Cour d'appel, 21 septembre 2023. 23/00097

RÉFÉRÉ N° RG 23/00097 - N° Portalis DBVJ-V-B7H-NKQK ----------------------- [D] [E] c/ S.C.P. LGA ----------------------- DU 21 SEPTEMBRE 2023 ----------------------- Grosse délivrée le : ORDONNANCE Rendue par mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Le 21 SEPTEMBRE 2023 Véronique LEBRETON, Première Présidente de Chambre à la Cour d'Appel de BORDEAUX, désignée en l'empêchement légitime de la Première Présidente par ordonnance en date du 16 décembre 2022, assistée de Séverine ROMA, Greffière, dans l'affaire opposant : Monsieur [D] [E] né le [Date naissance 1] 1975 à [Localité 4], de nationalité Française, consultant en gestion, demeurant [Adresse 3] absent, représenté par Me Julien MERLE, avocat au barreau de BORDEAUX Demandeur en référé suivant assignation en date du 26 juin 2023, à : S.C.P. LGA, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité [Adresse 2], agissant ès qualité de liquidateur de la société ETM dont le siège social est sis [Adresse 5], nommée à cette fonction suivant jugement du tribunal de commerce de Bergerac du 24 janvier 2018 absente, représentée par Me Aurélie GIRAUDIER membre de la SELARL JURIS AQUITAINE, avocat au barreau de BERGERAC Défenderesse, A rendu l'ordonnance contradictoire suivante après que la cause a été débattue en audience publique devant nous, assistée de Séverine Roma, Greffière, le 07 septembre 2023 : EXPOSÉ DU LITIGE Par jugements rendus les 22 janvier 2016 et 24 janvier 2018, le tribunal de commerce de Bergerac a respectivement ouvert une procédure de redressement judiciaire à l=encontre de la S.A.R.L.U. E.T.M puis prononcé la résolution du plan de redressement et la liquidation judiciaire de la S.A.R.L.U. E.T.M, fixé la date de cessation des paiements au 12 octobre 2017 et autorisé la poursuite de l=activité jusqu=au 24 avril 2018 pour permettre à M. [D] [E] de trouver un repreneur. Par jugement rendu le 26 mars 2021, le tribunal de commerce de Bergerac a notamment condamné M. [D] [E] à payer à la Banque Populaire la somme de 60.000 euros en sa qualité de caution de la S.A.R.L.U. E.T.M. Par jugement rendu le 02 juin 2021, le tribunal de commerce de Bergerac a notamment accordé un délai complémentaire d=un an pour ordonner la clôture de la procédure. Par jugement rendu le 14 décembre 2022, le tribunal de commerce de Bergerac, saisi par voie d'assignation du 06 janvier 2021, a, notamment : - condamné M. [D] [E] à payer à la S.C.P. LGA ès qualité de liquidateur de la S.A.R.L.U. E.T.M, la somme de 400.000 euros au titre de l'insuffisance d'actif, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la délivrance de la présente assignation conformément aux articles 1231-6 et 1231-7 du code civil. - prononcé la faillite personnelle de M. [D] [E] emportant interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale, pour une durée de dix ans, - dit que la présente décision sera communiquée au Ministère Public, - ordonné la publication du jugement à la diligence du greffier en application de l'article R.653-3 du code du commerce, - dit qu'il sera fait mention de cette sanction au casier judiciaire et au fichier des interdits de gérer, - condamné M. [D] [E] à payer à la S.C.P. LGA ès qualité de liquidateur de la S.A.R.L.U. E.T.M la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, - ordonné l'exécution provisoire de la présente décision, - condamné M. [D] [E] aux dépens, dépens taxés et liquidés pour les frais de Greffe la somme de 108,42 euros TTC qui seront avancés par la liquidation judiciaire. Par déclaration du 19 janvier 2023, M. [D] [E] a interjeté appel de ce jugement. Par exploit de commissaire de justice en date du 26 juin 2023, M. [D] [E] a fait assigner la S.C.P. LGA devant la juridiction du premier président de la cour d'appel de Bordeaux, statuant en référé, aux fins de voir suspendre l'exécution provisoire du jugement rendu le 14 décembre 2022 par le tribunal de commerce de Bergerac et de voir dire que chaque partie conservera la charge de ses dépens. Il soutient qu'il existe des moyens sérieux de réformation en ce que le tribunal ne pouvait statuer sur une action en responsabilité pour insuffisance d'actif sans que le rapport du juge-commissaire n'ait été versé au débat. Il relève en outre qu'il n'a commis aucune faute de gestion, l'entreprise ayant été confrontée à des agissements de concurrence déloyale et des erreurs de son expert comptable l'ayant mise en difficulté économique mais sans déficit systématique, et que le lien de causalité entre la faute qui lui est reprochée et l'insuffisance d'actif n'est pas démontré, à l'instar de la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire. Il indique également que le montant exact du passif et de l'insuffisance d'actif n'est pas déterminé, certaines créances faisant l'objet d'une contestation en cause d'appel. Il estime à titre subsidiaire qu'il doit être exonéré de toute condamnation au titre des fautes de gestion commises compte-tenu du pouvoir d'appréciation dont disposent les juges quant à l'opportunité de prononcer une condamnation à l'égard d'un dirigeant et de sa situation financière. Il ajoute que la sanction de faillite personnelle n'est pas justifiée compte tenu de sa bonne foi. Par ailleurs, il fait valoir que l'exécution de la décision entraînerait des conséquences manifestement excessives dès lors que ses ressources ne lui permettent pas d'y faire face compte tenu de ses faibles revenus. Il précise en outre que ces conséquences se sont révélées postérieurement à la décision puisque l'interdiction d'exercer dont il a fait l'objet est entrée en vigueur après son prononcé. En réponse et aux termes des conclusions déposées le 06 septembre 2023, et soutenues à l'audience, la S.C.P. LGA, ès qualités, demande que M. [D] [E] soit débouté de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, et qu'il soit condamné à lui verser la somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens. La S.C.P. LGA explique que les trois conditions cumulatives nécessaires à l'engagement de la responsabilité du dirigeant pour insuffisance d'actifs sont remplies à l'encontre de M. [D] [E]. Elle indique en particulier que les fautes de gestion résultent du défaut de paiement de dettes dues au trésor public et de dettes sociales, de la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire, du défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal ainsi que d'un appauvrissement suspect de la trésorerie de la société. Elle indique en outre qu'un préjudice est né de l'insuffisance d'actif subie par les créanciers et que le lien de causalité entre le préjudice et la faute est manifeste. Elle déclare par ailleurs que  M. [D] [E] a détourné à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement des fonds issus du crédit de la société ETM, ces transferts n'étant pas justifiés. Elle indique enfin que M. [D] [E] a frauduleusement augmenté le passif de la personne morale en poursuivant l'activité de la société ETM malgré l'interdiction résultant de l'ouverture de la liquidation judiciaire, et qu'il a fait obstacle à son bon déroulement avec des réponses laconiques voire absentes de sa part aux interrogations du liquidateur. Elle expose que l'ensemble de ces circonstances est de nature à caractériser les manquements justifiant la sanction de faillite personnelle. La S.C.P. LGA fait enfin valoir que les créances qui pèsent sur M. [D] [E] sont antérieures au jugement de première instance et qu'il ne justifie pas que sa situation financière serait obérée. Selon avis en date du 24 juillet 2023, le ministère public a émis un avis tendant à la confirmation du jugement attaqué. Il estime en effet que le jugement est fondé en droit et en fait dès lors qu'il s'est attaché à démontrer les fautes de gestion postérieures à l'arrêt du plan de redressement. L=affaire a été mise en délibéré au 21 septembre 2023. MOTIFS de la DÉCISION L'article 517-1 du code de procédure civile dispose que lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée, elle ne peut être arrêtée, en cas d'appel, que par le premier président et dans les cas suivants : 1° Si elle est interdite par la loi ; 2° Lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation de la décision et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives ; dans ce dernier cas, le premier président peut aussi prendre les mesures prévues aux articles 517 et 518 à 522. En outre, il y a lieu de rappeler que la juridiction du premier président ne peut arrêter l'exécution provisoire que si elle risque d'entraîner pour le débiteur des conséquences manifestement excessives compte tenu de ses facultés de paiement ou des facultés de remboursement du créancier, ces deux critères étant alternatifs. En l'espèce, M. [D] [E] ne produit strictement aucune pièce relative à sa situation financière et patrimoniale de sorte qu'il ne démontre pas que l'exécution de la décision dont appel emportera pour lui des conséquences manifestement excessives, de simples allégations sans offre de preuve ne pouvant suffire. Par conséquent il convient de rejeter la demande de M. [D] [E] sans qu'il soit nécessaire d'analyser l'existence d'un moyen sérieux de réformation de la décision dont appel puisque, dès lors que l'une des deux conditions prévues pour prétendre à l'arrêt de l'exécution provisoire n'est pas remplie, il n'y a pas lieu d'examiner la seconde compte tenu de leur caractère cumulatif. M. [D] [E], partie succombante dans la présente instance, au sens des dispositions de l'article 696 du Code de procédure civile, sera condamnée aux entiers dépens. Il apparaît conforme à l'équité de le condamner à payer à la S.C.P. LGA ès qualités de liquidateur de la S.A.R.L.U. E.T.M la somme de 1000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS Déboute M. [D] [E] de sa demande tendant à l'arrêt de l'exécution provisoire résultant du jugement du tribunal de commerce de Bergerac en date du 14 décembre 2022, Condamne M. [D] [E] à payer à la S.C.P. LGA ès qualités de Liquidateur de la S.A.R.L.U. E.T.M la somme de 1000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne M. [D] [E] aux entiers dépens de la présente instance. La présente ordonnance est signée par Véronique LEBRETON, Première Présidente de Chambre et par Séverine ROMA, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La greffière La présidente