Cour d'appel, 16 juin 2023. 21/11790

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-8 ARRÊT AU FOND DU 16 JUIN 2023 N°2023/. Rôle N° RG 21/11790 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BH5KJ S.A.R.L. [5] C/ URSSAF PACA Copie exécutoire délivrée le : à : - Me Anne LELEU-ÉTÉ - URSSAF PACA Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal Judiciaire de MARSEILLE en date du 02 Juillet 2021,enregistré au répertoire général sous le n° 17/07461. APPELANTE S.A.R.L. [5], demeurant [Adresse 2] représentée par Me Anne LELEU-ÉTÉ de la SELEURL AXEL, avocat au barreau de PARIS INTIME URSSAF PACA, demeurant [Adresse 1] représenté par Mme [G] en vertu d'un pouvoir spécial *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Mai 2023, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre Madame Audrey BOITAUD DERIEUX, Conseiller Mme Isabelle PERRIN, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Isabelle LAURAIN. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Juin 2023 Signé par Madame Colette DECHAUX, Présidente de chambre et Madame Isabelle LAURAIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE La société [4] a réalisé en 2013 des travaux de sous-traitance pour le compte de la société [5]. Par lettre d'observations en date du 20 novembre 2015, faisant référence à un contrôle effectué le 14 janvier 2015, dans les locaux de la société [4], l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur, a notifié à la société [5], la mise en oeuvre de sa solidarité financière de donneur d'ordre, avec un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale d'un montant total de 28 788 euros au titre de l'année 2013, en précisant que lors du contrôle des infractions de travail dissimulé par dissimulation d'activité par minoration de déclarations aux organismes de protection sociale et pour dissimulation totale de salariés sur la période du 06 février 2013 au 31 décembre 2014 ont été relevées et en retenant que la société [5] ne s'est pas assurée de la régularité de la situation et n'a pas rempli son obligation de vigilance envers son co-contractant. Aprés échange d'observations, l'Urssaf a ensuite notifié à la société [5] une mise en demeure en date du 27 juin 2017, portant sur un montant total de 33 726 euros (dont 23 134 euros en cotisations, 5 654 euros de majorations de redressement et 4 938 euros en majorations de retard). En l'état d'une décision implicite de rejet par la commission de recours amiable de son recours, la société [5] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale le 12 décembre 2017. Par jugement n°21/04921 (RG 17/07461) en date du 02 juillet 2021, le tribunal judiciaire de Marseille, pôle social, a: * rejeté la demande de jonction, * déclaré le recours de la société [5] recevable, * rejeté les moyens de nullité soulevés par la société [5], * déclaré régulières en la forme la lettre d'observations notifiée le 20 novembre 2015 et la mise en demeure du 27 juin 2017, * débouté la société [5] de l'ensemble de ses prétentions, * dit que le manquement par la société [5] à l'obligation de vigilance est caractérisé, * maintenu la mise en demeure en date du 27 juin 2017, * condamné la société [5] à payer à l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur la somme de 33 726 euros, * condamné la société [5] à payer à l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur la somme de 1 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Ce jugement est assorti de l'exécution provisoire. La société [5] a relevé régulièrement appel dans des conditions de délai et de forme qui ne sont pas discutées. Par conclusions réceptionnées par le greffe le 17 novembre 2021, reprises oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, la société [5] sollicite l'infirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et demande à la cour d'annuler le redressement ainsi que la mise en demeure du 27 juin 2017. A titre très infiniment subsidiaire, elle demande à la cour de juger que le montant appelé au titre de la mise en oeuvre de sa solidarité financière doit être recalculé. En tout état de cause, elle sollicite la condamnation de l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur au remboursement des sommes dues et demande en outre à la cour de: * ordonner la remise des pénalités et majorations de retard, * condamner l'Urssaf au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. Par conclusions déposées sur l'audience du 10 mai 2023, soutenues oralement à l'audience, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé plus ample de ses moyens et arguments, l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur sollicite la confirmation du jugement entrepris et demande à la cour de rejeter les prétentions de la société [5] et de la condamner au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. MOTIFS En préliminaire, la cour rappelle que par applications combinées des articles 4 et 954 du code de procédure civile, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties et la cour ne statue que sur celles énoncées aux dispositifs de leurs conclusions et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. Ne constituent pas une prétention les demandes de l'appelante énonçant des moyens différents au soutien d'une même prétention mentionnée plusieurs fois dans son dispositif. L'appelante expose avoir conclu le 06 mars 2013 un contrat de sous traitance avec la société [4] pour le lot plomberie et chauffage dans le cadre du marché de travaux qui lui avait été confié, en qualité d'entreprise générale par la société [3], qu'elle a résilié avec effet au 15 juillet 2013, en l'absence de remise par l'Urssaf de l'attestation de vigilance. Elle conteste la validité du redressement en soutenant qu'aucun procès-verbal de constat de travail dissimulé n'a été établi par l'Urssaf à l'encontre de la société [4] au titre des faits susceptibles de caractériser le travail dissimulé, ni même transmis dans le cadre du présent recours. Elle soutient qu'en l'absence de communication du procès-verbal pour travail dissimulé établi à l'encontre du sous-traitant la procédure de redressement et la mise en demeure subséquente sont irrégulières. Considérant que la production du procès-verbal de travail dissimulé est une condition préalable à la mise en oeuvre de la solidarité financière qui sanctionne le donneur d'ordre, elle en tire la conséquence que l'Urssaf doit justifier avoir dressé ce procès-verbal préalablement à la mise en oeuvre de la solidarité financière. Elle critique le jugement entrepris qui a considéré que la communication d'un procès-verbal dressé à l'encontre d'une société tierce porterait atteinte au secret de l'enquête et serait de nature à l'entraver et se prévaut de la jurisprudence issue des arrêts de la Cour de cassation (2civ. 08 avril 2021 n°19-23728 et n°20-11126) pour soutenir que l'organisme de recouvrement est tenu de produire ce procès-verbal devant la juridiction de sécurité sociale en cas de contestation par le donneur d'ordre de l'existence ou du contenu de ce document, ajoutant, dans ses explications orales, que cette communication doit être contradictoire. Elle soutient en second lieu que les dispositions de l'article R.243-59 du code de la sécurité sociale relatives à l'information dans l'avis de contrôle du droit à assistance et de la possibilité de consulter la charte du cotisant n'ont pas été respectées et relève en troisième lieu que la mise en demeure du 27 juin 2017 est irrégulière compte tenu de l'absence de réponse par l'inspecteur du recouvrement à ses observations en date du 10 février 2016. Elle conteste par ailleurs sur le fond la mise en oeuvre de sa solidarité financière. L'Urssaf réplique être tenue au secret professionnel ainsi qu'au secret de l'enquête. Elle allègue ne pas pouvoir communiquer les procès-verbaux de travail dissimulés rédigés contre le sous-traitant et que le procès-verbal de travail dissimulé établi le 30 juin 2015 a été transmis au procureur de la République. Elle soutient que dans ses arrêts la Cour de cassation envisage non pas une obligation pour l'organisme de recouvrement de communiquer au donneur d'ordre le procès-verbal de travail dissimulé établi à l'encontre de son cocontractant mais une obligation de produire ce procès-verbal devant la juridiction en cas de contestation par ce dernier de l'existence ou du contenu de ce procès-verbal. Elle soutient se conformer à l'évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation en adressant à la cour ce procès-verbal. Elle allègue que la lettre d'observations fait mention de ce procès-verbal et relève que la société n'est pas allée retirer son courrier recommandé dans un bureau de poste. Elle soutient que la mise en oeuvre de la solidarité financière est parfaitement régulière et qu'elle n'avait pas l'obligation lors du contrôle de joindre le procès-verbal de travail dissimulé établi à l'encontre du sous-traitant mais seulement d'en faire mention dans la lettre d'observations. Elle souligne que la société a répondu à la lettre d'observations en invoquant sa bonne foi et la méconnaissance de son obligation de vérifier l'authenticité de l'attestation de vigilance, sans jamais remettre en cause la réalité du constat de travail dissimulé. Elle conteste que la mise en demeure du 27 juin 2017 soit irrégulière pour avoir été émise en l'absence de réponse aux observations de la société formulées par mail du 13 janvier 2016, en se prévalant de la réponse de l'inspecteur du recouvrement en date du 28 janvier 2016, et souligne que la mise en demeure fait référence à la fois à la lettre d'observations et à ce courrier du 28 janvier 2016. Elle soutient en outre que la procédure de contrôle est régulière, aucun avis préalable n'ayant à être adressé au cotisant en cas de mise en oeuvre de la procédure de solidarité financière et que par suite l'absence d'information sur la charte de cotisant ne peut lui être opposée. Concernant le fond, elle soutient que le redressement est bien fondé. ****** Il résulte de l'article L.8221-1 3° du code du travail qu'est interdit le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé. L'article L.8222-2 du code du travail dispose que toute personne qui méconnaît les dispositions de l'article L. 8222-1, ainsi que toute personne condamnée pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, est tenue solidairement avec celui qui a fait l'objet d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé: 1° au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dus par celui-ci au Trésor ou aux organismes de protection sociale, 2° le cas échéant, au remboursement des sommes correspondant au montant des aides publiques dont il a bénéficié, 3° au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l'emploi de salariés n'ayant pas fait l'objet de l'une des formalités prévues aux articles L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche et L. 3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie. L'article R.8222-1 du code du travail stipule que les vérifications à la charge de la personne qui conclut un contrat, prévues à l'article L. 8222-1, sont obligatoires pour toute opération d'un montant au moins égal à 5 000 euros hors taxes. Il s'ensuit que la mise en oeuvre de la solidarité du donneur d'ordre implique la réunion de trois conditions cumulatives: le constat par procès-verbal d'une infraction de travail dissimulé, l'existence de relations contractuelles entre le donneur d'ordre et l'auteur du travail dissimulé et que le montant de la prestation soit égal ou supérieur au seuil précité. La mise en oeuvre de la solidarité financière à laquelle est tenue le donneur d'ordre est ainsi subordonnée à l'établissement d'un procès-verbal pour délit de travail dissimulé à l'encontre de son cocontractant et l'inspecteur du recouvrement a pour seule obligation, avant la décision de redressement, d'exécuter les formalités assurant le respect du principe de la contradiction par l'envoi de la lettre d'observations. Par décision n°2015-479 du 31 juillet 2015, sur question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a déclaré conformes à la Constitution les dispositions du deuxième alinéa de l'article L. 8222-2 du code du travail, sous réserve qu'elles n'interdisent pas au donneur d'ordre de contester la régularité de la procédure, le bien-fondé et l'exigibilité des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations y afférentes au paiement solidaire desquels il est tenu. Il en résulte que si la mise en oeuvre de la solidarité financière du donneur d'ordre n'est pas subordonnée à la communication préalable à ce dernier du procès-verbal pour délit de travail dissimulé, établi à l'encontre du cocontractant, l'organisme de recouvrement est tenu de produire ce procès-verbal devant la juridiction de sécurité sociale en cas de contestation par le donneur d'ordre de l'existence ou du contenu de celui-ci. L'article 9 du code de procédure civile fait obligation à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. Aux termes de l'article 15 du code de procédure civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent afin que chacune soit à même d'organiser sa défense. Par application des alinéas 1 et 2 de l'article 16 du code de procédure civile, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. En l'espèce, alors que: * le litige en première instance a déjà porté, notamment, sur la communication par l'organisme de recouvrement du procès-verbal de constat de travail dissimulé sur lequel est fondé le redressement au titre de la solidarité financière du donneur d'ordre, * la cour est saisie depuis le 02 août 2021 par la déclaration d'appel, et l'appelante a conclu le 17 novembre 2021, * l'avis de fixation en date du 14 novembre 2022 a imparti à l'Urssaf un délai pour dépôt de ses conclusions et échanges de pièces jusqu'au 28 février 2023, ce n'est que par transmission en date du 22 février 2023, uniquement adressée à la cour, que l'organisme du recouvrement, faisant état de la 'jurisprudence récente de la Cour de cassation' et de ce qu'il est tenu au secret professionnel, a envoyé au greffe copie d'un procès-verbal de constat de travail dissimulé dressé le 30 juin 2015, par ses inspecteurs du recouvrement, et a conclu, mais sans transmettre contradictoirement avec ses autres pièces ce procès-verbal. Il s'ensuit que la communication du procès-verbal de constat du délit de travail dissimulé sur lequel est fondée la mise en oeuvre de la solidarité de donneur d'ordre de la société [5] ne respecte pas, comme soutenu oralement par l'appelante, le principe de la contradiction, et par suite les droits de la défense. Il n'appartient pas à la cour de se prononcer sur la nécessité de la communication de ce procès-verbal à la société appelante, alors que les dispositions relatives au respect du principe de la contradiction font expressément obligation aux parties de se communiquer les éléments de preuve et que l'exigence de production du procès-verbal de travail dissimulé résultant de l'arrêt de la Cour de cassation du 1er décembre 2022 (2Civ n° 21-14702) que vise l'Urssaf elle-même dans ses conclusions, lui fait obligation de 'produire devant la juridiction de sécurité sociale le procès-verbal de constat de travail dissimulé dont le donneur d'ordre conteste l'existence', ce que fait l'appelante. Cette production contradictoire aux débats est d'autant plus nécessaire que l'appelante allègue l'absence de procès-verbal de constat de travail dissimulé et la cour constate que la lettre d'observations du 20 novembre 2015, si elle fait état d'un 'contrôle comptable effectué le 14 janvier 2015 dans les locaux de la société [4]', et de ce qu'il a été relevé 'une infraction de travail dissimulé par dissimulation totale de salariés et une infraction de travail dissimulé pour dissimulation d'activité par minoration de déclarations aux organismes de protection sociale pour la période du 6/02/2013 au 31/12/2014", pour autant, elle ne se réfère à aucun procès-verbal de constat de travail dissimulé, et n'indique pas davantage ses références, sa date, ni qu'il aurait été transmis, comme allégué dans les conclusions de l'Urssaf, au procureur de la République (sans plus de précision). Les constatations de l'inspecteur du recouvrement dans cette lettre d'observations, se limitent à lister les documents mentionnés aux articles D.8222-5 et D.8222-7 du code du travail, à préciser que la mise en oeuvre de la solidarité financière l'est au titre de l'année 2013, le montant du chiffre d'affaires T.T.C réalisé par la société [4] auprès de la société [5] cette année là et la formule de calcul applicable au titre de la solidarité financière. L'Urssaf ne justifiant pas contradictoirement de la teneur du procès-verbal constatant le travail dissimulé ne respecte pas le principe du contradiction, faisant ainsi obstacle à ce que l'appelante puisse contester la régularité de la procédure comme le bien-fondé des cotisations et contributions outre les majorations y afférentes dont le paiement solidaire auquel elle est tenue est poursuivi. Par infirmation du jugement entrepris, l'Urssaf doit être déboutée de ses demandes, sans qu'il y ait lieu de statuer sur la régularité de la procédure de redressement et de la mise en demeure subséquente, ni de statuer sur la restitution des sommes payées à l'Urssaf dont les montants ne sont pas précisés, l'arrêt de la cour invalidant le titre que constituait le jugement. L'Urssaf qui succombe en ses prétentions doit être condamnée aux dépens et ne peut utilement solliciter le bénéfice des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Il serait par contre inéquitable de laisser à la charge de la société [5] les frais qu'elle a été contrainte d'exposer pour sa défense ce qui justifie de lui allouer la somme de 3 000 euros. PAR CES MOTIFS, - Infirme le jugement entrepris en ses dispositions soumises à la cour, Statuant des chefs infirmés et y ajoutant, - Déboute l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur de l'ensemble de ses prétentions, - Condamne l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur à payer à la société [5] la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - Condamne l'Urssaf Provence-Alpes-Côte d'Azur aux dépens. Le Greffier Le Président