Cour de cassation, 19 octobre 2016. 15-20.155

SOC. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 octobre 2016 Rejet Mme GOASGUEN, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 1876 F-D Pourvois n° T 15-20.155 à W 15-20.158JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur les pourvois n°s T 15-20.155 à W 15-20.158 formés par la société Call Médi Call, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 4], contre quatre arrêts rendus le 24 avril 2015 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (9e chambre C), dans les litiges l'opposant respectivement : 1°/ à Mme [M] [S], domiciliée [Adresse 3], 2°/ à M. [W] [J], domicilié [Adresse 2], 3°/ à M. [A] [L], domicilié [Adresse 5], 4°/ à M. [X] [U], domicilié [Adresse 1], défendeurs à la cassation ; La demanderesse aux pourvois invoque, à l'appui de ses recours, un moyen unique commun de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 21 septembre 2016, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, les observations de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Call Medi Call, de la SCP Foussard et Froger, avocat de Mme [S] et de MM. [J], [L] et [U], et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu la connexité, joint les pourvois n° T 15-20.155 à W 15-20.158 ; Sur le moyen unique commun aux pourvois : Attendu, selon les arrêts attaqués (Aix-en-Provence, 24 avril 2015), que Mme [S], MM. [U], [J], et [L] ont été engagés par contrats de travail intermittent, en qualité d'agents télémarketing, par la société Call Médi Call ; qu'ayant été licenciés, ils ont saisi la juridiction prud'homale ; Attendu que l'employeur fait grief aux arrêts de requalifier les contrats de travail intermittent des salariés en contrats à temps complet et de le condamner en conséquence à verser aux intéressés diverses sommes à ce titre alors, selon le moyen : 1°/ que dans les entreprises pour lesquelles une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement le prévoit, des contrats de travail intermittent peuvent être conclus afin de pourvoir les emplois permanents, définis par cette convention ou cet accord, qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées ; que les juges doivent apprécier la régularité du contrat de travail intermittent en fonction de l'emploi occupé par le salarié qui l'a conclu, et non en considération du type de tâches généralement accomplies par les salariés de l'entreprise ou de l'établissement ; que l'accord du 16 décembre 1991, étendu par arrêté du 27 avril 1992, annexé à la convention collective des bureaux d'études techniques du 15 décembre 1987 autorise la conclusion de contrats de travail intermittent pour pourvoir les emplois de chargé d'enquête ou de sondage ; qu'en l'espèce, il est constant que la société exerce une activité principale d'enquête et de sondage et, à titre accessoire, une activité de conseil en vente ; qu'en se bornant à relever, pour dire illicites les contrats de travail intermittent conclus par les salariés, que ces derniers versaient aux débats divers documents relatifs à une activité de vente (argumentaires de vente et factures) et des témoignages d'anciens salariés attestant que la plupart des salariés du site de Marseille étaient en charge de la vente de médicaments, sans constater que les intéressés exerçaient eux-mêmes principalement des tâches de vente, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-31 du code du travail, ensemble l'accord du 16 décembre 1991 conclu dans la branche des bureaux d'études techniques ; 2°/ que les juges doivent apprécier si l'emploi occupé par le salarié correspond à l'un des emplois définis par la convention ou l'accord collectif qui autorise le recours au contrat de travail intermittent, en fonction des tâches réellement exercées par le salarié et non en fonction de la dénomination figurant sur le contrat ou les bulletins de paie ; qu'en retenant, par motifs réputés adoptés, que les quatre salariés exerçaient des fonctions de vente, dès lors qu'ils ont été engagés en qualité d'agent télémarketing, que cette qualification est mentionnée sur les bulletins de paie et que le télémarketing constitue une opération de vente à distance, par téléphone, sans constater la réalité des fonctions effectivement exercées par les salariés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-31 du code du travail et de l'accord du 16 décembre 1991 conclu dans la branche des bureaux d'études techniques ; 3°/ qu'en cas de requalification d'un contrat intermittent en contrat à temps plein, comme en cas de requalification de contrats à durée déterminée non successifs en contrat à durée indéterminée, il appartient au salarié, qui réclame le paiement d'un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées, d'apporter la preuve qu'il se trouvait à la disposition de l'employeur pendant ces périodes ; qu'en l'espèce, la société faisait valoir que les salariés qui ont mené avec succès des études universitaires parallèlement à leur emploi, ne sont pas restés en permanence à sa disposition ; qu'en retenant, pour allouer aux salariés un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées, qu'il n'était pas justifié par l'employeur du respect du délai de prévenance contractuel de cinq jours avant chaque période de travail, ni que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil et l'article L. 3123-31 du code du travail ; 4°/ qu'en relevant encore que plusieurs anciens salariés attestaient de ce qu'ils étaient prévenus d'une mission la veille pour le lendemain et que leur supérieur les menaçait de ne plus leur proposer de nouvelle mission, en cas de refus ou d'indisponibilité, sans rechercher si la poursuite d'études universitaires n'empêchait pas les défendeurs aux pourvois d'être à la disposition permanente de leur employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3123-31 du code du travail et 1134 du code civil ; Mais attendu qu'ayant relevé que ni les périodes d'activité ni les horaires de travail n'étaient spécifiés aux contrats et que l'employeur ne justifiait pas du respect du délai de prévenance de cinq jours stipulé par ces derniers, de sorte que les salariés étaient dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme ils devaient travailler et devaient se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la cour d'appel, sans avoir à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérantes, a exactement décidé que les contrats de travail intermittent devaient être requalifiés en contrats de travail à temps plein ; que le moyen, qui manque en fait dans ses deux premières branches, n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois ; Condamne la société Call Médi Call aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme [S] et à MM. [U], [J], et [L] la somme globale de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf octobre deux mille seize. MOYEN ANNEXE au présent arrêt. Moyen commun produit aux pourvois n° T 15-20.155 à W 15-20.158, par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Call Médi Call. Il est fait grief aux arrêts attaqués d'AVOIR requalifié le contrat de travail intermittent des quatre défendeurs aux pourvois en contrat à durée indéterminée à temps complet et d'AVOIR, en conséquence, condamné la société CALL MEDI CALL à verser à chaque salarié diverses sommes à titre de rappel de salaire après requalification du contrat à temps complet, congés payés sur salaire, indemnité de préavis, congés payés sur préavis, indemnité conventionnelle de licenciement et dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QUE « selon les dispositions de l'article L. 3123-31 du Code du travail, "Dans les entreprises pour lesquelles une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement le prévoit, des contrats de travail intermittent peuvent être conclus afin de pourvoir les emplois permanents, définis par cette convention ou cet accord qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées" ; qu'en l'espèce, le recours aux contrats à durée indéterminée intermittents est expressément autorisé par les dispositions de la convention collective des bureaux d'études techniques applicables à la société, l'accord du 16 décembre 1991, étendu par l'arrêté du 27 avril 1992, conclu dans la branche des bureaux d'études techniques, prévoyant le recours au travail intermittent pour le personnel chargé d'activités d'études de marché et de sondage ou "les chargés d'enquête" ; qu'il est constant que lorsque la convention collective ne prévoit pas l'utilisation de contrat de travail intermittent ou lorsque l'employeur utilise ce type de contrat de travail pour des emplois non prévus expressément par la convention collective, les contrats intermittents doivent être requalifiés en contrats à durée indéterminée à temps complet ; que la société appelante verse aux débats de nombreuses pièces relatives à son activité d'enquête (notamment différents contrats de prestations de service et factures mentionnant son activité d'enquête), et soutient que son activité de vente n'était qu'accessoire à son activité principale d'enquête ; qu'elle produit des scenarii téléphoniques à destination de ses salariés qui indiquent le canevas de questions à poser lors des enquêtes ; que la SARL CALL MEDI CALL considère ainsi que le recours aux contrats à durée indéterminée intermittents et plus spécifiquement le contrat conclu avec (le salarié) était parfaitement valable et reflétait la réalité de la nature de l'activité de ce salarié qui par nature, relevait principalement d'une activité d'enquête ; (…) ; que (le salarié) affirme que contrairement à ce que soutient l'employeur, il n'a jamais réalisé d'enquête et a toujours été employé à vendre des médicaments, ce comme la plupart des autres salariés ; qu'il ajoute que d'ailleurs, son contrat de travail mentionne qu'il était chargé, notamment, de la "vente suite à enquête … et toutes opérations se rapprochant de l'activité de l'entreprise…" ; qu'il produit divers documents (témoignages, argumentaires de vente, facture…) tendant à démontrer qu'il assumait la fonction de vendeur à distance ; que comme en attestent plusieurs anciens employés de la société (mesdames [Y], [E], [P], [C]…) mais aussi monsieur [N], le chef de plateau et recruteur (du salarié), les employés du site de [Localité 1] vendaient à des pharmacies des médicaments par téléphone ; qu'ainsi madame [Y] témoigne "Les étudiants embauchés par la société étaient en charge exclusivement de la vente de médicaments par téléphone, auprès des pharmacies situées dans la France entière. Une part extrêmement minoritaire des étudiants étaient chargée de sondages mais il ne s'agissait que de missions ponctuelles" ; que Monsieur [N] : "je dirigeais plus de cinquante personnes, agents télémarketing qui avaient pour mission de vendre des médicaments à des pharmacies" ; que la SARL CALL MEDI CALL souligne que ce dernier a fait l'objet d'un licenciement et considère en conséquence que son témoignage doit être pris avec prudence ; que pour autant aucune des salariées sus mentionnées n'est ou n'a été en litige avec la société ; que la SARL CALL MEDI CALL conteste en outre l'affirmation du salarié selon laquelle il se tenait constamment à sa disposition ; que les articles L. 3123-31 et suivants du Code du travail encadrant le recours au contrat intermittent imposent que celui-ci mentionne les périodes de travail et la répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes ; qu'il résulte du contrat de travail signé par (le salarié) qu'après la première période de travail définie comme fixée au (…), aucune autre période n'est spécifiée et que la répartition des heures de travail est à tout le moins imprécise puisque le salarié ne connaît pas ses horaires précis ni même les jours de travail à l'intérieur d'une semaine travaillée ; que la SARL CALL MEDI CALL soutient que le salarié recherchait un contrat de travail "flexible qu'il pouvait ainsi combiner avec son statut d'étudiant" ; que pour autant, l'employeur ne justifie en rien du respect du délai de prévenance de 5 jours prévu au contrat de travail ni que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; que Madame [Y] atteste que "…nos supérieurs nous appelaient la veille pour le lendemain. En cas de refus ou d'indisponibilité, les supérieurs nous précisaient que nous nous exposions à ne plus nous proposer de missions à l'avenir", ce qui est confirmé par les autres anciens salariés dont l'intimé produit les témoignages ; que s'évince que c'est à bon droit que les premiers juges ont requalifié le contrat du salarié en contrat à durée indéterminée à temps plein, le recours au contrat à durée indéterminée intermittent n'étant pas autorisé pour l'activité de vente par téléphone, étant par ailleurs établi que le salarié était à la disposition permanente de l'employeur ; que c'est également à bon droit que le conseil de prud'hommes a retenu que "nonobstant le jugement rendu par le tribunal de police de Paris (dont l'employeur se prévaut) qui avait à évaluer une éventuelle faute pénale différente de la faute civile, il est incontestable que le recours au contrat de travail intermittent est irrégulier » ; ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QU' « il n'est pas contesté que la convention collective Syntec à laquelle la relation contractuelle était soumise autorise le recours au contrat de travail intermittent uniquement pour les chargés d'enquête ; qu'en l'espèce, conformément aux mentions de son contrat de travail, (le salarié) a été engagé en qualité d'agent télémarketing. Cette qualification est d'ailleurs inscrite sur ses bulletins de salaire ; que comme le rappelle la page internet WIKIPEDIA dont se prévaut la société CALL MEDI CALL, le télémarketing s'entend d'une modalité d'action par laquelle le vendeur utilise de manière systématique le téléphone à distance, sans déplacement, au prix d'un faible coût pour entrer en relation directe avec un nombre potentiellement très élevé de prospects ou de clients ; qu'il peut être déduit de cette définition que (le salarié) a été engagé en qualité de vendeur à distance, ce qui est conforme à l'objet social de la société CALL MEDI CALL tel qu'il résulte du Kbis qu'elle verse aux débats ; que par ailleurs, (le salarié) soumet au tribunal divers éléments (témoignages, argumentaires de vente, facture…) qui démontrent qu'il assumait effectivement la fonction de vendeur à distance ; que cette solution s'impose d'autant plus que l'article 3 du contrat de travail dispose : " dans le cadre de ses fonctions (le salarié) est chargé(e), notamment de : Contacter des professionnels de la santé en vue de réaliser : de la vente, des études, de diffuser des informations et toutes autres opérations se rapprochant de l'activité de l'entreprise en tenant compte de ses attributions" ; que dès lors, nonobstant le jugement rendu par le tribunal de police de PARIS qui avait à évaluer une éventuelle faute pénale différente de la faute civile, il est incontestable que le recours au contrat de travail intermittent est irrégulier ; que par ailleurs, il doit être considéré que le salarié était à la disposition permanente de la société CALL MEDI CALL dans la double mesure où : - le contrat de travail ne prévoit aucun horaire de travail, - la société CALL MEDI CALL ne démontre, ni même n'allègue avoir respecté le délai de prévenance contractuel de 5 jours ; que le contrat de travail intermittent doit, dès lors, être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet » ; 1. ALORS QUE dans les entreprises pour lesquelles une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement le prévoit, des contrats de travail intermittent peuvent être conclus afin de pourvoir les emplois permanents, définis par cette convention ou cet accord, qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées ; que les juges doivent apprécier la régularité du contrat de travail intermittent en fonction de l'emploi occupé par le salarié qui l'a conclu, et non en considération du type de tâches généralement accomplies par les salariés de l'entreprise ou de l'établissement ; que l'accord du 16 décembre 1991, étendu par arrêté du 27 avril 1992, annexé à la Convention collective des bureaux d'études techniques du 15 décembre 1987 autorise la conclusion de contrats de travail intermittent pour pourvoir les emplois de chargé d'enquête ou de sondage ; qu'en l'espèce, il est constant que la société CALL MEDI CALL exerce une activité principale d'enquête et de sondage et, à titre accessoire, une activité de conseil en vente ; qu'en se bornant à relever, pour dire illicites les contrats de travail intermittent conclus par les quatre défendeurs aux pourvois, que ces derniers versaient aux débats divers documents relatifs à une activité de vente (argumentaires de vente et factures) et des témoignages d'anciens salariés attestant que la plupart des salariés du site de Marseille étaient en charge de la vente de médicaments, sans constater que les quatre défendeurs aux pourvois exerçaient eux-mêmes principalement des tâches de vente, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-31 du Code du travail, ensemble l'accord du 16 décembre 1991 conclu dans la branche des bureaux d'études techniques ; 2. ALORS QUE les juges doivent apprécier si l'emploi occupé par le salarié correspond à l'un des emplois définis par la convention ou l'accord collectif qui autorise le recours au contrat de travail intermittent, en fonction des tâches réellement exercées par le salarié et non en fonction de la dénomination figurant sur le contrat ou les bulletins de paie ; qu'en retenant, par motifs réputés adoptés, que les quatre salariés exerçaient des fonctions de vente, dès lors qu'ils ont été engagés en qualité d'agent télémarketing, que cette qualification est mentionnée sur les bulletins de paie et que le télémarketing constitue une opération de vente à distance, par téléphone, sans constater la réalité des fonctions effectivement exercées par les salariés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-31 du Code du travail et de l'accord du 16 décembre 1991 conclu dans la branche des bureaux d'études techniques ; 3. ALORS QU' en cas de requalification d'un contrat intermittent en contrat à temps plein, comme en cas de requalification de contrats à durée déterminée non successifs en contrat à durée indéterminée, il appartient au salarié, qui réclame le paiement d'un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées, d'apporter la preuve qu'il se trouvait à la disposition de l'employeur pendant ces périodes ; qu'en l'espèce, la société CALL MEDI CALL faisait valoir que les quatre défendeurs aux pourvois, qui ont mené avec succès des études universitaires parallèlement à leur emploi, ne sont pas restés en permanence à sa disposition ; qu'en retenant, pour allouer aux salariés un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées, qu'il n'était pas justifié par l'employeur du respect du délai de prévenance contractuel de 5 jours avant chaque période de travail, ni que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil et l'article L. 3123-31 du Code du travail ; 4. ALORS QU' en relevant encore que plusieurs anciens salariés attestaient de ce qu'ils étaient prévenus d'une mission la veille pour le lendemain et que leur supérieur les menaçait de ne plus leur proposer de nouvelle mission, en cas de refus ou d'indisponibilité, sans rechercher si la poursuite d'études universitaires n'empêchait pas les défendeurs aux pourvois d'être à la disposition permanente de leur employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3123-31 du Code du travail et 1134 du Code civil.