Cour de cassation, 04 juin 2014. 12-18.911

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 7 mars 2012), que Mme X... a été engagée comme salariée pour travailler à temps partiel en qualité de chirurgien dentiste par Languedoc mutualité-Union d'oeuvres sociales mutualistes à compter du 20 juillet 1995, puis à compter de 2004 au profit de la société Cliniques mutualistes catalanes, moyennant une rémunération proportionnelle aux actes effectués personnellement (27 % sur les soins et 22 % sur les prothèses) ; que selon avenant du 4 août 2004, la salariée a été engagée à temps complet par la société Cliniques mutualistes catalanes moyennant une rémunération proportionnelle identique aux conditions précédemment stipulées et une garantie minimale de rémunération de 54 000 euros du 1er septembre 2004 au 25 octobre 2010 ; qu'en 2008, le contrat de travail de la salariée a été transféré à la société Groupe Languedoc mutualité ; que soutenant ne pas avoir été remplie de ses droits à prime et à salaires, elle a saisi la juridiction prud'homale le 6 mars 2009 pour obtenir le paiement de diverses sommes ; Sur le troisième moyen du pourvoi principal de la salariée et sur les premier et second moyens du pourvoi incident de l'employeur : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission des pourvois ; Sur le premier moyen du pourvoi principal de la salariée : Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes au titre de la prime d'ancienneté et de la prime décentralisée, alors, selon le moyen : 1°/ qu'une manifestation de volonté claire et non équivoque de l'appliquer entraîne l'assujettissement de l'employeur à une convention collective ; en décidant du rejet de la demande de rappel de la prime d'ancienneté et congés payés y afférents en raison de l'absence d'une manifestation volontaire de l'employeur d'appliquer la convention collective FEHAP 51 alors que la cour d'appel a constaté que l'employeur a versé à Mme X... pendant plusieurs mois la prime d'ancienneté, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ces propres constatations et a violé l'article 1134 du code civil ; 2°/ que l'employeur qui s'est engagé à appliquer volontairement une convention collective est lié par les clauses de cette convention ; que pour rejeter la demande de la salariée s'agissant du rappel de la prime d'ancienneté et des congés payés y afférents, la cour d'appel s'est bornée à relever que, pour écarter l'application de la convention collective nationale FEHAP 51, le fait de verser à la salariée la prime d'ancienneté pendant une période consécutive de dix mois pouvait être considérée comme une erreur plausible de l'employeur ; qu'en omettant de rechercher, comme elle y était invitée, si les différents courriers de réponse de l'employeur des 7 septembre 2007 et 29 juillet 2008 ne faisaient nullement état d'une erreur de la comptable de Perpignan, la cour d'appel a privé sa décision légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 3°/ que les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les termes du litige tels qu'ils sont fixés par les prétentions respectives des parties ; que la salariée faisait valoir en cause d'appel que dès le début du contrat, le 1er septembre 2004, l'employeur s'est abstenu de lui verser la prime d'ancienneté et qu'elle s'en est inquiétée auprès du directeur, M. Y..., qui a réagi positivement à sa demande en adressant un mail le 7 janvier 2005 au service chargé de l'établissement des bulletins de paie et que la prime d'ancienneté lui a été versée à partir de janvier 2005 ; qu'en affirmant au contraire que la prime d'ancienneté lui a été versée pour la période considérée (janvier à juin 2005) sans qu'elle en fasse la demande, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; Mais attendu qu'ayant constaté que le versement d'une prime d'ancienneté pendant plusieurs mois procédait d'une erreur liée à la reprise de l'ancienneté de la salariée sur ses bulletins de paie lors de son transfert vers un autre site d'exercice ne permettait pas de caractériser une manifestation de volonté de l'employeur d'appliquer la convention collective, dite FEHAP, à la salariée, la cour d'appel a, sans dénaturation, légalement justifié sa décision ; Sur le deuxième moyen du pourvoi principal de la salariée : Attendu que la salariée fait le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen : 1°/ que la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement, résultant d'un accord collectif, entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; que ne repose sur une raison objective et pertinente, la stipulation d'un accord collectif qui fonde une différence de traitement sur une différence de catégorie professionnelle, que si cette différence de traitement a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération ; que l'article 8. 01. 1 de la convention collective nationale FEHAP 51 attribue une prime d'ancienneté à tous les salariés de l'entreprise ; que les accords d'entreprise des 30 décembre 1999 et 29 janvier 2003 font application de l'intégralité des dispositions actuelles et futures de la convention collective FEHAP 51 aux salariés de Languedoc mutualité et des Cliniques mutualistes catalanes à l'exclusion notamment des chirurgiens dentistes ; A) qu'en se bornant à relever que l'exclusion notamment des chirurgiens dentistes dans les deux accords de leur champ d'application, tient d'une part, au fait que ces professionnels de santé exercent leurs fonctions dans des conditions spécifiques, sous contrat d'exercice salarié, sous condition d'inscription au tableau de l'Ordre auquel ils appartiennent, en toute indépendance, libre de choisir sous leur entière responsabilité tout procédé de diagnostic et tout mode de traitement, conditions qui sont sans rapport avec celles des autres salariés de l'entreprise, qu'ils soient cadres ou non et, d'autre part au fait que, la rémunération de ces professionnels de santé est fondée sur un pourcentage des actes qu'ils effectuent personnellement, selon la valeur de l'acte fixée par la nomenclature des actes et est plus avantageuse que celle des autres salariés de l'entreprise qui sont rémunérés quel que soit leur niveau d'activité, sans rechercher, s'agissant de la prime d'ancienneté et la prime décentralisée, quelles étaient les spécificités de la situation des autres salariés de l'entreprise définis par les accords d'entreprise de 1999 et 2003 et non concernés par l'exclusion conventionnelle, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement, ensemble les accords d'entreprise des 30 décembre 1999 et 29 janvier 2003, de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 ; B) qu'en se bornant à retenir que l'exclusion des chirurgiens dentistes dans les deux accords de leur champ d'application tient, d'une part, au fait que ces professionnels de santé exercent leurs fonctions dans des conditions spécifiques, sous contrat d'exercice salarié, sous condition d'inscription au tableau de l'Ordre auquel ils appartiennent, en toute indépendance, libre de choisir sous leur entière responsabilité tout procédé de diagnostic et tout mode de traitement, conditions qui sont sans rapport avec celles des autres salariés de l'entreprise, qu'ils soient cadre ou non, et d'autre part, que la rémunération de ces professionnels de santé est fondée sur un pourcentage des actes qu'ils effectuent personnellement, selon la valeur de l'acte fixée par la nomenclature des actes et est plus avantageuse que celle des autres salariés de l'entreprise qui sont rémunérés quel que soit leur niveau d'activité, alors que la salariée faisait valoir que la prime d'ancienneté est destinée à récompenser la fidélité du salarié, à encourager la stabilité du personnel dans l'entreprise et qu'elle est subordonnée à une condition de temps et de présence dans l'entreprise peu important la catégorie professionnelle ; qu'en n'examinant pas ces éléments, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement, ensemble les accords d'entreprise des 30 décembre 1999 et 29 janvier 2003, de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951. C) qu'à tout le moins, en s'abstenant de répondre aux conclusions d'appel de la salariée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 2°/ que ne repose sur une raison objective et pertinente, la stipulation d'un accord collectif qui fonde une différence de traitement sur une différence de catégorie professionnelle, que dès lors que cette différence de traitement a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération ; que pour débouter la salariée de sa demande de rappel de prime d'ancienneté et de congés payés y afférents et de la prime décentralisée, les juges du fond ont notamment relevé que la rémunération de ces professionnels de santé est fondée sur un pourcentage des actes qu'ils effectuent personnellement, selon la valeur de l'acte fixée par la nomenclature des actes et est plus avantageuse que celle des autres salariés de l'entreprise qui sont rémunérés quel que soit leur niveau d'activité ; qu'en statuant de la sorte, alors qu'ils ont observé que le contrat de travail de Mme X... prévoyait une rémunération fixe annuelle garantie de 54 000 euros et une rémunération variable proportionnelle à son activité si celle-ci excédait le minimum annuel garanti, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1134 du code civil et le principe d'égalité de traitement ; Mais attendu, d'abord, qu'ayant retenu que la différence de traitement était justifiée par les modalités de rémunération de l'intéressée qui, en sa qualité de chirurgien-dentiste, bénéficiait d'une rémunération, non pas fondée sur un salaire de base fixe mais calculée en proportion de la valeur des actes réalisés, la cour d'appel, qui n'était tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, n'encourt pas les griefs du moyen pris en sa première branche ; Attendu, ensuite, que le moyen manque en fait en sa seconde branche en ce que le contrat de travail instituait une garantie de salaire pour une durée déterminée et non pas une rémunération fixe ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Dit que chaque partie supportera ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juin deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de ses demandes de rappel de prime d'ancienneté et prime décentralisée et de congés payés y afférents. AUX MOTIFS QUE 1. la prime d'ancienneté. il n'apparaît pas que les cliniques Mutualistes Catalanes ou Languedoc Mutualité font ou ont fait de manière claire et non équivoque, une application volontaire dont s'agit, notamment en ce qui concerne la prime d'ancienneté prévue à l'article 8. 01. 1 de la dite convention collective. Tout d'abord le contrat de travail liant les parties, à savoir celui du 4 août 2004 à effet au 1er septembre suivant, contrat transféré à compter du 1er décembre 2008 à Languedoc Mutualité, ne vise aucune convention collective, aucun accord d'entreprise et indique qu'il ne sera fait application à la salariée de la législation du travail. Ensuite, les bulletins de salaire de l'appelante ne portent pas mention de la convention collective des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, mais mention soit de l'accord d'entreprise du 29 janvier 2003 lorsqu'elle est salariée des Cliniques Mutualistes Catalanes. L'appelante fait valoir que ces accords renvoient à la convention collective dont s'agit. Cependant, l'accord du 30 décembre 1999 ne fait à aucun moment référence à la dite convention collective, mais renvoie expressément en ce qui concerne les salaires de base, l'ancienneté et l'avancement, soit au chapitre III titre I et à l'annexe I du dit chapitre III et au chapitre V section I des textes concernant le personnel de l'UCANSS, soit au " statut du personnel de la Fonction Publique Hospitalière " soit aux chapitres 6, 7. 1 et 8 de la convention collective du personnel des organismes mutualistes représentés au " comité d'entente " ; par ailleurs, l'accord précise que sont exclus de son champ d'application " les médecins, chirurgiens dentistes, internes, Faisant Fonction d'interne, assistants hospitaliers et pharmaciens, salariés ou exerçant selon les modalités d'une contrat spécifique, quelque soit l'établissement dans lequel ils sont salariés et/ ou ils exercent ". S'agissant de l'accord d'entreprise du 29 janvier 2003, il est certes mentionné qu'" au sein des Cliniques Mutualistes Catalanes, il est fait application, à travers le présent accord d'entreprise, de l'intégralité des dispositions actuelles et futures de la convention collective FEHAP 51, sous réserves des dispositions et modifications spécifiques ¿ " ; que toutefois l'accord précise qu'" il ne concerne pas les praticiens, médicaux ou paramédicaux, quel que soit leur statut, qu'ils soient employés à temps complet ou à temps partiel, à savoir : médecins, chirurgiens dentistes, biologistes, pharmaciens, kinésithérapeutes ". Le fait qu'il a été versé à l'appelante pendant plusieurs mois (bulletins de salaire de janvier à juin 2005), une prime d'ancienneté, est insuffisant pour considérer comme la manifestation de la volonté de l'employeur de faire application à madame X... des dispositions de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 ; que l'erreur dont fait état l'employeur est plausible dans la mesure où antérieurement à septembre 2004, la salariée n'a jamais perçu cette prime, qu'elle en fasse la demande et que l'employeur justifie qu'au cours de la même période, les autres chirurgiens dentistes travaillant au sein des Cliniques Mutualistes Catalanes (Valérie A..., Franc Z..., Benoit B...) ou de Languedoc Mutualité (Guilhem C..., Peter D...) ne percevaient pas de prime d'ancienneté ; qu'en outre, le versement de cette prime fait suite à un courrier électronique du directeur des services ambulatoires de Languedoc Mutualité du 7 janvier 2005, dans lequel il est écrit : " Nous avions convenu de conserver à Chantal X... son ancienneté à Montpellier lors de son transfert à Perpignan. Merci de faire figurer sur ses prochains bulletins de salaire la date du 1/ 07/ 1995 comme date d'entrée dans l'entreprise " ; qu'il ne ressort nullement de courrier électronique que l'employeur a convenu du versement d'une prime d'ancienneté mais seulement de faire figurer sur les bulletins de salaire de l'intéressée la date du 1er juillet 1995 comme date d'entrée dans l'entreprise. L'arrêt de cette Cour en date du 5 septembre 2007 ne peut être utilement invoqué dans la mesure où il s'agissait d'une assistante dentaire, non concernée par les exclusions mentionnées dans les accords d'entreprise de 1999 et 2003 ; 2. La prime décentralisée. L'appelante sollicite la communication des éléments nécessaires au calcul de la prime décentralisée prévue par la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951. Cependant, pour les motifs qui précédent, l'appelante ne peut invoquer le bénéfice de ces dispositions, de sorte que sa demande a été à juste titre rejetée par les premiers juges. ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QUE 1° Sur la prime d'ancienneté : que Mme Chantal X... a été embauchée à Montpellier le 20/ 07/ 1995 par LANGUEDOC MUTUALITE : qu'elle a poursuivi son activité à PERPIGNAN à compter du 1er septembre 2004 au sein de la Clinique Mutualiste Catalane avec reprise de son ancienneté acquise à MONTPELLIER.. qu'elle réclame l'application de la prime d'ancienneté qui figure sur la convention collective FEHAP 51 ; que cette prime est égale à 1 % du salaire brut par année de présence ; (...) ; qu'un accord d'entreprise exclut les praticiens médicaux du droit à la prime d'ancienneté ; qu'en 2003 une convention collective nationale de la mutualité a été signée et qu'elle exclut de son champ d'application les médecins et les dentistes liés par contrat de travail. ; que même si cette prime a bien été versée pendant 10 mois de septembre 2004 à juin 2005, cela a été fait par erreur ; que l'erreur n'est pas créatrice de droit ; que donc Madame Chantal X... n'a pas droit à cette prime d'ancienneté, elle doit être déboutée de cette demande. ; 2°) la prime décentralisée ; qu'il en est de même de la prime décentralisée, elle est aussi déboutée de cette demande. ALORS encore QUE une manifestation de volonté claire et non équivoque de l'appliquer entraîne l'assujettissement de l'employeur à une convention collective ; En décidant du rejet de la demande de rappel de la prime d'ancienneté et congés payés y afférents en raison de l'absence d'une manifestation volontaire de l'employeur d'appliquer la convention collective FEHAP 51 alors que la Cour d'appel a constaté que l'employeur a versé à Madame X... pendant plusieurs mois la prime d'ancienneté, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ces propres constatations et a violé l'article 1134 du Code civil. ALORS QU'EN OUTRE l'employeur qui s'est engagé à appliquer volontairement une convention collective est lié par les clauses de cette convention ; que pour rejeter la demande de la salariée s'agissant du rappel de la prime d'ancienneté et des congés payés y afférents, la Cour d'appel s'est bornée à relever que, pour écarter l'application de la convention collective nationale FEHAP 51, le fait de verser à la salariée la prime d'ancienneté pendant une période consécutive de dix mois pouvait être considérée comme une erreur plausible de l'employeur ; qu'en omettant de rechercher, comme elle y était invitée, si les différents courriers de réponse de l'employeur des 7 septembre 2007 et 29 juillet 2008 ne faisaient nullement état d'une erreur de la comptable de Perpignan, la Cour d'appel a privé sa décision légale au regard de l'article 1134 du Code civil. ALORS enfin QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les termes du litige tels qu'ils sont fixés par les prétentions respectives des parties ; que la salariée faisait valoir en cause d'appel (conclusions page 2) que dès le début du contrat le 1er septembre 2004, l'employeur s'est abstenu de lui verser la prime d'ancienneté et qu'elle s'en est inquiétée auprès du directeur, Monsieur Pierre Y... qui a réagi positivement à sa demande en adressant un mail le 7 janvier 2005 au service chargé de l'établissement des bulletins de paie et que la prime d'ancienneté lui a été versée à partir de janvier 2005 ; qu'en affirmant au contraire que la prime d'ancienneté lui a été versée pour la période considérée (janvier à juin 2005) sans qu'elle en fasse la demande, la Cour d'Appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de ses demandes de rappel de prime d'ancienneté et prime décentralisée et de congés payés y afférents. AUX MOTIFS QUE 1. la prime d'ancienneté. La convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 n'est pas obligatoirement applicable au sein des Cliniques Mutualistes Catalanes et de Languedoc Mutualité dans la mesure où l'arrêté d'extension en date du 27 février 1961 est devenu caduc et que le texte conventionnel n'a pas fait l'objet à ce jour d'une extension ; par ailleurs, il n'est pas contesté que les Cliniques Mutualistes Catalanes comme Languedoc Mutualité ne sont pas membres d'un syndicat signataire de la convention collective dont s'agit et il n'est pas démontré que l'une ou l'autre ont adhéré à la dite convention ou qu'ils sont adhérents à la Fédération des Etablissements Hospitaliers et d'Aide à la Personne (FEHAP). En second lieu, il n'apparaît pas que les cliniques Mutualistes Catalanes ou Languedoc Mutualité font ou ont fait de manière claire et non équivoque, une application volontaire dont s'agit, notamment en ce qui concerne la prime d'ancienneté prévue à l'article 8. 01. 1 de la dite convention collective. Tout d'abord le contrat de travail liant les parties, à savoir celui du 4 août 2004 à effet au 1er septembre suivant, contrat transféré à compter du 1er décembre 2008 à Languedoc Mutualité, ne vise aucune convention collective, aucun accord d'entreprise et indique qu'il ne sera fait application à la salariée de la législation du travail. Ensuite, les bulletins de salaire de l'appelante ne portent pas mention de la convention collective des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, mais mention soit de l'accord d'entreprise du 29 janvier 2003 lorsqu'elle est salariée des Cliniques Mutualistes Catalanes. L'appelante fait valoir que ces accords renvoient à la convention collective dont s'agit. Cependant, l'accord du 30 décembre 1999 ne fait à aucun moment référence à la dite convention collective, mais renvoie expressément en ce qui concerne les salaires de base, l'ancienneté et l'avancement, soit au chapitre III titre I et à l'annexe I du dit chapitre III et au chapitre V section I des textes concernant le personnel de l'UCANSS, soit au " statut du personnel de la Fonction Publique Hospitalière " soit aux chapitres 6, 7. 1 et 8 de la convention collective du personnel des organismes mutualistes représentés au " comité d'entente " ; par ailleurs, l'accord précise que sont exclus de son champ d'application " les médecins, chirurgiens dentistes, internes, Faisant Fonction d'interne, assistants hospitaliers et pharmaciens, salariés ou exerçant selon les modalités d'une contrat spécifique, quelque soit l'établissement dans lequel ils sont salariés et/ ou ils exercent ". S'agissant de l'accord d'entreprise du 29 janvier 2003, il est certes mentionné qu'" au sein des Cliniques Mutualistes Catalanes, il est fait application, à travers le présent accord d'entreprise, de l'intégralité des dispositions actuelles et futures de la convention collective FEHAP 51, sous réserves des dispositions et modifications spécifiques ¿ " ; que toutefois l'accord précise qu'" il ne concerne pas les praticiens, médicaux ou paramédicaux, quel que soit leur statut, qu'ils soient employés à temps complet ou à temps partiel, à savoir : médecins, chirurgiens dentistes, biologistes, pharmaciens, kinésithérapeutes ". Le fait qu'il a été versé à l'appelante pendant plusieurs mois (bulletins de salaire de janvier à juin 2005), une prime d'ancienneté, est insuffisant pour considérer comme la manifestation de la volonté de l'employeur de faire application à madame X... des dispositions de la convention collective nationale du 31 octobre 1951 ; que l'erreur dont fait état l'employeur est plausible dans la mesure où antérieurement à septembre 2004, la salariée n'a jamais perçu cette prime, qu'elle en fasse la demande et que l'employeur justifie qu'au cours de la même période, les autres chirurgiens dentistes travaillant au sein des Cliniques Mutualistes Catalanes (Valérie A..., Franc Z..., Benoit B...) ou de Languedoc Mutualité (Guilhem C..., Peter D...) ne percevaient pas de prime d'ancienneté ; qu'en outre, le versement de cette prime fait suite à un courrier électronique du directeur des services ambulatoires de Languedoc Mutualité du 7 janvier 2005, dans lequel il est écrit : " Nous avions convenu de conserver à Chantal X... son ancienneté à Montpellier lors de son transfert à Perpignan. Merci de faire figurer sur ses prochains bulletins de salaire la date du 1/ 07/ 1995 comme date d'entrée dans l'entreprise " ; qu'il ne ressort nullement de courrier électronique que l'employeur a convenu du versement d'une prime d'ancienneté mais seulement de faire figurer sur les bulletins de salaire de l'intéressée la date du 1er juillet 1995 comme date d'entrée dans l'entreprise. L'arrêt de cette Cour en date du 5 septembre 2007 ne peut être utilement invoqué dans la mesure où il s'agissait d'une assistante dentaire, non concernée par les exclusions mentionnées dans les accords d'entreprise de 1999 et 2003. L'appelante soutient que ces accords sont illicites en ce qu'ils excluent de leur champ d'application " certaines professions, cadre, et notamment les médecins et les chirurgiens dentistes ". La seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement, résultant d'un accord collectif, entre les salariés placés dans une situation identique au regard du dit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; que repose sur une raisons objective et pertinente d'un accord collectif qui fonde une différence de traitement sur une différence de catégorie professionnelle, dès lors que cette différence de traitement a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération. En l'espèce, il apparaît que l'exclusion notamment des chirurgiens dentistes dans les deux accords de leur champ d'application, tient au fait que ces professionnels de santé exercent leurs fonctions dans des conditions spécifiques, sous contrat d'exercice salarié, sous condition d'inscription au tableau de l'Ordre auquel ils appartiennent, en toute indépendance, libre de choisir sous leur entière responsabilité tout procédé de diagnostic et tout mode traitement, conditions qui sont sans rapport avec celles des autres salariés de l'entreprise, qu'ils soient cadre ou non. Par ailleurs, la rémunération de ces professionnels de santé est fondée sur un pourcentage des actes qu'ils effectuent personnellement, selon la valeur de l'acte fixée par la nomenclature des actes et est plus avantageuse que celle des autres salariés de l'entreprise qui sont rémunérés quel que soit leur niveau d'activité. Il en ressort que l'exclusion du champ d'application des accords d'entreprise dont s'agit est destinée à compenser les avantages dont ces professionnels de santé bénéficient en termes de conditions d'exercice de leurs fonctions et de mode de rémunération. Par suite, il ne peut être considéré que ces accords collectifs sont illicites et c'est à juste titre que les premiers juges ont rejeté la demande de rappel de prime d'ancienneté et de congés payés afférents. 2. La prime décentralisée. L'appelante sollicite la communication des éléments nécessaires au calcul de la prime décentralisée prévue par la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951. Cependant, pour les motifs qui précédent, l'appelante ne peut invoquer le bénéfice de ces dispositions, de sorte que sa demande a été à juste titre rejetée par les premiers juges. ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QUE 1° Sur la prime d'ancienneté : que Madame Chantal X... a été embauchée à Montpellier le 20/ 07/ 1995 par LANGUEDOC MUTUALITE : qu'elle a poursuivi son activité à PERPIGNAN à compter du 1er septembre 2004 au sein de la Clinique Mutualiste Catalane avec reprise de son ancienneté acquise à MONTPELLIER.. qu'elle réclame l'application de la prime d'ancienneté qui figure sur la convention collective FEHAP 51 ; que cette prime est égale à 1 % du salaire brut par année de présence ; qu'elle prétend que l'exclusion des praticiens médicaux du droit à cette prime d'ancienneté par accord d'entreprise serait illégale. Mais que l'on peut considérer que la convention collective FEHAP n'a pas été étendue par le ministre du travail ; qu'ainsi les Cliniques Mutualistes Catalanes ne sont pas tenues de l'appliquer ; qu'un accord d'entreprise exclut les praticiens médicaux du droit à la prime d'ancienneté ; qu'en 2003 une convention collective nationale de la mutualité a été signée et qu'elle exclut de son champ d'application les médecins et les dentistes liés par contrat de travail. ; que même si cette prime a bien été versée pendant 10 mois de septembre 2004 à juin 2005, cela a été fait par erreur ; que l'erreur n'est pas créatrice de droit ; que donc Madame Chantal X... n'a pas droit à cette prime d'ancienneté, elle doit être déboutée de cette demande. ; 2°) la prime décentralisée ; qu'il en est de même de la prime décentralisée, elle est aussi déboutée de cette demande. ALORS D'UNE PART QUE la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement, résultant d'un accord collectif, entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ; que ne repose sur une raison objective et pertinente, la stipulation d'un accord collectif qui fonde une différence de traitement sur une différence de catégorie professionnelle, que si cette différence de traitement a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération ; que l'article 8. 01. 1 de la convention collective nationale FEHAP 51 attribue une prime d'ancienneté à tous les salariés de l'entreprise ; que les accords d'entreprise des 30 décembre 1999 et 29 janvier 2003 font application de l'intégralité des dispositions actuelles et futures de la convention collective FEHAP 51 aux salariés de Languedoc Mutualité et des Cliniques Mutualistes Catalanes à l'exclusion notamment des chirurgiens dentistes ; 1°) QU'en se bornant à relever que l'exclusion notamment des chirurgiens dentistes dans les deux accords de leur champ d'application, tient d'une part, au fait que ces professionnels de santé exercent leurs fonctions dans des conditions spécifiques, sous contrat d'exercice salarié, sous condition d'inscription au tableau de l'Ordre auquel ils appartiennent, en toute indépendance, libre de choisir sous leur entière responsabilité tout procédé de diagnostic et tout mode de traitement, conditions qui sont sans rapport avec celles des autres salariés de l'entreprise, qu'ils soient cadres ou non et, d'autre part au fait que, la rémunération de ces professionnels de santé est fondée sur un pourcentage des actes qu'ils effectuent personnellement, selon la valeur de l'acte fixée par la nomenclature des actes et est plus avantageuse que celle des autres salariés de l'entreprise qui sont rémunérés quel que soit leur niveau d'activité, sans rechercher, s'agissant de la prime d'ancienneté et la prime décentralisée, quelles étaient les spécificités de la situation des autres salariés de l'entreprise définis par les accords d'entreprise de 1999 et 2003 et non concernés par l'exclusion conventionnelle, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement, ensemble les accords d'entreprise des 30 décembre 1999 et 29 janvier 2003, de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951. 2°) QU'en se bornant à retenir que l'exclusion des chirurgiens dentistes dans les deux accords de leur champ d'application tient, d'une part, au fait que ces professionnels de santé exercent leurs fonctions dans des conditions spécifiques, sous contrat d'exercice salarié, sous condition d'inscription au tableau de l'Ordre auquel ils appartiennent, en toute indépendance, libre de choisir sous leur entière responsabilité tout procédé de diagnostic et tout mode de traitement, conditions qui sont sans rapport avec celles des autres salariés de l'entreprise, qu'ils soient cadre ou non, et d'autre part, que la rémunération de ces professionnels de santé est fondée sur un pourcentage des actes qu'ils effectuent personnellement, selon la valeur de l'acte fixée par la nomenclature des actes et est plus avantageuse que celle des autres salariés de l'entreprise qui sont rémunérés quel que soit leur niveau d'activité, alors que la salariée faisait valoir que la prime d'ancienneté est destinée à récompenser la fidélité du salarié, à encourager la stabilité du personnel dans l'entreprise et qu'elle est subordonnée à une condition de temps et de présence dans l'entreprise peu important la catégorie professionnelle ; qu'en n'examinant pas ces éléments, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe d'égalité de traitement, ensemble les accords d'entreprise des 30 décembre 1999 et 29 janvier 2003, de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951. 3°) Qu'à tout le moins, en s'abstenant de répondre aux conclusions d'appel de la salariée (p. 7), la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile. ET ALORS QUE ne repose sur une raison objective et pertinente, la stipulation d'un accord collectif qui fonde une différence de traitement sur une différence de catégorie professionnelle, que dès lors que cette différence de traitement a pour objet ou pour but de prendre en compte les spécificités de la situation des salariés relevant d'une catégorie déterminée, tenant notamment aux conditions d'exercice des fonctions, à l'évolution de carrière ou aux modalités de rémunération ; que pour débouter la salariée de sa demande de rappel de prime d'ancienneté et de congés payés y afférents et de la prime décentralisée, les juges du fond ont notamment relevé que la rémunération de ces professionnels de santé est fondée sur un pourcentage des actes qu'ils effectuent personnellement, selon la valeur de l'acte fixée par la nomenclature des actes et est plus avantageuse que celle des autres salariés de l'entreprise qui sont rémunérés quel que soit leur niveau d'activité ; qu'en statuant de la sorte, alors qu'ils ont observé que le contrat de travail de Madame X... prévoyait une rémunération fixe annuelle garantie de 54. 000 € et une rémunération variable proportionnelle à son activité si celle-ci excédait le minimum annuel garanti, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1134 du Code civil et le principe d'égalité de traitement. TROISIEME MOYEN DE CASSATION : Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Madame X... de sa demande de rappel de salaire pour l'année 2005 et les congés payés y afférents. AUX MOTIFS QUE s'agissant de l'année 2005, les parties conviennent que la salariée a réalisé des soins pour 62418, 76 € et des prothèses pour 223782, 86 €, soit une rémunération de 66085, 17 €, soit après déduction des sommes versées au titre de la garantie minimale (54000 €) un solde de 12085, 18 €. Compte tenu des versements effectués indûment par l'employeur au titre de la prime d'ancienneté pour les motifs précédemment exposés, versements à hauteur de la somme justifiée de 4050 € brut au cours de l'année 2005, il apparaît que la salariée appelante a été remplie de ses droits selon bulletin de salaire du mois de janvier 2006 mentionnant une régularisation au titre de l'année 2005 de 8035, 18 € brut ; que par suite, en tout état de cause, l'appelante a été remplie de ses droits et ne peut rien réclamer pour l'année 2005. ALORS QUE la cassation à intervenir sur les moyens précédents, dont il résultera que le versement des primes d'ancienneté n'était pas indu, entraînera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt du chef de la compensation ordonnée, en application de l'article 624 du Code ET ALORS QUE la compensation salariale est soumise à des conditions d'ordre public et est de toute façon limitée à la fraction saisissable du salaire en application de l'article L 3252-2 du Code du travail ; que Madame X... a soutenu que son salaire avait fait l'objet de retenues illicites lors du versement par l'employeur de la prime d'ancienneté ; que pour rejeter la demande de rappel de salaire pour l'année 2005 de Madame X..., la Cour d'appel s'est contentée d'affirmer que compte tenu des versements effectués indûment par l'employeur au titre de la prime d'ancienneté, il apparaît que la salariée a été remplie de ses droits ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si les conditions légales d'ordre public de la compensation étaient remplies, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3251-1 et L. 3252-2 du Code du travail, ensemble l'article 1289 du Code civil. Moyens produits, au pourvoi incident, par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour les sociétés Groupe Languedoc mutualité et Cliniques mutualités Catalanes PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société LANGUEDOC MUTUALITE à payer à Madame X... la somme de 21 536 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période de janvier à août 2011, outre celle de 2 153 € bruts à titre de congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE : « Le contrat d'exercice salarié à effet au 1er septembre 204 contient les dispositions suivantes figurant à l'article IX " rémunération " : " 1°) Madame Chantal X... percevra une rémunération mensuelle brute proportionnelle aux actes qu'elle aura effectués personnellement, selon la valeur de l'acte fixée par la Nomenclature en vigueur et sur le montant hors nomenclature. Le pourcentage applicable à son activité est fixée à :-27 % sur les soins,-22 % sur les prothèses. Cette rémunération est convenu compte tenu de la nature des attributions confiées au praticien et reste indépendante du temps qu'elle consacre réellement à celles-ci. La rémunération fixée ci-dessus englobe, de convention expresse entre les parties, l'indemnisation de l'ensemble des jours fériés légaux non travaillés par le praticien. 2°) A compter du 1er septembre 2004 et jusqu'à la date anniversaire des soixante deux (62) ans de Madame Chantal X..., soit le 25 octobre 2010 inclus, madame Chantal X... percevra une rémunération brute annuelle garantie minimale de cinquante quatre mille (54. 000) euros. Cette rémunération sera servie sur 12 mois, soit un montant brut mensuel de quatre mille cinq cent (4500) euros. Au cas où la rémunération résultant du calcul basé sur les pourcentages indiqués au deuxième alinéa du paragraphe n° 1 du présent article serait supérieure au minimum annuel garanti de 54. 000 euros, il sera procédé avec la paie du mois de janvier de l'année suivante, à la régularisation positive correspondante. 3°) Passée la date du 25 octobre 2010 inclus, la rémunération de madame Chantal X... sera à nouveau calculée selon les modalités strictement identiques à celles prévues au paragraphe 1° du présent article, soit exclusivement en fonction de son activité et selon les mêmes critères et pourcentages que ceux prévus au dit premier paragraphe du présent article " (¿) En ce qui concerne l'année 2011, il apparaît que l'employeur a continué à appliquer les dispositions du 2° de l'article IX du contrat de travail, au lieu des dispositions des 1° et 3° dudit article ; par suite, compte tenu des « chiffres d'affaires » réalisés par la salariée pour les mois de janvier à août 2011 visés dans ses écritures, il y a lieu de faire droit à sa demande de rappel de salaire à hauteur de la somme réclamée de 21 536 ¿ bruts, outre les congés payés afférents » ; ALORS QUE les juges doivent répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'article 9 de l'avenant du 30 juin 2004 au contrat de travail du 14 mai 2004 (production) prévoyait : que la salariée serait rémunérée proportionnellement aux actes qu'elle accomplissait (1°), puis qu'à compter du 1er septembre 2004 et jusqu'à la date anniversaire de ses 62 ans, soit le 25 octobre 2010, elle percevrait une rémunération brute annuelle garantie minimale de 54 000 €, servie sur 12 mois, soit 4500 € par mois (2°), et enfin que pour la période postérieure, les modalités de paiement du 1° s'appliqueraient à nouveau (3°) ; que l'exposante faisait valoir à cet égard que si le retour aux modalités de paiement prévues par le 1° de l'article 9 du contrat n'était pas intervenu conformément au 3° du même article, c'était en raison d'une demande expresse de la salariée, celle-ci ayant manifesté sa préférence pour le maintien des conditions de paiements du 2° (conclusions d'appel de l'exposante, p. 15 et 16), ce qui ressortait de la propre correspondance de la salariée (cf. productions) ; que la cour d'appel, pour faire droit à la demande de la salariée relative à l'année 2011, s'est cependant bornée à relever que l'employeur avait continué à faire application des dispositions du 2° de l'article 9 du contrat de travail, sans répondre aucunement à ce chef de conclusions décisif de l'employeur ; qu'en se déterminant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné à la société LANGUEDOC MUTUALITE de délivrer à Madame X... des bulletins de paie rectifiés ensuite de la condamnation de LANGUEDOC MUTUALITE au paiement de la somme de 21 536 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période de janvier à août 2011, outre celle de 2 153 € bruts à titre de congés payés afférents ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur la base du premier moyen entraînera, par voie de conséquence nécessaire, la cassation du chef de dispositif de l'arrêt ayant condamné LANGUEDOC MUTUALITE à délivrer des bulletins de salaires rectifiés, ce par application de l'article 625 du code de procédure civile.