 2500 francs sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ; qu'il n'apparaît pas que d'autres sanctions injustifiées aient été prises à l'encontre de Madame [G] [O] depuis la mise à pied du 26 septembre 1997 ; que ce fait isolé ne permet pas d'en déduire que par les sanctions injustifiées prononcées à son encontre, Madame [G] [O] ait fait l'objet d'un comportement discriminatoire ; qu'il convient de souligner par ailleurs que la [2], qui a été saisie de la situation de Madame [G] [O], n'a manifestement pas donné suite à sa requête ; que l'inspection du travail, suite aux explications apportées par l'employeur, n'a pas davantage pris de mesure ou engagé des poursuites ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, il n'apparait pas que Madame [G] [O] ait subi de discrimination syndicale sur son lieu de travail ; que Madame [G] [O] sera donc déboutée de l'ensemble de ses demandes de dommages et intérêts. 1°/ ALORS, d'une part, QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés ; que pour dire que la discrimination à raison des activités syndicales n'était pas caractérisée et débouter la salariée protégée de sa demande en dommages-intérêts pour discrimination syndicale, la Cour d'appel, après avoir apprécié successivement chacun des éléments invoqués par la salariée, a retenu, d'abord, que si l'expert avait mis en évidence que la salariée était la moins bien payée du panel entre 1994 et 1996, en 1998, l'employeur avait procédé à un rattrapage portant à 7000 francs le salaire de quasiment tous les salariés du panel, ensuite, que si la salariée n'avait bénéficié que de 4H30 de formation en 23 ans, la mesure d'instruction ne permettait pas de vérifier si les autres salariés du panel avaient pu bénéficier d'une formation professionnelle qui n'avait pas été accordée à la salariée, que l'employeur n'avait pas l'obligation d'assurer régulièrement la formation de cette dernière en l'absence de modification de son emploi et de demandes de sa part et qu'une autre salariée également délégué syndicale avait déclaré avoir pu bénéficier tous les ans d'une formation professionnelle, puis, que si la salariée se prévalait d'une modification de son contrat de travail avec son affectation dans un nouveau service ou elle était affectée à l'emballage et à l'expédition des produits traditionnels, ce changement d'affectation n'avait eu aucune incidence sur la rémunération de la salariée et les tâches qui lui étaient confiées correspondaient à celles attendues d'un salarié de coefficient 170 et, enfin, que la mise à pied prononcée à l'encontre de la salariée en 1997 avait été annulée par un jugement en juin 1998, confirmé par un arrêt en 2000, et que les trois autres avertissements contestés par la salariée témoignaient incontestablement d'une tension certaine entre la salariée et son employeur ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à établir que les décisions de l'employeur étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination alors qu'il résulte de ses propres constatations que la salariée avait présenté des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, la Cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail. 2°/ ALORS, d'autre part, QUE un employeur ne peut, fût-ce pour partie, prendre en compte les absences d'un salarié liées à ses activités syndicales pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l'avancement et la rémunération ; que pour débouter la salariée protégée de sa demande en dommages-intérêts pour discrimination syndicale, après avoir relevé qu'il était établi que la salarié avait perçu des primes individuelles bien inférieures à celles de ses collègues et que le versement de ces primes avait été refusé par l'employeur en raison du manque d'implication de la salariée dans son travail, son comportement et son absentéisme, la Cour d'appel a retenu que si la salariée démontrait que les absences de 2002 étaient en lien avec son état de santé, les absences des autres années ne l'étaient pas et qu'en conséquence, si l'employeur ne justifiait pas du manque d'implication dans le travail de la salariée compte tenu du caractère très subjectif de ce critère, il était en revanche établi que les absences constituaient un critère objectif appliqué par l'employeur et que dans la mesure où aucune distinction n'était faite selon l'origine de l'absence, ce critère n'avait pas de caractère discriminatoire et pouvait donc valablement justifier la modulation voire la suppression de la prime au mérite ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les absences de la salariée n'étaient pas liées à ses activités syndicales, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail.