Cour d'appel, 15 septembre 2023. 19/08410

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-3 ARRÊT AU FOND DU 15 SEPTEMBRE 2023 N°2023/ 145 RG 19/08410 N° Portalis DBVB-V-B7D-BEKJB SAS LABORATOIRE DE TECHNOLOGIE APPLIQUEE A LA SANTE (LDTAS) C/ [G] [D] Copie exécutoire délivrée le 15 Septembre 2023 à : - Me Françoise BOULAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE V352 - Me Cédric MAS, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 26 Avril 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 16/02212. APPELANTE SAS LABORATOIRE DE TECHNOLOGIE APPLIQUEE A LA SANTE (LDTAS), demeurant [Adresse 2] représentée par Me Françoise BOULAN de la SELARL BOULAN-CHERFILS-IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Jean-baptiste LE JARIEL, avocat au barreau de LYON INTIME Monsieur [G] [D], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Cédric MAS, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Mai 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, et Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant, chargées du rapport. Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Madame Isabelle MARTI, Président de Chambre suppléant Greffier lors des débats : Madame Florence ALLEMANN-FAGNI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2023. ARRÊT CONTRADICTOIRE Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Septembre 2023. Signé par Madame Pascale MARTIN, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. * * * * * * * * * * FAITS- PROCEDURE-PRETENTIONS DES PARTIES La société Laboratoire de Technologie Appliquée à la Santé dite LDTAS exploite sous l'enseigne Apotecnia et la marque Apoteka, une activité de distribution de dispositifs médicaux à usage des professionnels de santé. Elle a été rachetée en janvier 2015 par le groupe [F] Medicare. M. [G] [D] a été embauché par la société le 8 février 2011 en qualité de responsable logistique et service clients, statut cadre niveau VIII échelon 2, de la convention collective du commerce de gros. Le 26 février 2016, le salarié a été élu délégué du personnel suppléant du collège des cadres. A compter du 15 septembre 2016, le contrat de travail a été suspendu par un arrêt pour maladie. Le salarié a saisi selon requête du 19 septembre 2016 le conseil de prud'hommes de Marseille, aux fins notamment de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail, et obtenir diverses indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, harcèlement moral et violation du statut protégé. Selon jugement du 26 avril 2019, le conseil de prud'hommes a statué comme suit : « Retient la résolution du contrat de travail exprimée lors de la saisine du conseil. Prononce l'annulation de l'avertissement du 26 août 2016. Condamne la société LDTAS a réglé à monsieur [D] [G] les sommes suivantes : - 70 400 euros au titre d'indemnités pour nullité du licenciement, - 1 000 euros au titre d'indemnités pour sanction abusive, - 13 200 euros au titre d'indemnités pour harcèlement moral, - 13 200 euros au titre du préavis, - 1 320 euros d'indemnités de congés payés sur préavis, - 132 000 euros au titre d'indemnités pour violation du statut de salarié protégé, - 4 913,10 euros au titre d'indemnités légale d licenciement, - 1 000 euros au titre de l'article 700 du cpc. Déboute le demandeur de ses autres demandes. Déboute le défendeur de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700.» Le conseil de la société a interjeté appel par déclaration du 23 mai 2019. Aux termes de ses dernières conclusions transmises au greffe par voie électronique le 17 janvier 2020, la société demande à la cour de : « réformer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de MARSEILLE, en date du 26 avril 2019, en ce qu'il a fait droit aux demandes de Monsieur [D] ; statuant à nouveau ; - à titre principal, constater, dire et juger que la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, formée par Monsieur [D] est dépourvue d'objet ; constater, dire et juger que Monsieur [D] forme pour la première fois devant la Juridiction de céans une demande de prise d'acte ; en conséquence, dire et juger irrecevables la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, et celles en résultant, formées par Monsieur [D] ; dire et juger irrecevables la demande de prise d'acte de son contrat de travail, et celles en résultant, formées par Monsieur [D] ; déclarer irrecevable l'appel incident de Monsieur [D] tendant à la réformation du jugement en ce qu'il a 'retenu la résolution judiciaire du contrat de travail' ; - à titre subsidiaire, constater, dire et juger que les demandes formées par Monsieur [G] [D] sont mal fondées ; en conséquence, débouter Monsieur [G] [D] de ses demandes et prétentions ; condamner Monsieur [G] [D] au paiement de la somme de 1.000€ en application de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de Maître Françoise BOULAN, membre de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, Avocats associés, aux offres de droit. Dans ses dernières écritures transmises au greffe par voie électronique le 21 octobre 2019, M.[D] demande à la cour de : «Dire et juger Monsieur [G] [D] recevable et bien fondé en ses demandes et en son appel incident, Constater le harcèlement moral subi par Monsieur [G] [D] en raison des agissements de la société LDTAS, Constater les manquements de la société LDTAS au titre du défaut de respect de l'obligation de reclassement et de paiement des salaires, Constater le défaut de maintien de salaire de Monsieur [G] [D] pendant son arrét maladie Dire et juger que ces agissements constituent une discrimination et une violation des obligation issues du contrat de travail par la société LDTAS envers Monsieur [G] [D] en raison de son état de santé et du harcèlement moral qu'il a subi, Dire et juger que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de Monsieur [G] [D] est aux torts exclusifs de la société LDTAS, Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu la résolution judiciaire du contrat de travail, Statuant a nouveau, Voir dire et juger la rupture du contrat de travail de Monsieur [G] [D] aux torts exclusifs de la société LDTAS en raison des manquements invoqués tant au titre de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail en date du 19 septembre 2016 qu'au titre de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, Confirmer le jugement entrepris sur les dispositions suivantes : Constater l'exécution fautive du contrat de travail par la Société LDTAS, Dire et juger que la rupture du contrat aux torts exclusifs de la société LDTAS produit les effets d'un licenciement nul, Condamner la Société LDTAS au paiement des sommes suivantes à Monsieur [G] [D] : - 70.400 € au titre de l'indemnité pour licenciement nul, - 13.200 € au titre du préavis, - 1 320 € au titre des congés payés sur préavis, - 132 000 € à titre de dommages et intéréts pour violation du statut de salarié protégé Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a réduit les quantums des demandes suivantes ou débouté Monsieur [D] au titre des indemnités de licenciement, indemnité pour sanction abusive, indemnités pour harcèlement moral, indemnités complémentaires de prévoyance non versées, et au titre de reliquat de la prime du second semestre 2015/2016, Statuant à nouveau sur ces demandes : Condamner la Société LDTAS au paiement des sommes suivantes à Monsieur [G] [D] : - 8.076,90 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - 5 000 € à titre de dommages et intéréts pour sanction abusive, - 26 400 € à titre de dommages et intéréts pour harcèlement moral, - 664,56 euros nets au titre des indemnités complémentaires de prévoyance non versées, - 868,89 euros au titre du reliquat de la prime du second semestre 2015/2016, En tout état de cause, Condamner la société LDTAS au paiement de la somme de 5.000 € au titre des dispositions de l'article 700 du CPC, Condamner la société LDTAS au paiement des entiers dépens.» Pour l'exposé plus détaillé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions des parties sus-visées. MOTIFS DE L'ARRÊT Sur la procédure Il résulte des éléments produits aux débats que postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes, le salarié a été déclaré inapte par la médecine du travail le 15 mai 2018 et que l'employeur a initié une procédure de licenciement, obtenant l'autorisation de l'inspecteur du travail le 2 novembre 2018. Or, avant cette décision, le salarié avait envoyé une lettre de prise d'acte reçue par la société le 29 octobre 2018 et dès lors, le Ministre du travail a, par décision du 13 mars 2009, annulé l'autorisation de licenciement, qui n'avait plus d'objet. Le conseil de prud'hommes de Marseille, bien que saisi par la société d'une demande d'irrecevabilité de la demande de résiliation judiciaire et informé par une note en délibéré de la décision ministérielle, a cependant statué sur cette seule demande. Sur les fins de non recevoir soulevées par la société Au visa des articles 5 et 564 du code de procédure civile, la société fait valoir que M.[D] ne peut solliciter pour la première fois devant la cour qu'il soit pris acte de la rupture du contrat de travail, estimant que les deux actions ne produisent pas les mêmes effets et que les faits invoqués sont différents. Elle soutient que l'appel incident du salarié visant à infirmer la décision en ce qu'elle a retenu la résolution judiciaire du contrat de travail n'est pas recevable puisque le jugement est conforme aux conclusions prises par M.[D]. Le salarié estime que le conseil de prud'hommes aurait dû se saisir de l'intégralité du litige et statuer sur sa prise d'acte et au visa des articles 546 et 561 indique qu'il a intérêt à opérer appel incident puisque l'intégralité de ses demandes n'ont pas été satisfaites. Il souligne que les deux actions tendent aux mêmes fins. La cour relève que la demande visant à la résiliation judiciaire du contrat de travail n'avait plus d'objet lors des débats devant le conseil de prud'hommes et qu'il appartenait au salarié de modifier ses demandes en conséquence de sa prise d'acte très antérieure à ceux-ci, ce qu'il n'a pas fait. Dès lors, il ne saurait solliciter l'infirmation du jugement en ce qu'il a retenu la résolution judiciaire, le jugement ne pouvant lui causer grief puisque conforme à ses prétentions, de sorte que son appel incident sur ce seul point, est irrecevable. Dans la mesure où la rupture du contrat de travail est intervenue à l'initiative du salarié en cours de procédure, la demande en résiliation judiciaire n'était pas irrecevable mais dépourvue d'objet et en conséquence, au titre de l'effet dévolutif, la cour se doit de statuer sur les manquements reprochés par le salarié tant au titre de la résiliation judiciaire qu'au titre de la prise d'acte, la demande tendant aux mêmes fins, soit une rupture aux torts de l'employeur. En conséquence la fin de non recevoir doit être rejetée. Sur le bien-fondé de la prise d'acte Lorsqu'un salarié titulaire d'un mandat électif ou de représentation prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit, soit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur lorsque les faits la justifiaient, soit, dans le cas contraire, les effets d'une démission. 1-Sur les manquements reprochés L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige ; le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit. En l'espèce, dans sa lettre de prise d'acte du 26 octobre 2018, M.[D] dénonçait depuis l'arrivée de Mme [K], directrice générale et M. [N] [O], directeur délégué aux opérations, une mise sous pression inacceptable ayant porté atteinte à ses conditions de travail et à son état de santé, ces agissements l'ayant amené à saisir le conseil de prud'hommes. Il invoquait également une longueur dans le délai de la procédure aux fins de reclassement, des manquements dans le versement des salaires. Il considérait que les agissements fautifs et vexatoires relèvent de la discrimination. Il indiquait enfin, depuis son retour dans les effectifs le 3 mai 2018, subir une pression croissante et continue de la part de la direction via les manquements et retards qui se multiplient. Aux termes de ses écritures, M.[D] invoque des faits de harcèlement moral, un manquement aux obligations en matière de prévoyance, un défaut de versement intégral de la prime du 2d semestre 2015/2016 mais aussi l'attitude vexatoire et dénigrante de l'employeur pendant la procédure d'inaptitude, des faits de discrimination ; il lui reproche également un manque de diligences dans la procédure de reclassement. a) sur le harcèlement moral Selon l'article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. En vertu de l'article L1154-1 du même code, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Le salarié se plaint d'attaques injustifiées de la part de sa hiérarchie, le plus souvent aux yeux de ses collaborateurs, par l'envoi de nombreux mails par les membres de la direction M. [O] et Mme [K], la convocation d'une réunion avec pour ordre du jour «identification des dysfonctionnements» sans le consulter au préalable, considérant avoir été la cible d'une véritable politique de dénigrement de la part de ses nouveaux supérieurs hiérarchiques, ces derniers multipliant les reproches et les remises en cause personnelles en déformant souvent la réalité des faits pour tenter de les justifier. Il précise que ce harcèlement moral s'est amplifié de semaine en semaine jusqu'à l'avertissement du mois d'août. Il produit notamment les pièces suivantes : mail de Mme [P] [K] du 29/02/2016 sur un questionnaire, se concluant par «Je ne suis pas satisfaite de cette façon de travailler tant sur la forme, le fond et la méthode» (28) - une convocation adressée par Mme [K] et M.[R] le 17/03/2016 pour une réunion logistique le 22/03/2016 avec l'ordre du jour suivant : répartition des tâches par personne, le plan d'action en cours, l'identification des dysfonctionnements, les points à améliorer, et un compte-rendu de réunion du 06/04/2016 sur le plan d'action ADV( 37) - échange de mails avec Mme [K] au sujet du plan d'action 2016, du 22 et 29 mars 2016, dans lequel la directrice stratégie indique : «Les plans d'actions ADV et logistique que je vous ai demandé hier en présence de [J] ne sont en aucun cas des plans d'action (1 page et demie pour manager deux services). Aucun délai n'apparaît, aucun indicateur de suvi et les personnes concernées par les sujets ne sont pas citées. Je ne vois pas comment vous pouvez manager sans avoir formalisé un plan d'actions pour apporter de la visibilité à vos équipes. Si la communication que j'ai pu constater en présence de vos équipes est aussi défaillante, c'est par le manque de clarté des informations données par vous même (...)» (31), - échange de mails avec Mme [K] des 31/03 et 01/04/2016 sur l'étude balloon se terminant par «Merci de comprendre la nuance de votre métier» ( 29) - autres échanges de mails du 4 au 14/07/2016 avec M. [O] concernant une facture Adobe : «En tant que gestionnaire informatique vous devriez avoir l'ensemble de ces informations, je ne vois pas pourquoi [U] devrait finaliser votre job. Merci de faire en sorte de terminer ce que vous avez commencé, d'aller jusqu'au bout de vos actions (...)»( 34), du 19 juillet 2016 : «(...) La fonction d'un responsable logistique est d'optimiser et de rationaliser les flux dynamiques et statiques qui lui sont confiés. J'attends de votre part que vous me proposiez un plan d'action afin de rationaliser ces flux et stocks sans valeur ajoutée.»(35), un mail du 29/07/2016 de M. [O] concernant des contrats : «Je m'inquiète vraiment de votre gestion des prestataires qui n'est claire que pour vous. Et puisque vous êtes en congés, personne n'est en mesure de me donner des informations. Le principe de votre Mission est de coordonner, d'animer des équipes autour d le'information et de faire savoir ...Je constate qu'à ce jour ce n'est pas ni fiable, ni réactif , ni efficient. Dois-je vous rappeler vous qui avez une formation en logistique, que ce sont là les 3 piliers de votre métier.» et la réponse de M.[D], donnant le 29/07/2016, à son retour de vacances des explications, précisant « je ne peux qu'être surpris d'être à nouveau blâmé pour un sujet qui ne me concernait pas. Il est important d'éclaircir la confiance et la considération que vous me portez, car ce sont des éléments essentiels pour préserver une qualité de travail et mon équilibre. Je renouvelle encore une fois tout mon engagement à travailler pour APOKELIS.» (10), - mail du 21/07/2016 de Mme [B] responsable des approvisionnements sollicitant le salarié sur un comparatif gants d'examen et s'excusant auprès de M.[D] en précisant «[P] m'a expressément demandé de te faire ce mail et [N] en copie.»(38 et 89), - mails relatifs à la perte du client [S] (41-42-43) du 29/07/2016 de Mme [K] : « Je suis atterrée par les dysfonctionnements successifs sur les domaines d'intervention qui vous concernent. (.. ..) On peut supposer comme très souvent que les actions n"avaient pas été coordonnées et anticipées ' (...) D'après [H], avant votre départ en congés, vous n'avez fait aucune transmission sur les dossiers qui relèvent de votre responsabilité (...)». - autres échanges de mails concernant des gants d'examen des 22/08/2016 : Mme [K] «Pensez-vous qu'un directeur général doit chercher des informations sur un serveur sans transmission de votre part»(9-36) et les réponses dans le texte du salarié, de M. [O] le 23/08/2016 : «N'INVERSEZ pas les rôles [G], nous attendons de votre part que vous puissiez répondre de façon efficiente , réactives et fiable aux demandes émise par votre direction» et infine «Vous signez vos emails Supply Chain Manager, votre formation initiale ainsi que votre parcours (j'attends toujours de votre part les copies de vos diplômes et dernier certificat de travail) laissent entendre que vous devriez de façon proactive, méthodologique nous transmettre vos analyses, diagnostics et recommandations qui sont également des prérequis de votre fiche de poste.» (39), - un mail de M. [O] du 23/08/2016 suite à un questionnement de Mme [B] sur un container du fournisseur Curas : « Décidemment je m'interroge sur votre gestion des problématiques liées à la Supply Chain...Comment un professionnel avec 5 années d'expérience chez CMA-CGM, une spécialisation en Maritime, accepte de travailler pour des montants et volumes aussi importants en EXM.! Avez-vous au moins donné des instructions, des objectifs ou planifié une formation à [H] dans ce domaine '(...) Ici je constate que [H] va à la pêche aux infos pour un container prêt à partir !! Ici je constate que vous déléguiez vos savoirs faire vers votre Directeur de site (...)», rappelant au salarié la mission du responsable logistique et les compétences : grande rigueur et capacité à contrôler les informations, capacité à planifier, expertise logistique, et un mail du même jour de Mme [K] : «Encore une fois, je suis étonnée quant à la rédaction des mails faite à la Direction Générale tant sur la forme que sur le fond. Ces insinuations de ne pas être au courant (ex: je vais à la pêche aux informations) car la Direction Générale ne tient soi-disant pas informés ses collaborateurs doivent cesser. Arrêtez vos sous-entendus pour justifier ce que vous ne faites pas. » (3) - l'avertissement du 26/08/2016 en lien avec le choix d'un incoterm pertinent pour l'entreprise pour ce container, reprochant à M.[D] un manque de rigueur à caractère répétitif constituant un manquement à ses obligations contractuelles et entravant le bon fonctionnement de l'entreprise et son image (pièce 4) - un échange de mails des 30 et 31/08/2016 concernant la panne d'un serveur informatique, le salarié considérant que le mail de M.[O] dramatise à l'excès un problème pour l'accabler une nouvelle fois de reproches infondés (8), - un mail du salarié du 31/08/2016, se plaignant de la multiplication des écrits le mettant en cause, d'une pression permanente, d'un dénigrement systématique même sur des dossiers où il n'est pas intervenu, demandant que cela cesse, exprimant sa motivation pour participer à la réussite de l'entreprise et souhaitant une rencontre pour régler une situation qui ne peut durer (44), - mail de M. [Y] [F] du 02/09/2016 adressé à M.[D], suite aux derniers échanges de courriels, demandant à ce dernier de ne plus avoir ce ton comminatoire envers ses supérieurs hiérarchiques, estimant inadmissible qu'il leur donne des ordres, soulignant « vous pouvez très bien ne pas être d'accord avec vos dirigeants ; vous pouvez cependant l'exprimer sans pour autant employer le ton qui est le vôtre actuellement. »(6), - des organigrammes ( 59-60-61-62), - deux revues de direction annuelle sur les années 2015 et 2016 (24-25), - des éléments médicaux : ses arrêts de travail et des ordonnances (22), l'avis de la médecine du travail d'inaptitude temporaire du 13/09/2016 (20) et un extrait du dossier médical : copie noircie illisible (21) - un courrier d'observations de l'inspection du travail du 16/02/2017 suite à une réunion pour faire le point sur le fonctionnement des IRP et le climat social tendu au sein de votre entreprise, générateur de risques psycho-sociaux (pièce 19) relevant une incertitude pesant sur l'entreprise et les salariés pour le site d'[Localité 3], des départs actés de la ligne hiérarchique précédente et des postes administratifs supprimés et transférés au siège du groupe. Le salarié présente ainsi des faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre. La société fait valoir que l'envoi de 15 courriers sur six mois soit 2 par mois en moyenne ne peut constituer des faits de harcèlement, expliquant que la période considérée correspond à la prise de fonctions en début d'année 2016 de la directrice générale et à compter du 4 juillet 2016 de M. [O], légitimant leurs interventions afin de comprendre le rôle de chacun et ce d'autant que leur principal fournisseur venait de signifier la fin de la relation commerciale. Elle souligne qu'après la période de congés de M.[D] en juillet, M. [O] a pris le soin de rencontrer le salarié le 17 août avant de lui fixer des objectifs à atteindre en fonction du plan d'action présenté la veille par ce dernier, pour assurer la fiabilité et la sécurité nécessaire aux trois secteurs dont M.[D] avait la charge : service clients, logistique et informatique. Elle dénie le caractère offensant du ton employé dans les mails. Elle conteste avoir souhaité le départ de M.[D], relevant qu'en dépit des insuffisances remarquées lors de l'entretien, un plan d'action avec des objectifs avait été défini, démontrant la volonté de l'employeur de voir M.[D] progresser et poursuivre ses fonctions. Elle rappelle que le salarié a bénéficié d'une évolution de ses fonctions et de sa rémunération au cours de sa présence dans l'entreprise, circonstances incompatibles avec des faits de harcèlement. Elle explique avoir souhaité obtenir de la part de M.[D] un travail correspondant à ses attributions, à ses responsabilités et à la rémunération consentie, ce dernier exerçant des fonctions essentielles au sein de l'entreprise comme ayant près de la moitié du personnel sous sa responsabilité. Elle produit les documents suivants : - les échanges de mails de février à août 2016 identiques à ceux produits par le salarié (pièces 33 à 43), - les mails relatifs à la panne informatique du 30/08/2016 (45) - le rappel fait au salarié par M. [F] le 2/09/2016 de ne pas employer un ton comminatoire à l'égard des dirigeants (46) - un rapport d'entretien entre M.[O] et M.[D] du 17 août 2016 rappelant les missions confiées à ce dernier par l'ancienne direction générale, son parcours professionnel et relevant « M.[D] n'a pas le sens des priorités, il ne semble pas toujours conscient des enjeux et des actions à mettre en 'uvre. (...) n'a pas la rigueur que requiert son poste. Il n'a pas de méthodologie, travaille sans objectif et n'a pas mis en place les outils lui permettant de piloter, d'animer, de manager et d'améliorer les processus dont il a la charge. (...) n'a mis en place aucun outil de planification. » (7) - une relance de Mme [K] du 10 mai 2016 concernant le plan ADV suite aux remarques faites le 2 mai (11), un échange du 12 juillet 2016 concernant le dossier [W] (12), une demande de M. [O] au salarié par mail du 22/08/2016, une analyse sur tableur pour la mise en concurrence des fournisseurs (13), un échange concernant le service approvisionnement (14), - un entretien effectué le 11/03/2015 par M. [R], directeur général délégué aux opérations en présence de Mme [P] [K], avec une salariée se plaignant de harcèlement de la part de son supérieur hiérarchique M.[D] et M. [A], avec audition d'autres salarié(e)s relatant davantage des propos déplacés, misogynes (15) - l'organigramme du 07/07/2016 où M.[D] figure comme gestionnaire du service d'information (23) - divers mails échangés entre M. [R] et le salarié du 18/12/2015 au 02/03/2016 démontrant qu'il était en charge des problèmes et services informatiques (24). La cour relève que les mails produits aux débats sont intervenus sur une courte période, certes de reprise en main de l'entreprise par une nouvelle direction, avec de nouvelles exigences mais que contrairement à ce que soutient la société, le ton employé notamment par la directrice générale est virulent, rabaissant, inutilement blessant, le tout aboutissant à une remise en cause complète du travail du salarié, alors que M.[D] d'une part, démontre qu'il n'avait pas reçu précédemment de sanctions pendant 5 ans, le service logistique étant présenté dans les revues de la société comme un point fort et maintenant un niveau de qualité, et d'autre part, a répondu de façon mesurée sauf fin août après la délivrance de l'avertissement. Cette sanction ne peut être maintenue, en l'état des explications du salarié, le choix de l'incoterm ne relevant pas de sa compétence et celui utilisé s'étant avéré finalement plus protecteur pour l'entreprise, et aucune faute n'étant démontrée de sorte que le jugement doit être confirmé sur ce point. Le salarié ne justifie pas d'un préjudice plus ample pour solliciter une somme supplémentaire à titre de dommages et intérêts. Le salarié démontre aussi que pour certains reproches qui lui ont été adressés, notamment quant à la perte du client [S], son service n'était pas en cause et qu'il s'agit de la résultante d'un problème commercial et quant à l'informatique, il ressort des organigrammes produits que ces tâches avaient été ajoutées à celles déjà confiées à M.[D] et qu'il n'était chargé que de la coordination ; en tout état de cause, il justifie avoir réglé l'incident survenu fin août. L'accumulation des reproches et propos blessants sur une très brève période, avec délivrance d'un avertissement infondé constitue des faits répétés de harcèlement moral qui ont eu pour effet une dégradation des conditions de travail et de la santé du salarié, l'ayant amené dès début septembre à consulter la médecine du travail, laquelle a constaté de façon objective une inaptitude temporaire à continuer à son poste. Le harcèlement moral est ainsi caractérisé et l'employeur échoue à démontrer que les faits matériellement présentés par M.[D] sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Compte tenu des circonstances du harcèlement subi, de sa durée, et des conséquences dommageables qu'il a eu pour M.[D] telles qu'elles ressortent des pièces et des explications fournies et notamment des arrêts pour maladie ayant abouti à une inaptitude définitive, le préjudice en résultant pour le salarié doit être réparé par l'allocation de la somme de 8 000 euros à titre de dommages-intérêts. Le jugement est infirmé sur ce point. b) sur les autres manquements Le salarié indique avoir été contraint de relancer son employeur en février puis mars 2017, en l'absence de versement fait au titre du maintien de salaire pour la période du 10/01 au 20/03/2017, pour finalement ne recevoir qu'en avril 2017, les sommes dues. Il signale avoir dû attendre le mois de décembre 2017 pour recevoir le versement correspondant à la période du 8/06 au 15/06/2017. Il fait état d'un calcul incorrect quant à l'exonération de cotisations sociales sur le versement de décembre 2017, pour un reliquat dû de 1 794,31 euros nets, l'ayant contraint à solliciter à nouveau son employeur par lettre recommandée du 15 janvier 2018 pour une régularisation obtenue au mois de mars 2018. Ainsi que l'a relevé à juste titre le conseil de prud'hommes, M.[D] ne fait état que de retard et n'établit pas l'existence d'un reliquat de 664,56 euros visé au dispositif de ses écritures mais n'ayant fait l'objet d'aucune mention au titre de la discussion, de sorte que sa demande en paiement réitérée en cause d'appel doit être rejetée. S'agissant du défaut de paiement intégral de la prime du second semestre 2015/2016, le salarié sollicite un reliquat de 868,89 euros dans le dispositif de ses écritures mais n'explicite pas ce montant au titre de la discussion. En tout état de cause, il résulte des pièces produites par M.[D] et la société (74-75), que cette dernière après avoir discuté le bien fondé de la réclamation du salarié, a finalement réglé à ce dernier les sommes réclamées au mois de mars 2018, de sorte que la demande en paiement doit être rejetée. Dans la mesure où le salarié indique que pour ces deux manquements, une régularisation est intervenue en mars 2018 soit plus de six mois avant sa prise d'acte, ils ne peuvent être retenus comme suffisamment graves pour justifier une rupture à l'initiative du salarié. Toutefois ces retards de salaire et atermoiements concernant le règlement de la prime font suite aux faits de harcèlement moral lesquels étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, étant précisé qu'il n'est pas démontré de discrimination syndicale. 2- Sur les conséquences de la prise d'acte En application de l'article L.1152-3 du code du travail, la rupture intervenue dans ce contexte de harcèlement moral produit les effets d'un licenciement nul prononcé en violation du statut protecteur. Il en résulte que l'indemnité due à ce titre est une indemnité forfaitaire égale aux salaires que le salarié aurait dû percevoir jusqu'à la fin de la protection en cours, sans qu'il y ait lieu à déduction des salaires d'activité et des revenus de remplacement. A ce titre, M.[D] demande une somme équivalente à 30 mois et le conseil de prud'hommes a fait droit à sa demande. Cependant, il y a lieu de constater que la prise d'acte étant intervenue selon lettre du 26 octobre 2018 et le mandat expirant le 26 février 2020, M.[D] bénéficiant du statut protecteur pendant six mois au-delà de cette date, n'est en droit d'obtenir qu'une indemnité à hauteur de 22 mois soit 96 800 euros. Par ailleurs, le salarié protégé victime d'un licenciement nul, et qui ne demande pas sa réintégration, a droit, en toute hypothèse, en plus des indemnités de rupture, à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à six mois de salaire. Il convient de faire droit à la demande concernant l'indemnité compensatrice de préavis dont le montant n'est pas autrement discuté par la société. S'agissant de l'indemnité conventionnelle de licenciement, le calcul fait par le salarié à la fois quant au salaire de référence à retenir à hauteur de 4 808 euros et au nombre d'années à prendre en compte soit 5 ans n'est pas contredit par l'appelante. Cependant, il n'est pas conforme à l'article 4 (et non 3) de l'avenant I relatif aux cadres, de la convention collective applicable, qui n'a prévu que des années entières. En conséquence, le jugement doit être infirmé et la société condamnée à payer la somme de 7 212 euros. Le salarié ne présente aucun élément concernant sa situation personnelle et professionnelle postérieurement à la rupture, de sorte que le préjudice subi au titre du licenciement illicite doit, par infirmation de la décision, être fixé à la somme de 45 000 euros. Sur les frais et dépens L'appelante succombant au principal doit s'acquitter des dépens de l'entière procédure, être déboutée de sa demande faite sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à ce titre, payer à M.[D] la somme globale de 3 000 euros. PAR CES MOTIFS La Cour, Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, en matière prud'homale, Déclare irrecevable l'appel de M.[D] visant à l'infirmation du jugement en ce qu'il a retenu la résolution judiciaire du contrat de travail, Dit que la demande de résiliation judiciaire n'avait plus d'objet à la date des débats devant le conseil de prud'hommes, Déboute la société LDTAS de sa fin de non recevoir concernant la prise d'acte, Infirme le jugement SAUF dans ses dispositions relatives à l'annulation de l'avertissement du 26/08/2016 et à l'octroi de la somme de 1 000 euros de dommages et intérêts à ce titre, Statuant à nouveau des chefs infirmés et Y ajoutant, Dit la prise d'acte faite par lettre recommandée du 26/10/2018, bien fondée, Dit le harcèlement moral caractérisé, Dit que la rupture produit les effets d'un licenciement nul, Condamne la société Laboratoire de Technologie Appliquée à la Santé dite LDTAS à payer à M.[G] [D], les sommes suivantes : - 13 200 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 1 320 euros au titre des congés payés afférents, - 7 212 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, - 8 000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral, - 45 000 euros au titre de l'indemnisation pour licenciement nul, - 96 800 euros à titre d'indemnité pour violation du statut protégé, - 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute M.[D] du surplus de ses demandes, Condamne la société Laboratoire de Technologie Appliquée à la Santé dite LDTAS aux dépens de 1ère instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT