Cour de cassation, 07 décembre 2016. 15-14.571

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 7 décembre 2016 Rejet M. CHAUVET, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 2281 F-D Pourvoi n° Y 15-14.571 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. [J] [N], domicilié [Adresse 2], contre l'arrêt rendu le 22 janvier 2015 par la cour d'appel de Grenoble (chambre sociale, section B), dans le litige l'opposant à la société Coopérative Crédit agricole Sud Rhône-Alpes, dont le siège est [Adresse 1], défenderesse à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 8 novembre 2016, où étaient présents : M. Chauvet, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Le Corre, conseiller référendaire rapporteur, Mme Slove, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Le Corre, conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. [N], de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Coopérative Crédit agricole Sud Rhône-Alpes, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Grenoble, 22 janvier 2015), que M. [N], engagé le 1er juillet 1973 par la société Crédit agricole Sud Rhône-Alpes et devenu chargé de clientèle en 1992, a exercé différentes fonctions de représentation du personnel à compter de 1996 ; que s'estimant victime de discrimination syndicale, il a saisi la juridiction prud'homale le 15 novembre 2010 pour obtenir le paiement de dommages-intérêts à ce titre, un rappel de salaires après attribution du statut de cadre et la résiliation judiciaire de son contrat de travail; qu'il a pris acte de la rupture de son contrat le 16 mars 2012 ; Sur le premier moyen et les première et troisième branches du second moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens annexés, qui ne sont manifestement pas susceptibles d'entraîner la cassation ; Sur le second moyen, pris en sa deuxième branche : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que sa prise d'acte de la rupture du 16 mars 2012 produit les effets d'une démission et partant, de le débouter de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer diverses sommes au titre de la violation de son statut protecteur et de la rupture de son contrat de travail alors, selon le moyen, qu'ayant retenu, peu important l'exécution du préavis, que le salarié ne figure plus dans le planning électronique de l'agence, ni dans l'agenda, ni dans l'organigramme et que l'employeur ne justifie pas la diminution de la prime en sorte que le salarié a été victime d'une discrimination, tout en estimant que ces seuls faits de discriminations n'avaient pas un caractère de gravité suffisant pour empêcher la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ; Mais attendu qu'ayant relevé que le salarié avait pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 16 mars 2012 et retenu que les seuls faits de discrimination syndicale établis n'avaient pas un caractère de gravité suffisant pour empêcher la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. [N] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept décembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. [N]. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 8.000 €, la condamnation de l'employeur au titre des dommages et intérêts du fait de la discrimination syndicale et partant d'AVOIR débouté Monsieur [N] de sa demande de reconstitution de carrière par l'attribution du statut cadre depuis janvier 1996 avec régularisation des cotisations de retraite et de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 363 210 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice financier subi, AUX MOTIFS QUE sur la discrimination syndicale, l'employeur ne doit prendre aucune mesure discriminatoire contre un salarié en raison de son appartenance syndicale ou de son activité syndicale ; que selon l'article L 2141-5 du code du travail il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; que le salarié qui estime être victime d'une discrimination syndicale doit présenter au juge des éléments de fait, des indices laissant supposer son existence ; qu'il revient ensuite à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'un mandat syndical ; que lorsqu'un salarié s'estimant victime d'une discrimination syndicale présente plusieurs faits à l'appui de ses prétentions, le juge doit les considérer dans leur globalité ; QUE en premier lieu le salarié fait valoir qu'il n'a pu promouvoir sur un poste de cadre en raison de ses activités syndicales ; mais qu'il résulte des pièces de l'employeur que sur les 236 collaborateurs engagés entre le 1er juillet 1970 et le 1er juillet 1976, 69 seulement bénéficient du statut de cadre ; que le salarié est donc dans la même situation que 70 % des salariés embauchés à la même époque que lui ; que la promotion au statut de cadre n'a donc rien d'automatique ; qu'au demeurant sauf accord collectif ou stipulation particulière du contrat de travail prévoyant une progression de carrière, l'employeur n'est pas tenu d'assurer la progression d'un salarié par des changements d'emploi ou de qualification ; qu'il résulte du dossier que si [J] [N] a postulé à des postes de responsable d'agence à partir de 1985, soit avant même d'exercer des fonctions syndicales, il n'a pas été contesté que le remplacement temporaire du directeur d'agence rattaché des Adrets, en arrêt maladie d'octobre à décembre 1995 ne s'est pas révélé concluant ; que le salarié s'est soumis à une évaluation de ses capacités personnelles au mois d'avril 1999 dont il est résulté que son profil ne permettait pas d'envisager de lui faire exercer des fonctions d'encadrement ; qu'à partir de cette date, il n'a plus jamais candidaté sur aucun poste de management alors que l'employeur a publié 240 postes ; qu'il n'a pas davantage sollicité de formation qualifiante supplémentaire alors que son curriculum vitae mentionne que sa dernière formation qualifiante date de 1993 ; que son absence d'évolution professionnelle sur un poste de cadre qu'il n'a pas sollicité depuis 1999 ne peut donc constituer une discrimination à son encontre ; QUE le salarié fait également valoir qu'il a été discriminé en matière de rémunération par rapport à d'autres salariés ayant la même ancienneté et le même niveau de formation que lui ; mais qu'il n'a pas été contesté qu'il dispose de la 65ème meilleure rémunération sur les 236 personnes ayant une ancienneté similaire à la sienne ; qu'il se situe en 3ème position des 104 chargés de clientèle ; qu'il a bénéficié de progression de points de qualification individuelle en 1995, 1996, 1998, 2001 et 2004 ; qu'il est passé du positionnement 9 en expertise 10 en octobre 2009 soit au niveau maximum de sa catégorie ; qu'aucune inégalité de rémunération ou de promotion n'est caractérisée ; que c'est à juste titre que [J] [N] a été débouté de ses demandes en la matière ; QUE le salarié fait également valoir que ses fiches d'évaluation font référence à ses activités syndicales ; que ses missions ont été réduites ; qu'il ne s'est plus vu définir d'objectif ; que rien n'a été fait pour organiser son travail en fonction de ses mandats ; que les fiches d'activité font effectivement état de son activité syndicale ; que ce fait ne constitue qu'une présomption de discrimination qui peut être combattue par l'employeur ; mais attendu qu'il résulte des entretiens d'évaluation produits que le salarié a bénéficié d'évaluations favorables ; qu'ainsi, il a été souligné le 21 février 2002 "excellente relation commerciale . Globalement les résultats ont été excellents" ; que le 10 février 2004 ses appréciations étaient toutes cochées "++" ; que son activité globale restait au 16 février 2005 évaluée d'un niveau ++ mais qu'il était indiqué des difficultés dans l'organisation de son temps de présence sur l'activité ; que quelques difficultés sur l'utilisation de l'outil IARD ont également été relevées sur l'évaluation 2005 effectuée au 14 mars 2006 ; que l'évaluation ++ était cependant maintenue ; que ce n'est que le 13 février 2007 que son appréciation, portée sur l'année 2006 a été moins favorable ; que le responsable a souligné la compétence du salarié dans son domaine d'activité et un bon relationnel avec les clients mais a indiqué qu'il convenait, "lorsqu'un rdv avait été pris avec ton client de continuer le traitement jusqu'au dénouement de l'opération" ; qu'il souhaitait également "une amélioration de l'utilisation des outils et d'avantage d'esprit d'équipe "; qu'une telle appréciation qui est fondée sur des éléments précis sans lien avec l'activité syndicale, n'est nullement discriminatoire ; qu'à partir de cette évaluation, le salarié a expliqué ses difficultés par ses activités syndicales ; qu'il a ainsi indiqué "comme l'année précédente, je suis délégué syndical, avec plusieurs mandats " "étant souvent absent, j'ai un point d'amélioration, la maîtrise de IARD et le suivi des dossiers immobilier " ; qu'en réponse au commentaire de l'appréciateur "doit veiller en 2007 à moins fonctionner de manière individuelle en s'intégrant plus au fonctionnement de l'agence " il a répondu " les absences réelles générées par les mandats syndicaux peuvent perturber certains critères. Par exemple communication et esprit d'équipe n'étant pas souvent là " ; que le fait que son responsable a déploré en réponse que "sur les divers points d'appréciation ; [J] [N] n'étant pas en situation, l'appréciation correspondante n'a pas été faite. Une appréciation différente ou plutôt spécifique aux agents ayant des mandats syndicaux importants devrait être à mon avis mise en place car la trame actuelle ne me semble pas adaptée. " n'est pas en soi discriminatoire ; qu'il résulte du dossier que sur l'année 2008, [J] [N] n'était présent qu'un jour par mois; que cependant ses points forts et notamment un bon relationnel clients ont été soulignés dans son évaluation ; que le fait qu'il y ait été mentionné qu'il " n'a pas été en situation sur 2008 " n'est donc pas discriminatoire mais ne procède que d'un constat qu'à la suite de son évaluation, le salarié a indiqué qu'il était en position 9 depuis 1991 et qu'il sollicitait un entretien ; qu'il résulte cependant de la fiche d'évaluation qu'il était en position 9 depuis le 01 juillet 2008 et non depuis 1991 ; qu'il a en outre été promu en position 10, expertise en octobre 2009 ; qu'il a été reçu, conformément à sa demande, par Mr [O] en avril 2008 puis en 2009 par Mr [F] ; qu'au cours de son appréciation sur l'année 2009, effectué en 2010, le salarié a à nouveau sollicité un entretien de carrière ; qu'il a bénéficié de cet entretien personnel relaté dans un mail du 27 juillet 2010 (pièce 21) le 14 avril 2010 ; que si l'entretien d'évaluation réalisé pour l'année 2010, mentionne également que l'appréciation n'est pas significative, ce constat n'est pas discriminatoire ; que le salarié qui s'est plaint au cours de cette dernière évaluation, effectuée après la saisine du conseil des prud'hommes, d'être mis à l'écart, a fait valoir qu'il ne disposait plus de moyens matériels (bureau et ligne téléphonique), qu'il était marginalisé ; que " les notations pénalisaient une analyse objective de son métier et toute évolution de carrière malgré les accords récents signés par les partenaires sociaux " ; QUE le salarié estime en outre que constituent des faits de discrimination, l'absence d'objectifs et de clientèle particulière ; mais attendu que [J] [N] a fait valoir le 20 février 2008, que ses objectifs en 2007 ne prenaient pas suffisamment en compte son activité syndicale " Compte tenu de mes mandats syndicaux je ne suis présent à l'agence qu'un jour par semaine ". "Mes absences syndicales sont supérieures aux heures de délégation prévues pour les élus, d'où présence à l'agence que le lundi. Il existe de ce fait un décalage entre les objectifs confiés par mon responsable et mon temps de présence réel " ; qu'il ne peut dès lors reprocher également à l'employeur, qui a tenu compte de ses observations, de ne plus lui avoir fixé d'objectifs et ce alors qu'il n'était présent à l'agence qu'un à deux jours par mois ; qu'il résulte en effet du dossier qu'il a été présent en agence à raison de 20 jours par an en moyenne sur les deux dernières années, soit à raison de 10 % d'un équivalent temps plein et non à raison de 20-30% comme il l'affirme ; qu'il ne soutient pas qu'il lui était possible dans un temps de présence aussi limité de suivre une clientèle particulière, laquelle doit pouvoir accéder à son conseiller le plus largement possible ; qu'il ne peut être reproché à l'employeur d'avoir, pour permettre l'exercice de l'activité syndicale, engagé un salarié supplémentaire, à temps partiel dans l'agence de [Localité 1] ; que ce salarié partageait le bureau de [J] [N] qui ne disposait pas de ligne téléphonique dédiée ; qu'il résulte de la pièce 48 du salarié que 5 autres salariés se trouvaient dans une situation identique ; que ce fait n'apparaît pas discriminatoire ; mais attendu que le salarié ne figure plus dans le planning électronique de l'agence ni dans l'agenda ni dans l'organigramme ; que la très faible présence du salarié au sein de l'agence ne légitime pas sa disparition des effectifs et l'organigramme de l'agence où il demeurait affecté ; QUE le salarié fait valoir qu'il n'a perçu que 84 % du montant de la prime de 800 € en 2011 ; qu'il résulte de la pièce 105 du salarié que la prime individuelle des salariés exerçant une fonction syndicale est attribuée en fonction du pourcentage de " médiane de l'unité de travail pour la part d'absence pour exercice du mandat " ; qu'il en résulte que la prime du salarié devait être calculée pour sa plus grosse part, sur la médiane de l'unité de travail et non sur les performances du salarié ; que l'employeur qui ne s'explique pas le mode de calcul de cette prime, ni sur le pourcentage de médiane de l'unité de travail de [J] [N] ne produit aucun élément permettant à la cour de vérifier la base sur laquelle le salarié s'est vu octroyer cette prime ; que la discrimination sera donc retenue ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a considéré que [J] [N] était bien victime d'une discrimination syndicale ; mais attendu que le montant des dommages-intérêts doit être réduit à 8.000 € ; ET AUX MOTIFS partiellement ADOPTES QUE sur la discrimination syndicale et le statut de cadre, c'est en 1996 que Monsieur [J] [N] s'est investi comme délégué syndical, puis, dans la représentation du personnel, et enfin comme conseiller prud'homal ; qu'il n'est pas contesté par les parties qu'à minima, Monsieur [J] [N] consacrait 70 % de son temps à ses activités syndicales, de représentation du personnel, et de conseiller prud'homal ; qu'il était ce qui est couramment appelé un "grand élu" ; que sur la lenteur de sa progression de carrière, Monsieur [J] [N] a fait des demandes à compter du 21 décembre 1987 et jusqu'en 1999 sur des postes d'adjoint au directeur ou directeur d'agence à compter de 1994, ayant remplacé le directeur de l'agence des Abrets d'octobre à décembre 1995 ; que ces demandes lui ont été refusées ; que par la suite, Monsieur [J] [N] n'a jamais plus postulé sur un poste de cadre (240 annonces publiées depuis 2005) ; qu'un rapport psychologique réalisé le 15 avril 2009, s'il note des aptitudes très confirmées au service clientèle, indique que les situations exigeant plus de détermination et d'ascendant, et notamment les rôles d'encadrement appellent plus de réserves ; que d'autre part, la Société Coopérative Crédit Agricole Sud Rhône-Alpes établit que sur les 236 personnes embauchées entre 1970 et 1976, 69 collaborateurs bénéficient du statut cadre, soit 29,3 %, et que Monsieur [J] [N] dispose de la 65ème meilleure rémunération sur ces 236 personnes ; qu'il apparaît que la non accession de Monsieur [J] [N] à un poste d'encadrement était motivée par des critères objectifs, liés aux réserves sur un poste d'encadrement, et non pas par l'exercice d'activités syndicales, et qu'il n'a pas fait l'objet de discrimination syndicale en matière de rémunération et de classification ; que c'est à compter de 2005, que Monsieur [J] [N] s'est plaint d'être victime de discrimination syndicale, faisant intervenir son syndicat la CFTC ; qu'une réunion s'est tenue le 20 avril 2005, un courrier du 10 juin 2008 du Crédit Agricole Sud Rhône-Alpes a contesté cette discrimination syndicale, et le Syndicat Départemental CFTC de l'Isère a mentionné à nouveau cette discrimination syndicale ; que l'inspection du travail a été saisie, a demandé des explications au Crédit Agricole Sud Rhône-Alpes par courrier du 16 novembre 2010, et a rédigé un courrier du 2 mars 2011 faisant état d'un certain nombre d'éléments factuels suite à une visite du 8 février 2011 ; qu'il apparaît que les fiches d'évaluation du salarié font état de son activité syndicale, que notamment : en 2003, l'employeur écrit que le développement du portefeuille ne peut être assuré compte tenu du temps syndical, qu'il écrit également : " changement de fonction, muté à la suppression du poste de chargé de clientèle (mandat syndical)", en 2004, l'employeur mentionne expressément que "A court terme, l'impact temps des responsabilités syndicales ne permet pas d'envisager un autre poste ", l'entretien 2007 mentionne des rubriques non renseignées du fait de la présence à l'agence uniquement le lundi, les entretiens 2009 et 2010 indiquent qu'aucun objectif particulier n'est fixé à Monsieur [J] [N], et qu'il ne gère aucun client ; que bien qu'il soit établi que Monsieur [J] [N] n'a subi aucune répercussion sur son salaire, aucun retard de promotion, la référence, pendant de nombreuses années, à ses activités syndicales dans les entretiens d'évaluation est discriminatoire ; qu'il appartenait d'autre part à l'employeur d'adapter la charge de travail de Monsieur [J] [N] à ses fonctions d'élu, d'envisager un emploi qui lui permette de maintenir et développer ses compétences, les entretiens d'évaluations faisant tous état d'une très bonne maîtrise du poste de chargé de relations, que cette obligation résulte expressément de l'accord du 18 janvier 2008 ; qu'en 2010 et 2011, Monsieur [J] [N] ne figure plus dans le planning électronique de l'agence, ni dans l'agenda ; qu'il ne dispose plus de ligne téléphonique directe, ni de bureau personnel ; que Monsieur [J] [N] est donc resté sans affectation, et cette décision ne repose sur aucun motif pertinent et objectif ; qu'elle a pour seule origine les activités syndicales de Monsieur [J] [N] ; que Monsieur [J] [N] a donc bien été victime de discrimination syndicale ; que la société Coopérative Crédit Agricole Sud Rhône-Alpes sera condamnée à lui payer la somme de 10 000,00 € à titre de dommages et intérêts ; que Monsieur [J] [N] sera en outre débouté de sa demande tendant à se voir attribuer le statut de cadre et de ses demandes financières conséquentes ; 1°) ALORS QUE le salarié doit présenter des éléments de fait laissant présumer l'existence d'une discrimination syndicale et il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; QU'en l'espèce, pour dire que l'absence d'évolution professionnelle sur un poste de cadre ne constitue pas une discrimination, la cour d'appel a retenu que sur les 236 collaborateurs engagés entre le 1er juillet 1970 et le 1er juillet 1976, 69 seulement bénéficient du statut de cadre en sorte que le salarié était dans la même situation que 70 % des salariés embauchés à la même époque que lui, et que l'employeur n'est pas tenu d'assurer une progression de carrière par des changements d'emploi ou de qualification ; qu'en statuant ainsi, sans expliquer en quoi la situation des 236 collaborateurs embauchés entre 1970 et 1976 était comparable à celle de l'exposant et sans se prononcer sur le panel de comparaison proposé par le salarié qui avait soutenu que les six salariés qui avaient été embauchés à la même période que lui à compétence, diplôme et profil égaux étaient tous devenus directeurs d'agence, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail ; 2° - QU'AU SURPLUS en se contentant de relever que le salarié était dans le même cas que 70% des collaborateurs engagés de 1970 à 1976 sans expliquer en quoi au regard d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination, il était justifié que le salarié ne soit pas promu cadre à l'instar de 69 autres salariés alors qu'il faisait l'objet d'appréciations positives et qu'il avait exposé que des salariés qui avaient été embauchés à la même période que lui à compétence, diplôme et profil égaux étaient tous devenus directeurs d'agence, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail ; 3° - QU'en se contentant d'indiquer que le salarié disposait de la 65ème meilleure rémunération sur les 236 personnes ayant une ancienneté similaire à la sienne, qu'il se situe en 3ème position des 104 chargés de clientèle, qu'il a bénéficié de progression de points de qualification individuelle en 1995, 1996, 1998, 2001 et 2004, qu'il est passé du positionnement 9 en expertise 10 en octobre 2009 soit au niveau maximum de sa catégorie, sans expliquer en quoi cette situation était exclusive de toute discrimination au regard de salariés placés dans une situation objectivement comparable à celle de l'exposant, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail ; 4 - ALORS QU'en énonçant qu'il n'a pas été contesté que le remplacement temporaire du directeur d'agence rattaché des Adrets, en arrêt maladie d'octobre à décembre 1995 ne s'est pas révélé concluant alors que l'exposant avait conclu expressément que cette expérience avait effectivement permis à la direction de constater que Monsieur [N] correspondait au poste de directeur d'agence au visa des pièces 75 et 77 et qu'aucun poste de direction ne lui a été en définitive attribué à la suite de sa nomination en qualité de délégué syndical le 26 septembre 1996, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'exposant en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 5 - ALORS ENSUITE QUE le salarié avait présenté des éléments précis laissant présumer l'existence d'une discrimination syndicale en exposant qu'il avait été nommé délégué syndical le 26 septembre 1996 et que ses candidature à des postes d'adjoint de direction en date des 30 octobre 1996 et 11 septembre 1998 ainsi que celles ultérieures présentées les 23 septembre et 21 octobre 1999 avaient toutes été refusées malgré de bonnes appréciations en sorte qu'il incombait à l'employeur de prouver que ses décisions de refus étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en omettant de rechercher la justification objective des refus de ces quatre candidatures postérieures à la nomination comme délégué syndical, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail ; 6 -ALORS EN OUTRE QU'en retenant manière inopérante qu'à partir d'avril 1999, l'exposant n'a plus jamais candidaté sur aucun poste de management soulignant que l'employeur avait publié 240 postes et que le salarié n'a pas davantage sollicité de formation qualifiante supplémentaire alors que l'objet du litige imposait seulement de rechercher les raisons objectives des refus de candidature entre 1996 et 1999, peu important qu'à un certain moment le salarié ait renoncé à demander une évolution, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail ; 7 - ALORS QU'en retenant que le salarié s'est soumis à une évaluation de ses capacités personnelles au mois d'avril 1999 dont il serait résulté que son profil ne permettait pas d'envisager de lui faire exercer des fonctions d'encadrement, sans rechercher comme elle y avait été pourtant invitée, si d'une part le bilan lui avait été communiqué, d'autre part si les autres salariés promus à des postes à responsabilités managériales après plusieurs dizaines années de présence dans l'entreprise, avaient dû se soumettre identiquement à cette pratique des tests psychologiques, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail ; 8 - ALORS QUE la seule référence à l'exercice d'une activité syndicale dans l'évaluation du salarié constitue une mesure discriminatoire interdite par la loi, quand bien même le salarié n'aurait subi aucun préjudice dans le déroulement de sa carrière et/ou dans l'évolution de sa rémunération ; qu'ayant constaté que les fiches d'activité annuelles font effectivement état de l'activité syndicale de l'exposant tout en énonçant que ces faits ne sont pas discriminatoires, la cour d'appel a violé les articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail ; 9 - ALORS ENFIN QU'en se contentant de relever qu'aucun objectif n'a plus été fixé au salarié sans rechercher si le salarié avait été privé de tout emploi alors pourtant qu'il avait été constaté la suppression du poste de chargé de clientèle en 2003, et qu'elle avait relevé qu'il n'avait plus de ligne téléphonique dédiée, et qu'il ne figurait plus dans le planning de l'agence ni dans l'agenda ni dans l'organigramme, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du 16 mars 2012 produit les effets d'une démission et partant, d'avoir débouté Monsieur [N] de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer à titre principal, les sommes de 82 166,67 euros ou 52 908,08 euros au titre de la violation de son statut protecteur, 96 000 euros au titre du licenciement abusif, 136 000 euros ou 87 572 euros au titre des indemnités de rupture, 17 000 euros ou 10 946 euros au titre du préavis et 1 700 euros ou 1 095 euros au titre des congés payés afférents ; AUX MOTIFS QUE sur la rupture du contrat de travail, lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur avant que la juridiction ne se soit prononcée sur la demande de résiliation judiciaire , il n'y a plus lieu de statuer sur la demande initiale en résiliation judiciaire du contrat de travail ; que la prise d'acte produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; qu'il convient d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail ; que la cour doit cependant statuer sur la prise d'acte, que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail par courrier du 16 mars 2012 faisant valoir qu'il souffrait moralement et que sa situation de souffrance morale ne pouvait perdurer ; mais attendu que les seuls faits de discriminations dont il a été victime n'avaient pas un caractère de gravité suffisant pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier la prise d'acte ; qu'au demeurant, [J] [N] qui aurait pu s'en dispenser, a expressément demandé à effectuer son préavis, alors que l'employeur soutenait que la prise d'acte met fin au contrat de travail ; qu'en conséquence la prise d'acte sera requalifiée en démission ; que [J] [N] sera débouté de toutes ses demandes à ce titre ; 1 - ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le fondement du premier moyen relatif à la discrimination syndicale invoqué pour justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail intervenue le 16 mars 2012, entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2 - ALORS ENCORE QU'ayant retenu, peu important l'exécution du préavis, que le salarié ne figure plus dans le planning électronique de l'agence, ni dans l'agenda, ni dans l'organigramme et que l'employeur ne justifie pas la diminution de la prime en sorte que le salarié a été victime d'une discrimination, tout en estimant que ces seuls faits de discriminations n'avaient pas un caractère de gravité suffisant pour empêcher la poursuite du contrat de travail, la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé les articles L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du code du travail ; 3 - ALORS ENFIN QU'en omettant de rechercher si le salarié avait été privé de toute fonction salariale alors pourtant qu'il avait été constaté la suppression du poste de chargé de clientèle en 2003, et qu'elle avait relevé qu'il n'avait plus de ligne téléphonique dédiée, et qu'il ne figurait plus dans le planning de l'agence ni dans l'agenda ni dans l'organigramme, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1231-1, L 1237-2 et L 1235-1 du code du travail.