Cour de cassation, 02 octobre 2019. 18-17.888

SOC. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 2 octobre 2019 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10979 F Pourvoi n° R 18-17.888 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Jerico, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 4 avril 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant à Mme G... L..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation ; Mme L... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 3 septembre 2019, où étaient présentes : Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Capitaine, conseiller rapporteur, Mme Gilibert, conseiller, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Jerico, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de Mme L... ; Sur le rapport de Mme Capitaine, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les quatre moyens de cassation du pourvoi principal et les deux moyens de cassation du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société Jerico, demanderesse au pourvoi principal PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Jerico à verser à Mme L... les sommes de 8 000 € à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires avec intérêts courant au taux légal à compter du 13 février 2014 et de 1 200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Sur la validité de la convention de forfait jours et la demande en paiement d'heures supplémentaires : la société Jerico fait justement valoir qu'au jour de sa saisine du conseil de prud'hommes un doute pouvait encore subsister quant à la validité de la clause de forfait en jours prévue par le contrat de travail en vertu de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants applicable et qu'elle était recevable à saisir le conseil de prud'hommes afin de la valider ou de l'invalider ; que la société Jerico ne conteste pas que la convention collective ne comporte pas de stipulations assurant la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires, elle n'assure pas la protection de la sécurité et de la santé de la salariée ; Que dès lors la convention de forfait jours est nulle, et l'employeur ne saurait tirer du défaut de réponse de Mme L... à ses interrogations répétées quant à sa volonté d'appliquer cette convention qu'elle a fait preuve de mauvaise foi dans l'exécution du contrat de travail ; Que dès lors Mme L... peut demander le paiement d'heures supplémentaires effectuées et non rémunérées ; Que la société Jerico invoque la prescription des demandes pour la période antérieure au 5 février 2011 ; que cependant au regard des décomptes produits par la salariée il apparaît que celle-ci ne demande aucun paiement au titre des années 2009 et 2010 ; Que s'agissant de sa demande pour la période du 1er janvier au 5 février 2011 les dispositions issues de la loi du 14 juin 2013, qui substitue, pour l'action en paiement des salaires, à la prescription quinquennale jusque-là applicable une prescription de 3 ans, s'appliquent aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013 sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; qu'il s'en déduit donc que l'action en paiement d'un rappel de salaire pour la période susvisée se prescrivait le 5 février 2016, et non le 16 juin 2016 ; Que la saisine du conseil de prud'hommes par Mme L... étant en date du 5 février 2014, la fin de non-recevoir soulevée sera écartée ; Qu'il résulte des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande ; Que Mme L... fournit un décompte hebdomadaire de ses heures supplémentaires, des agendas sous forme de tableau Excel et un certain nombre de justificatifs de ses déplacements à l'étranger pour le compte de son employeur ; Qu'elle met, au regard de ces éléments, l'employeur en mesure de lui répondre, et étaie suffisamment ses demandes ; Que l'employeur quant à lui conteste ces décomptes, fournit un décompte des jours de récupération octroyés à la salariée pour ses déplacements à l'étranger ainsi qu'une attestation de son expert-comptable qui après avoir procédé par sondages a relevé un certain nombre d'incohérences dans les décomptes produits par la salariée, il confirme également le nombre de jours de récupération octroyés à cette dernière, 19 en 2011, 10 en 2012 et 2 en 2013 ; Qu'au regard de ces éléments il apparaît que Mme L... a effectué des heures supplémentaires mais dans des proportions sensiblement moindres que ce qu'elle prétend ; Qu'il convient de retenir un nombre d'heures annuel en-deçà du plafond maximal conventionnel annuel de 360 heures, heures supplémentaires qui seront justement rémunérées par une somme totale de 8 000 € bruts avec intérêts courant au taux légal à compter du 13 juillet 2014, date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, ce en application des dispositions de l'article 1231-6 du code civil ». 1/ ALORS QUE si les conventions collectives de branche autorisant les forfaits doivent garantir le respect des exigences constitutionnelles de droit à la santé et au repos des travailleurs, ainsi que des principes généraux communautaires de protection de leur sécurité et de leur santé, elles peuvent renvoyer à des accords d'entreprise le soin de fixer leurs modalités de mise en oeuvre et de contrôle ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée, pour écarter le forfait jours contractuellement convenu et faire droit à la demande de la salariée au titre des heures supplémentaires, à retenir que les parties étaient soumises aux dispositions de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants dont la Cour de cassation aurait constaté qu'elle ne garantissait pas cette protection ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher s'il n'existait pas au niveau de l'entreprise un accord collectif qui aurait pu répondre à ces exigences et garantissant suffisamment la protection de la sécurité et de la santé des salariés soumis à un forfait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3121-28 du code du travail ; 2/ ALORS (subsidiairement) QUE Mme L... avait sollicité devant la cour d'appel des dommages et intérêts pour modification de l'organisation du temps de travail par son employeur résultant de ce qu'il avait supprimé de manière unilatérale son forfait jours, tout en invoquant la nullité dudit forfait pour réclamer le paiement d'heures supplémentaires ; qu'en considérant, pour faire droit à cette dernière demande, que la salariée n'aurait pas fait preuve de mauvaise foi dans l'exécution de la relation contractuelle, la cour d'appel a violé l'article L.1222-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que Mme L... avait été victime de faits de harcèlement moral et d'avoir condamné en conséquence la société Jerico à lui verser les sommes de 5 000 € à titre de dommages et intérêts et de 1 200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Aux termes des dispositions de l'article L. 1152-1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; Qu'en application de l'article L.1154-1 du code du travail, il incombe à Mme L... d'établir la matérialité de faits précis et répétés qui permettent, pris dans leur ensemble, de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que dans cette hypothèse, il incombera à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ( ) ; Qu'il est établi par des échanges de courriels des 5 et 10 avril 2013 entre Mme L... et M. V... que ce dernier a demandé à la salariée de revenir travailler au bureau le vendredi après-midi 12 avril à son retour d'un déplacement professionnel en Scandinavie en estimant que l'amplitude de ses journées de travail ne pouvaient correspondre à des demies-journées, il lui reprochait dans le même temps un esprit négatif ( ) ; Que sur le retrait de ses déplacements professionnels à son retour de congés maternité : ce fait est établi ( ) ; Que sur la demande de reprendre son poste alors qu'elle est en arrêt maladie le 1er février 2014 : par lettre du 30 janvier 2014, se référant à la lettre recommandée avec accusé de réception adressée par l'avocat de Mme L... à l'employeur, ce dernier réfute les accusations portées contre lui de harcèlement moral et de discrimination liée à l'état de grossesse et demande à la salariée, "quelle que soit la date de sa reprise, nous vous prions instamment une nouvelle fois de reprendre le travail avec un esprit positif et constructif, d'assurer votre fonction de directrice commerciale de notre groupe de façon honnête et loyale" ; qu'il ne s'agit pas d'une demande de reprise de poste ; que cependant il est constant que cette lettre a été adressée à Mme L... pendant une période de suspension de son contrat de travail ; Que sur l'altération de la santé physique et mentale de la salariée : le médecin généraliste de Mme L... précise que lors de ses arrêts de travail des mois de décembre 2013, janvier, février et mars 2014 la salariée se plaignait d'épuisement physique et moral ; que le docteur B., psychiatre, certifie avoir reçu Mme L... à plusieurs reprises en mars et avril 2014 dans le cadre de l'évolution d'un syndrome anxio-dépressif avec perte massive de l'estime de soi qui selon les éléments verbalisés par la patiente était directement imputable à une situation de souffrance au travail ayant amené principalement une perte de confiance en soi et à une dévalorisation ; que la dégradation de la santé psychique de la salariée en lien avec l'évolution de sa situation professionnelle est établie ; Que l'altération de la santé de la salariée, les deux avertissements notifiés, le dépôt d'une main-courante, les e-mails lui demandant de se prononcer sur la validité de son forfait jour, le décompte d'une demi-journée de congés-payés le 12 avril 2013, le retrait de ses déplacements professionnels à son retour de maternité permettent, pris dans leur ensemble, de présumer une situation de harcèlement moral ( ) ; Qu'au regard des explications sus développées il apparaît que l'avertissement notifié à la salariée le 27 mars 2013 suite à son comportement le 8 mars 2013 repose sur des faits avérés, et apparaît proportionné au degré de gravité de la faute commise ; qu'on peut ajouter que l'employeur ignorait l'état de grossesse de Mme L... le 8 mars lorsqu'il a eu un entretien avec elle et que ce n'est qu'après que Mme L... l'a informé de son état ; que la sanction prononcée est sans aucun lien avec sa grossesse ; que cette décision de l'employeur repose sur un élément objectif étranger à tout acte de harcèlement moral ; Qu'il en va de même des cinq courriels que l'employeur lui a envoyés en l'espace de quelques jours pour lui demander de se positionner sur son forfait-jours ; qu'en effet cette question fait suite à des courriels de Mme L... mettant en avant la durée de son temps de travail, le décompte éventuel de son temps de travail en soirée ; que cette interrogation est étrangère à tout comportement de harcèlement moral mais tendait à clarifier la volonté de la salariée quant aux modalités de décompte de son temps de travail alors qu'elle se disait en lien avec une amie avocate et que la cour de cassation ne s'était pas encore prononcée sur le dispositif des forfaits en jours prévu par la convention collective applicable ; Que la suspicion de l'employeur de l'adoption par Mme L... d'une stratégie délibérée afin de le mettre en défaut pour pouvoir lui reprocher des faits de harcèlement moral, est étayée par certains éléments du comportement de la salariée qui de façon systématique n'a cessé de faire des compte-rendus de tous les échanges oraux qu'elle pouvait avoir avec son supérieur en n'hésitant pas à adopter un discours manifestement provocateur, outrancier parfois quant aux accusations portées, appelant des réactions souvent maladroites de la part de la société s'acharnant à réfuter toute volonté de la harceler et lui enjoignant d'adopter un comportement positif ; que dans ce contexte la main-courante déposée par l'employeur pour contester tout acte de harcèlement qui lui serait imputé par la salariée, tout comme sa saisine du conseil de prud'hommes pour qu'il soit dit qu'il ne harcelait pas Mme L... apparaît davantage comme une manifestation d'impuissance que comme des actes de harcèlement ; Qu'en revanche la décision de l'employeur de décompter une demi-journée de congés payés à la salariée qui entendait rentrer directement à son domicile le 12 avril 2013 à 11 heures après un déplacement professionnel de cinq jours dans quatre pays différents de Scandinavie, avec des interventions en soirée, nécessairement très fatigant, qui plus est pour une salariée dont l'employeur connaissait l'état de grossesse, apparaît comme une mesure de rétorsion après l'incident du 8 mars 2013 ; que cette décision n'est justifiée par aucun élément objectif ; Que par ailleurs si l'on peut entendre les explications de l'employeur quant au fait qu'il n'ait pas, dans un premier temps après sa reprise de travail le 18 novembre 2013, confié à Mme L... des missions à l'étranger comme précédemment en raison de sa demande d'allaiter son enfant, le prolongement de cette réduction de son périmètre d'intervention ne se justifie pas ; Que dans ces conditions même si le comportement de Mme L... n'est pas exempt d'instrumentalisation et répond pour partie à une volonté de développer une stratégie, la mauvaise foi que l'employeur lui impute dans sa dénonciation de faits de harcèlement n'est pas démontrée ; Qu'en conséquence l'employeur ne justifiant pas de motifs objectifs pour justifier les deux décisions susvisées qui ont eu pour effet de dégrader les conditions de travail de la salariée et ont porté atteinte à son état de santé il convient de retenir que Mme L... a bien été victime de faits de harcèlement moral ». 1/ ALORS QUE la cour d'appel a constaté que la suspicion de l'employeur de l'adoption par Mme L... d'une stratégie délibérée afin de le mettre en défaut pour pouvoir lui reprocher des faits de harcèlement moral, était étayée par certains éléments du comportement de la salariée qui de façon systématique n'avait cessé de faire des comptes-rendus de tous les échanges oraux qu'elle pouvait avoir avec son supérieur, en n'hésitant pas à adopter un discours manifestement provocateur, outrancier parfois quant aux accusations portées, appelant des réactions souvent maladroites de la part de la société s'acharnant à réfuter toute volonté de la harceler et lui enjoignant d'adopter un comportement positif et que la main-courante déposée par l'employeur pour contester tout acte de harcèlement qui lui serait imputé par la salariée, tout comme sa saisine du conseil de prud'hommes pour qu'il soit dit qu'il ne harcelait pas Mme L... apparaissait davantage comme une manifestation d'impuissance que comme des actes de harcèlement ; qu'en concluant néanmoins à l'existence d'un harcèlement moral résultant du décompte d'une demi-journée de RTT à la salariée le 12 avril 2013 et du fait de ne pas lui avoir confié de missions à l'étranger à son retour de congé maternité, quand elle avait elle-même constaté que la salariée avait mis en place une stratégie délibérée pour mettre en défaut son employeur et qu'elle avait, deux mois à peine après la rupture, créée sa propre société, la cour d'appel a d'ores et déjà violé l'article L.1151-4 du code du travail ; 2/ ALORS (subsidiairement) QUE la qualification de harcèlement moral ne peut être retenue que si sont constatés des agissements réitérés et répréhensibles de l'employeur ; qu'en retenant que « le prolongement de la réduction du périmètre d'intervention », au retour de la salariée après son congé maternité, n'aurait pas été justifié pas et aurait été constitutif d'un harcèlement moral, alors qu'elle avait constaté que cette dispense s'expliquait par la volonté exprimée par l'intéressée de continuer à allaiter son enfant, la cour d'appel a encore violé l'article L.1154-1 du code du travail ; 3/ ALORS (subsidiairement) QUE Mme L... avait contesté le fait qu'à son retour de congé maternité, ses déplacements en province avaient été confiés au président de la société en raison de sa volonté de continuer à allaiter son enfant, sans jamais avoir prétendu que cette dispense se serait prolongée dans le temps ; que la cour d'appel n'a elle-même retenu, au stade de la preuve préalable, que « le retrait de ses déplacements professionnels à son retour de congés maternité ( ) était établi » (arrêt p. 7, § 6) ; qu'en considérant néanmoins, pour conclure à l'existence d'un harcèlement moral, que le « prolongement de la réduction du périmètre d'intervention » n'aurait pas été justifié objectivement par la société Jerico, sans s'expliquer sur ce qui lui permettait de conclure de la sorte, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 4/ ALORS (subsidiairement) QU'en retenant, pour conclure à l'existence d'un harcèlement moral, que la société aurait prolongé de manière fautive la réduction du périmètre d'intervention de la salariée, sans caractériser l'empêchement qui en serait résulté pour la salariée alors que, revenue dans l'entreprise le 18 novembre 2013, elle avait ensuite été en arrêt de travail à compter du 2 décembre 2013 et presque sans interruption jusqu'à son licenciement le 5 mai 2014, de sorte que, faute d'avoir véritablement repris son activité, aucune réduction effective de son périmètre d'intervention ne pouvait être reprochée à son employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1154-1 du code du travail ; 5/ ALORS (subsidiairement) QUE la qualification de harcèlement moral ne peut être retenue que si sont constatés des agissements réitérés et répréhensibles de l'employeur ; que le seul exercice par ce dernier de son pouvoir de direction dans l'exécution du travail ne pouvant relever de cette qualification ; qu'il incombe ainsi aux juges du fond de déterminer si, dans le cadre d'une activité professionnelle, les faits soumis à son appréciation sont pénalement répréhensibles ou s'ils ne s'analysent pas simplement en des conséquences mal ressenties par le salarié des contraintes imposées par des impératifs de gestion inhérents à la vie de toute entreprise ; qu'en retenant l'existence d'un agissement fautif de la part de la société Jerico caractérisant un harcèlement moral résultant de ce qu'elle avait décompté à la salariée une demi-journée de RTT le 12 avril 2013, sans rechercher si elle n'avait pas fait qu'exercer son pouvoir de direction en rappelant à Mme L... que si elle souhaitait ne pas venir travailler, ainsi qu'elle l'avait annoncé, elle devait poser, comme il était d'usage, une demi-journée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 154-1 du code du travail ; 6/ ALORS (subsidiairement) QU'en affirmant que la décision de décompter une demi-journée de RTT aurait été une mesure de rétorsion de l'employeur et serait constitutive d'un agissement fautif caractérisant un harcèlement moral, sans expliquer ce qui lui permettait de conclure que la société aurait cherché à « punir » Mme L..., pour des faits qui se seraient déroulés plus d'un mois auparavant, a fortiori alors qu'elle avait constaté que l'employeur ne s'était pas comporté de manière fautive le 8 mars 2013 et que la salariée ne s'était pas prévalue d'une telle intention, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1154-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir dit que Mme L... avait été victime de discrimination et d'avoir condamné en conséquence la société Jerico à lui verser les sommes de 3 000 € à titre de dommages et intérêts et de 1 200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Aux termes des dispositions de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune salariée ne doit faire l'objet d'une mesure discriminatoire notamment en matière de rémunération, de formation, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle en raison de sa grossesse ou de sa maternité ; Qu'en application de l'article L.1134-1 du même code, il incombe à la salariée d'établir les éléments de fait qui laissent présumer l'existence d'une discrimination, et dans une telle hypothèse il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; Que Mme L... se prévaut de mesures discriminatoires adoptées par l'employeur à son endroit, identiques à celles invoquées dans le cadre du harcèlement et qui ont été considérées comme non établies ; que le retrait de ses responsabilités au profit de Mme Q... quatre mois avant son départ en congés payés puis en congé maternité n'est pas établi, c'est bien l'employeur qui a saisi le médecin du travail pour qu'il se prononce sur la compatibilité des déplacements professionnels avec l'état de grossesse de Mme L... dans le souci de préserver sa santé ; Qu'en revanche, les deux décisions de l'employeur de décompter une demi-journée de congés payés le 12 avril 2013 après midi, la restriction des attributions de la salariée à son retour de congé maternité, en la privant de tout déplacement professionnel, permettent de présumer l'existence d'une discrimination liée à son état de grossesse ; Que l'employeur ne justifie d'aucun motif légitime étranger à toute discrimination ; Qu'en conséquence il convient de dire que Mme L... a été victime de discrimination, le préjudice subi de ce fait ne se confond pas avec celui résultant du harcèlement moral même si ces deux manquements de l'employeur à ses obligations sont fondés sur les mêmes faits ». 1/ ALORS QU'en affirmant que le décompte d'une demi-journée de congés payés le 12 avril 2013 laissait présumer l'existence d'une discrimination liée à l'état de grossesse de Mme L... et que la société Jerico ne justifiait d'aucun motif légitime justifiant cette mesure, sans rechercher si l'employeur n'avait pas fait qu'exercer son pouvoir de direction en rappelant à la salariée que si elle souhaitait ne pas venir travailler, ainsi qu'elle l'avait annoncé, elle devait poser, comme il était d'usage, une demi-journée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des article L.1132-1 et L.1134-1 du code du travail ; 2/ ALORS QUE la qualification de discrimination ne peut être retenue que si sont constatés des agissements répréhensibles de l'employeur ; qu'en retenant que « la privation de tout déplacement professionnel », au retour de la salariée après son congé maternité, laissait présumer l'existence d'une discrimination et n'était pas justifiée objectivement par l'employeur, alors qu'elle avait elle-même constaté que cette dispense s'expliquait par la volonté exprimée par l'intéressée de continuer à allaiter son enfant ce qui rendait matériellement impossible ses déplacements professionnelles en province, la cour d'appel a violé les articles L.1132-1 et L.1134-1 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme L... aux torts de la société Jerico à la date du 5 mai 2014 et d'avoir condamné l'employeur à lui verser les sommes de 26 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 1 200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QU'« il n'est pas contesté que lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur tout en continuant à travailler à son service et que ce dernier le licencie ultérieurement pour un motif survenu au cours de la poursuite du contrat le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est justifiée ; Que le salarié qui sollicite la résiliation judiciaire de son contrat de travail doit rapporter la preuve que l'employeur a commis des manquements graves à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail ; Que les faits de harcèlement moral et de discrimination liée à l'état de grossesse et de maternité retenus à l'encontre de l'employeur caractérisent des manquements d'un degré de gravité tel qu'ils empêchaient la poursuite de l'exécution du contrat de travail ; Que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur à la date du 5 mai 2014 ». ALORS QUE ces motifs seront censurés par voie de conséquence de la cassation à intervenir sur le deuxième moyen, par application de l'article 625 du code de procédure civile. Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour Mme L..., demanderesse au pourvoi incident PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme L... de sa demande de rappel de salaire pour la période comprise entre le 4 avril et le 5 mai 2014 AUX MOTIFS PROPRES QUE « Aux termes des dispositions de l'article L.1152-1 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; Qu'en application de l'article L.1154-1 du code du travail, il incombe à Mme L... d'établir la matérialité de faits précis et répétés qui permettent, pris dans leur ensemble, de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que dans cette hypothèse, il incombera à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ( ) ; Qu'il est établi par des échanges de courriels des 5 et 10 avril 2013 entre Mme L... et M. V... que ce dernier a demandé à la salariée de revenir travailler au bureau le vendredi après-midi 12 avril à son retour d'un déplacement professionnel en Scandinavie en estimant que l'amplitude de ses journées de travail ne pouvaient correspondre à des demies-journées, il lui reprochait dans le même temps un esprit négatif ( ) ; Que sur le retrait de ses déplacements professionnels à son retour de congés maternité : ce fait est établi ( ) ; Que sur la demande de reprendre son poste alors qu'elle est en arrêt maladie le 1er février 2014 : par lettre du 30 janvier 2014, se référant à la lettre recommandée avec accusé de réception adressée par l'avocat de Mme L... à l'employeur, ce dernier réfute les accusations portées contre lui de harcèlement moral et de discrimination liée à l'état de grossesse et demande à la salariée, "quelle que soit la date de sa reprise, nous vous prions instamment une nouvelle fois de reprendre le travail avec un esprit positif et constructif, d'assurer votre fonction de directrice commerciale de notre groupe de façon honnête et loyale" ; qu'il ne s'agit pas d'une demande de reprise de poste ; que cependant il est constant que cette lettre a été adressée à Mme L... pendant une période de suspension de son contrat de travail ; Que sur l'altération de la santé physique et mentale de la salariée : le médecin généraliste de Mme L... précise que lors de ses arrêts de travail des mois de décembre 2013, janvier, février et mars 2014 la salariée se plaignait d'épuisement physique et moral ; que le docteur B., psychiatre, certifie avoir reçu Mme L... à plusieurs reprises en mars et avril 2014 dans le cadre de l'évolution d'un syndrome anxio-dépressif avec perte massive de l'estime de soi qui selon les éléments verbalisés par la patiente était directement imputable à une situation de souffrance au travail ayant amené principalement une perte de confiance en soi et à une dévalorisation ; que la dégradation de la santé psychique de la salariée en lien avec l'évolution de sa situation professionnelle est établie ; Que l'altération de la santé de la salariée, les deux avertissements notifiés, le dépôt d'une main-courante, les e-mails lui demandant de se prononcer sur la validité de son forfait jour, le décompte d'une demi-journée de congés-payés le 12 avril 2013, le retrait de ses déplacements professionnels à son retour de maternité permettent, pris dans leur ensemble, de présumer une situation de harcèlement moral ( ) ; Qu'au regard des explications sus développées il apparaît que l'avertissement notifié à la salariée le 27 mars 2013 suite à son comportement le 8 mars 2013 repose sur des faits avérés, et apparaît proportionné au degré de gravité de la faute commise ; qu'on peut ajouter que l'employeur ignorait l'état de grossesse de Mme L... le 8 mars lorsqu'il a eu un entretien avec elle et que ce n'est qu'après que Mme L... l'a informé de son état ; que la sanction prononcée est sans aucun lien avec sa grossesse ; que cette décision de l'employeur repose sur un élément objectif étranger à tout acte de harcèlement moral ; Qu'il en va de même des cinq courriels que l'employeur lui a envoyés en l'espace de quelques jours pour lui demander de se positionner sur son forfait-jours ; qu'en effet cette question fait suite à des courriels de Mme L... mettant en avant la durée de son temps de travail, le décompte éventuel de son temps de travail en soirée ; que cette interrogation est étrangère à tout comportement de harcèlement moral mais tendait à clarifier la volonté de la salariée quant aux modalités de décompte de son temps de travail alors qu'elle se disait en lien avec une amie avocate et que la cour de cassation ne s'était pas encore prononcée sur le dispositif des forfaits en jours prévu par la convention collective applicable ; Que la suspicion de l'employeur de l'adoption par Mme L... d'une stratégie délibérée afin de le mettre en défaut pour pouvoir lui reprocher des faits de harcèlement moral, est étayée par certains éléments du comportement de la salariée qui de façon systématique n'a cessé de faire des compte-rendus de tous les échanges oraux qu'elle pouvait avoir avec son supérieur en n'hésitant pas à adopter un discours manifestement provocateur, outrancier parfois quant aux accusations portées, appelant des réactions souvent maladroites de la part de la société s'acharnant à réfuter toute volonté de la harceler et lui enjoignant d'adopter un comportement positif ; que dans ce contexte la main-courante déposée par l'employeur pour contester tout acte de harcèlement qui lui serait imputé par la salariée, tout comme sa saisine du conseil de prud'hommes pour qu'il soit dit qu'il ne harcelait pas Mme L... apparaît davantage comme une manifestation d'impuissance que comme des actes de harcèlement ; Qu'en revanche la décision de l'employeur de décompter une demi-journée de congés payés à la salariée qui entendait rentrer directement à son domicile le 12 avril 2013 à 11 heures après un déplacement professionnel de cinq jours dans quatre pays différents de Scandinavie, avec des interventions en soirée, nécessairement très fatigant, qui plus est pour une salariée dont l'employeur connaissait l'état de grossesse, apparaît comme une mesure de rétorsion après l'incident du 8 mars 2013 ; que cette décision n'est justifiée par aucun élément objectif ; Que par ailleurs si l'on peut entendre les explications de l'employeur quant au fait qu'il n'ait pas, dans un premier temps après sa reprise de travail le 18 novembre 2013, confié à Mme L... des missions à l'étranger comme précédemment en raison de sa demande d'allaiter son enfant, le prolongement de cette réduction de son périmètre d'intervention ne se justifie pas ; Que dans ces conditions même si le comportement de Mme L... n'est pas exempt d'instrumentalisation et répond pour partie à une volonté de développer une stratégie, la mauvaise foi que l'employeur lui impute dans sa dénonciation de faits de harcèlement n'est pas démontrée ; Qu'en conséquence l'employeur ne justifiant pas de motifs objectifs pour justifier les deux décisions susvisées qui ont eu pour effet de dégrader les conditions de travail de la salariée et ont porté atteinte à son état de santé il convient de retenir que Mme L... a bien été victime de faits de harcèlement moral ». ET AUX MOTIFS QUE « Sur le paiement de rappels de salaires pour la période du 4 avril au 5 mai 2014 : Les avis d'aptitude puis d'inaptitude émis par le médecin du travail ne permettent pas d'imputer l'inaptitude de la salariée au comportement de l'employeur. Il n 'y a pas lieu de faire droit à cette demande nouvelle en cause d'appel » 1/ ALORS QUE si un salarié ne peut en principe prétendre au paiement de son salaire au cours du mois suivant son inaptitude parce qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter sa prestation de travail en raison de son inaptitude physique à son emploi, cette rémunération est due lorsque l'employeur est à l'origine de l'inaptitude du salarié ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que Mme L... a été victime d'agissements de harcèlement moral caractérisés notamment par la diminution du périmètre de ses fonctions à compter de son retour de congé maternité le 18 novembre2013, et que ces agissements étaient à l'origine de ses arrêts maladie pour état dépressif réactionnel des mois de décembre 2013, janvier, février et mars 2014 ; qu'il était également acquis aux débats qu'après avoir été déclarée apte avec restrictions le 18 mars 2014 : « serait apte dans un autre environnement de travail », Mme L... avait été déclarée inapte le 4 avril 2014 à son poste de directrice commerciale « situé dans les locaux de la société Jerico » ; que dès lors en retenant que l'inaptitude de la salariée n'était pas imputable au comportement de l'employeur, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations desquelles il résultait que l'inaptitude de Mme L... trouvait son origine directe dans les agissements de harcèlement moral dont elle avait été victime, et a ainsi violé les articles L 1121-1 et L 1152-3 du code du travail ; 2/ ALORS QUE si un salarié ne peut en principe prétendre au paiement de son salaire au cours du mois suivant son inaptitude parce qu'il est dans l'impossibilité physique d'exécuter sa prestation de travail en raison de son inaptitude physique à son emploi, cette rémunération est due lorsque l'employeur est à l'origine de l'inaptitude du salarié ; qu'en se bornant à relever qu'il ne résultait pas des avis d'aptitude puis d'inaptitude que l'inaptitude de la salariée était imputable au comportement de l'employeur sans rechercher, comme elle y était invitée, si indépendamment des mentions portées par le médecin du travail dans les avis d'aptitude et d'inaptitude de la salariée, il ne résultait pas de la chronologie des circonstances de l'espèce que l'inaptitude de Mme L... à son poste situé dans les locaux de la société Jerico constatée le 4 avril 2014 était due à la réduction du périmètre de ses fonctions unilatéralement décidée par l'employeur à compter de son retour de congé maternité le 18 novembre 2013, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1121-1 et L 1152-3 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme L... de sa demande en paiement de la prime variable sur chiffre d'affaires pour 2013 AUX MOTIFS QUE « Sur le paiement d'une prime 2013 Aux termes de l'avenant contractuel du 28 juin 2011 la rémunération de Madame L... comprenait une prime variable sur chiffre d'affaires semestrielle calculée en fonction du chiffre d'affaires réalisé sur le semestre civil précédent par les 2 hôtels du groupe le pavillon de la Reine et le pavillon des lettres, prime calculée en fonction du chiffre d'affaires réalisé, du chiffre d'affaires budgété et de la fixation d'une prime théorique égale à 1690 € pour l'année 2011. L'avenant prévoit la fixation d'un commun accord entre les parties avant le 1er janvier de chaque année et à partir du 31 janvier 2012, par écrit du montant du chiffre d'affaires budgété pour les 2 semestres civils de l'année et la prime théorique pour l'année. Faute de commun accord l'avenant prévoit que les montants des CA budgétés de l'année N + 1 seront les montants des chiffres d'affaires budgétés de l'année N augmentés de 10 %, le montant de la prime théorique restant identique. Mme L... se fonde sur les dispositions de son contrat de travail pour réclamer le paiement de la prime du second semestre 2013, L'employeur fait valoir qu'il a tenu compte des périodes d'absence de la salariée pour congé maternité et arrêt maladie. Préalablement il convient de rappeler que la loi n'assimile la période de congés maternité à du travail effectif que pour le calcul de l'ancienneté et des congés payés. Par ailleurs dès lors que la prime est un élément de rémunération de l'activité du salarié elle peut être supprimée pendant ses absences. En l'espèce à la lecture de la clause de l'avenant contractuel il apparaît que cette prime sur objectifs est destinée à rémunérer l'activité de Madame L... en sa qualité de directrice commerciale des hôtels du groupe et de l'incidence de celle-ci sur les chiffres d'affaires réalisés par rapport au chiffre d'affaire budgété. En conséquence dès lors qu'elle est la contrepartie de l'activité de la salariée celle-ci ne peut en réclamer le paiement pour les périodes correspondant à ses absences. Il y a donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté cc chef de demande » 1/ ALORS QUE l'article 4.3 de l'avenant contractuel du 28 juin 2011 prévoyait le versement d'une « prime semestrielle versée en juillet et janvier de chaque année en fonction du chiffre d'affaires réalisé sur le semestre civil précédent par les deux hôtels du groupe « Le pavillon de la Reine » et « Le pavillon des Lettres », sans subordonner le paiement de cette prime à un autre critère que celui du chiffre d'affaires réalisé sur la période considérée; qu'en jugeant que cette prime étant la contrepartie de l'activité de la salariée celle-ci ne pouvait en réclamer le paiement pour les périodes correspondant à ses absences, la cour d'appel a violé l'article 1103 du code civil ; 2/ ALORS QUE Mme L... faisait valoir que le chiffre d'affaires réalisé au cours du second semestre 2013 était le fruit de son travail de vente des chambres réalisé bien en amont, si bien que son absence liée à son congé maternité du 10 juillet au 18 novembre 2013 ne l'avait pas affecté (conclusions d'appel de l'exposante p 62); qu'en jugeant que cette prime étant la contrepartie de l'activité de la salariée, celle-ci ne pouvait en réclamer le paiement pour les périodes correspondant à ses absences, sans rechercher comme elle y était invitée, si le chiffre d'affaires généré entre juin et décembre 2013 ne correspondait pas des ventes conclues antérieurement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1103 du code civil.