Cour de cassation, 19 juin 2019. 18-17.775

CIV. 1 JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 juin 2019 Rejet non spécialement motivé Mme BATUT, président Décision n° 10371 F Pourvoi n° T 18-17.775 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par Mme U... Q..., domiciliée [...] , contre l'arrêt rendu le 5 avril 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 2, chambre 2), dans le litige l'opposant : 1°/ à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, dont le siège est [...] , 2°/ à M. B... F..., domicilié [...] , 3°/ à la société Medical Insurance Company Limited, dont le siège est [...] , 4°/ à la société Swiss Life prévoyance santé, dont le siège est [...], 5°/ au régime social des indépendants d'Ile-de-France, dont le siège est [...] 6°/ à la Caisse autonome de retraite des médecins de France, dont le siège est [...], 7°/ à la mutuelle Apicil, dont le siège est [...] défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 21 mai 2019, où étaient présents : Mme Batut, président, Mme Duval-Arnould, conseiller rapporteur, M. Girardet, conseiller le plus ancien faisant fonction de doyen, Mme Pecquenard, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP L. Poulet-Odent, avocat de Mme Q..., de la SCP Gaschignard, avocat de M. F... et de la société Medical Insurance Company Limited, de la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat de l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales ; Sur le rapport de Mme Duval-Arnould, conseiller, l'avis de M. A..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme Q... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf juin deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP L. Poulet-Odent, avocat aux Conseils, pour Mme Q... Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté Mme Q... de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS QUE, force est de constater que devant la cour les parties entendent discuter à titre principal les conditions de mise en oeuvre de la solidarité nationale en raison de la survenue d'un aléa thérapeutique et ne soulèvent la question de la responsabilité pour faute du chirurgien qu'à titre subsidiaire. Sur le principe de la condamnation de l'ONIAM : l'ONIAM, appelant à titre principal, soutient que les conditions de son intervention, telles que définies par l'article L. 1142-1 du code de la santé publique, ne sont pas réunies pour les raisons suivantes : * le dommage subi par Mme Q... résulte d'une succession d'événements et non du seul accident iatrogène qui est la migration de l'agrafe posée lors de la seconde intervention ; Mme Q... souffre de deux lésions distinctes, une atteinte des muscles composant la coiffe des rotateurs, laquelle provient de la lésion initiale aggravée par la seconde chute et une chondropathie qui est seule en lien de causalité avec la migration de l'agrafe ; dans l'hypothèse où l'ancre n'aurait pas migré, l'état musculaire de Mme Q... aurait nécessité la pose d'une prothèse inversée de l'épaule, de sorte que l'accident médical non fautif n'est pas à l'origine de son préjudice ; * le seuil de gravité requis pour ouvrir droit à réparation n'est pas atteint de manière certaine, dès lors qu'en l'absence de suivi psychiatrique ou de traitement particulier les souffrances morales de Mme Q... ne peuvent entraîner la majoration du taux de déficit fonctionnel permanent de 5 %, comme l'a opéré l'expert judiciaire en réponse à un dire de l'avocat de Mme Q..., pour porter le taux total à 28 % ; l'état antérieur de la patiente était nécessairement supérieur au taux de 2 % retenu par l'expert, en raison de l'importance de l'atteinte à la coiffe des rotateurs, laquelle doit plus justement entraîner un taux de 10 %, de sorte que le déficit strictement imputable à la migration de l'agrafe doit être fixé à un taux de 13 % ; * ce seuil de gravité n'est pas plus atteint au regard des arrêts de travail subis par Mme Q... qui n'établit pas avoir été arrêtée pendant une durée égale ou supérieure à six mois consécutifs du fait de la migration de l'agrafe ; * les autres critères de gravité susceptibles d'ouvrir droit à indemnisation au titre de la solidarité nationale ne sont pas plus remplis. A titre subsidiaire, l'ONIAM sollicite de la cour qu'elle ordonne une contre-expertise en missionnant un médecin psychiatre pour évaluer la réalité et l'ampleur du préjudice subi par la victime sur le plan psychiatrique et en sollicitant d'un autre expert compétent en chirurgie orthopédique qu'il détermine la part du dommage imputable à l'accident médical. Mme Q... répond que l'expert judiciaire a parfaitement caractérisé dans la migration de l'ancre un accident directement imputable à un acte de soin, qui a eu pour elle des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci, puisqu'elle avait déjà subi la même intervention chirurgicale à l'épaule gauche et avait obtenu un excellent résultat et qui a entraîné un taux de déficit fonctionnel permanent de 28 %. Elle fait valoir que l'expert judiciaire a bien pris en considération dans l'évaluation de ses préjudices la chute survenue sur l'épaule qui venait d'être opérée en ôtant 2 % aux séquelles définitives et en ne fixant les périodes de déficit fonctionnel temporaire qu'à compter de la troisième intervention chirurgicale. Elle soutient que l'évaluation du déficit fonctionnel permanent a été faite avec clarté et objectivité par l'expert judiciaire qui était parfaitement compétent pour apprécier le retentissement psychologique de l'accident thérapeutique qui a été le révélateur d'un mal-être psychologique prégnant, qu'au demeurant, lors des opérations d'expertise, l'ONIAM n'a pas contesté cette appréciation de l'expert. Le docteur F... et la MIC Ltd sollicitent la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a reconnu l'existence d'un aléa thérapeutique à l'origine des entiers dommages subis par Mme Q.... Ils s'opposent à la contre-expertise sollicitée par l'ONIAM, lui déniant tout intérêt à solliciter un tel acte d'instruction, l'expert ayant parfaitement respecté les règles de la contradiction et en l'absence d'incertitude sur la part imputable à l'accident médical non fautif, affirmant que si la migration n'aurait pas eu lieu sans la chute initiale, la causalité directe de toutes les séquelles est bien constituée par la survenue d'un accident non fautif. La société Swiss Life prévoyance et santé demande à la cour de statuer ce que de droit sur la demande formée à l'encontre de l'ONIAM. Les conditions de mise en oeuvre de la solidarité nationale au moyen d'une indemnisation par l'ONIAM sont prévues à l'article L. 1142-1 II du code de la santé publique qui est rédigé en ces termes : « Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire ». Il résulte de ce texte que la prise en charge par l'ONIAM des conséquences d'un accident médical, d'une affection iatrogène ou d'une infection nosocomiale est subordonnée à la réunion des conditions cumulatives énoncées par celui-ci. Il est acquis aux débats et il résulte des conclusions de l'expert judiciaire que la migration de l'ancre, appelée aussi agrafe, posée lors de la deuxième intervention du 11 janvier 2011, n'a pas été causée par une malposition de cet élément ou par l'absence de respect des règles de l'art par le chirurgien, alors que cet événement est observé par la littérature médicale dans un nombre non négligeable de cas sans qu'une faute du praticien puisse être relevée. Mme Q... a donc bien été victime d'un accident médical non fautif et directement imputable à un acte de soins au sens de l'article précité. Il résulte de l'expertise judiciaire que la migration intra-articulaire de l'ancre au niveau du cartilage de la tête humérale a entraîné une chondropathie. En effet, il est observé lors de l'examen par scanner du 25 mai 2011, soit quatre mois et demi après la deuxième intervention, « (...) Le débord d'une agrafe chirurgicale à la partie postérieure de la surface articulaire de la glène de la tête humérale » et que « Ce débord du matériel est à l'origine d'une abrasion de la surface ostéo-chondrale articulaire postéro-inférieure de la glène de l'omoplate » ainsi que d'un « Aspect en partie abrasé du segment postérieur du bourrelet glénoïdien », l'examen objectivant aussi « une chondropathie de grade IV du bord supérieur de la glène de l'omoplate ». Selon l'expert judiciaire et à l'instar du docteur J.N. T..., chirurgien orthopédiste spécialiste du membre supérieur dans un courrier du 25 mai 2011, l'ablation de l'ancre était indispensable afin d'éviter une aggravation de l'arthrose secondaire. En conséquence, l'accident médical a entraîné de manière directe et certaine une chondropathie et la nécessité d'une nouvelle intervention chirurgicale. Toutefois, Mme Q..., qui se plaignait des suites difficiles de la deuxième intervention, présentait à cette époque d'autres dommages. En effet, il est observé lors de l'examen par scanner précité du 25 mai 2011 l'existence d'une "Rupture complète large du tendon du supra spinatus dans le moignon proximal régulier, se projetant en regard du sommet de la glène de l'omoplate. Cette déchirure se prolonge dans la moitié supérieure du tendon distal de l'infra spinatus" et le chirurgien T... fait aussi état d'une rétractation tendineuse, affirmant que « Compte tenu de l'importance de la rétractation et de la difficulté à réinsérer lors de la deuxième intervention, je ne pense pas qu'une réinsertion soit actuellement possible. Concernant la coiffe seul un traitement par éventuellement lambeau deltoïdien +/- lambeau de grand dorsal serait à discuter, néanmoins ce traitement est lourd et les résultats sont toujours limités ». C'est ainsi que l'expert judiciaire a pu affirmer que la troisième intervention était « nécessaire et justifiée devant l'évolution péjorative et la nécessité d'enlever l'agrafe intra-articulaire » (page 63 du rapport), alors même que, plus loin (page 65), il indique que cette troisième intervention était licite « pour enlever une agrafe intra-articulaire, mise en place lors de la 2° intervention ». Ces deux affirmations ne sont pas contradictoires dès lors qu'ainsi qu'il a déjà été dit, l'état dégradé de la coiffe faisait douter de l'intérêt, et donc du caractère licite, d'une troisième intervention sur cette pathologie. Lors de la troisième opération, le docteur F..., qui avait choisi d'intervenir par voie arthroscopique, a été contraint, pour enlever l'agrafe, de convertir l'intervention à ciel ouvert et d'ouvrir la partie supérieure du muscle sous scapulaire. Il a ensuite procédé à la réinsertion des muscles et des tendons ("réinsertion de la coiffe des rotateurs") sur la tête de l'humérus. Cette intervention a été faite, de l'avis même du chirurgien conforté par celui de l'expert judiciaire, dans des conditions très laborieuses, tant pour l'ablation de l'ancre que pour la réparation tendineuse. Il résulte des pièces du dossier, notamment de deux courriers échangés entre le docteur F... le 13 octobre 2011 et le docteur R... le 22 octobre suivant, que les suites de l'intervention ont été très délicates. Les médecins font état de ce que, pour le docteur F..., « L'IRM de contrôle réalisé le 29/06/2011 met en évidence une chondropathie glénoïdienne postero-inférieure inchangée par rapport aux examens pré-opératoires en mai. Il y a une récidive nette de la rupture du muscle supra-spinatus. Le muscle infra-spinatus a tenu. Par ailleurs, il existe maintenant une rupture de la partie supérieure du muscle subscapularis. La chondropathie n'est pas majorée. Il existe maintenant une amyotrophie avec une infiltration graisseuse modérée du muscle subscapularis » et, pour le docteur R..., qu'« on peut confirmer une rétractation du sous scapulaire au niveau de la glène avec un muscle atrophié et une dégénérescence graisseuse (...) de même pour le sous-épineux qui est atrophié, il ne reste qu'un bon petit rond en arrière. Lésions cartilagineuses assez avancées au niveau de la tête humérale ». Le 23 novembre 2011, une arthrographie et un scanner de l'épaule droite objectivent des lésions considérables de parties molles et une aggravation des lésions cartilagineuses, le radiologue concluant à une « Rupture complète des tendons du sub-scapularis, du supra-spinatus et du tendon du long biceps. Déchirure quasi complète de l'infra-spinatus dont seul un petit faisceau de fibres tendineuses inférieures restent continu. (...) Majoration de la chondropathie évoluée de la tête humérale et du pôle supérieur de laglène de l'omoplate par rapport à l'arthroscanner précédent ( ) ». L'expert judiciaire, à l'instar des docteurs F... et R..., conclut alors que « les lésions des parties molles sont si évoluées que la seule solution thérapeutique reste une prothèse inversée d'épaule ». Les examens ultérieurs confirment la rupture irréparable des muscles supra et infra spinatus, une lésion du sous scapulaire (ou subscapularis) en sa partie supérieure entraînant une amyotrophie avec une infiltration graisseuse modérée et un long biceps qui a été ténotomisé ainsi qu'une évolution arthrosique et nécrotique de la tête humérale. Dans ces conditions, compte tenu du fait qu'avant la 3ème intervention, l'état de la coiffe des rotateurs et des muscles était déjà bien dégradé avec une rupture complète large du tendon du supra spinatus, cette déchirure se prolongeant dans la moitié supérieure du tendon distal de l'infra spinatus et une rétractation tendineuse entraînant un pronostic plus que réservé sur la possibilité d'effectuer une nouvelle réinsertion, il y a lieu de juger que l'accident médical, soit la migration de l'agrafe, n'est à l'origine que de la chondropathie sur la tête de l'humérus et de l'évolution péjorative du muscle sous scapulaire. En effet, si la troisième intervention n'a été rendue nécessaire qu'en raison de la migration de l'agrafe, il ne peut lui être imputé la totalité des dommages constatés à l'issue de cette intervention, une importante partie des séquelles résultant de l'état antérieur connu des muscles supra et infra spinatus qui avaient été rompus à la suite de la seconde chute de Mme Q... et n'avaient pu être restaurés grâce à la deuxième intervention, qui présentaient dès avant la troisième intervention un pronostic très réservé quant à la possibilité de les réparer et dont l'état n'a pas été dégradé par cette dernière intervention. Il doit aussi être noté que la ténotomie du biceps avait été effectuée lors de la deuxième intervention, de sorte que l'état de ce muscle ne peut être imputé à l'opération du 7 juin 2011. Il en résulte que le déficit fonctionnel permanent fixé par l'expert judiciaire à 23 % en raison des séquelles de l'épaule droite ne peut être entièrement imputé à l'accident médical, la chondropathie et la lésion du muscle sous scapulaire n'étant pas responsables, à eux seuls, des séquelles fonctionnelles majeures de ce membre droit qui est devenu pseudo-paralytique chez une droitière. Par ailleurs, l'expert judiciaire qui, en raison de l'état antérieur présenté par Mme Q..., a opéré une soustraction de 2 % aux 25 % représentant le déficit fonctionnel permanent pour la perte de fonctionnalité d'une épaule a minoré sans motif valable cet état antérieur, alors qu'à la suite de sa seconde chute la patiente présentait non pas seulement une rupture distale du muscle supra-spinatus, comme lors de la première intervention, mais bien une rupture itérative, large et de deux muscles, à savoir du muscle supra-spinatus avec une extension à la partie antérieure au muscle infra-spinatus avec, pour conséquence, à l'issue de la deuxième intervention, une diminution très nette de l'antépulsion et de l'abduction limitée à une cinquantaine de degrés, ainsi qu'un pronostic réservé sur l'évolution positive de la mobilité de l'épaule. Par ailleurs, l'expert judiciaire a additionné au taux de 23 % retenu au titre des séquelles de l'épaule un taux de déficit fonctionnel permanent de 5 % au titre des « douleurs morales post consolidation et le vécu très négatif (et justifié) de la patiente ». Or, hormis les déclarations de Mme Q... à l'expert judiciaire ("je vis une situation dramatique" ; "Maintenant, je vis une descente aux enfers. Tout a changé dans ma vie" ; "Le chirurgien a brisé ma vie. Je suis handicapée"), il n'est fait état, ni justifié, d'aucun traitement d'un syndrome douloureux sur le plan psychologique ou psychiatrique par consultation auprès d'un spécialiste ou par médicament. Il n'a pas non plus été évoqué dans le cadre de l'expertise judiciaire un mal-être psychologique prégnant qui aurait été révélé par l'accident médical. Il échet de rappeler que le poste de déficit fonctionnel permanent tend à indemniser la réduction définitive du potentiel physique, psychosensoriel, ou intellectuel résultant de l'atteinte à l'intégrité anatomophysiologique, à laquelle s'ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques, et notamment le préjudice moral et les troubles dans les conditions d'existence (personnelles, familiales et sociales). Dans ces conditions, Mme Q... n'ayant fait qu'exprimer un ressenti et des troubles dans ses conditions de vie, sans que soit établie l'existence d'un dommage corporel entraînant un déficit fonctionnel permanent non pris en compte dans la détermination de celui qui résulte des séquelles subies à l'épaule, il n'y a pas lieu d'ajouter un taux de déficit fonctionnel permanent au titre des douleurs morales. Il résulte de ces éléments que l'accident médical non fautif n'est pas en lien de causalité directe et certaine avec un dommage ayant entraîné un déficit fonctionnel permanent supérieur à 24 %. Par ailleurs, il est constant que Mme Q... n'a pas subi un arrêt de travail ou un déficit fonctionnel temporaire total ou partiel supérieur ou égal à un taux de 50 % pendant six mois consécutifs ou six mois non consécutifs sur une période de douze mois, qu'elle n'est pas définitivement inapte à exercer sa profession et que l'accident médical ne lui a pas occasionné des troubles particulièrement graves, y compris d'ordre économique, dans ses conditions d'existence. Les conditions de la prise en charge par la solidarité nationale des dommages subis par Mme Q... en lien direct et certain avec la migration de l'agrafe ne sont pas remplies. En conséquence, le jugement déféré ayant condamné l'ONIAM à payer à Mme Q... la somme de 182 642,32 euros en réparation de ses préjudices corporels est infirmé, les demandes formées à l'encontre de l'ONIAM étant rejetées ; 1°/ ALORS QUE la fixation du taux de déficit fonctionnel de la victime d'un aléa thérapeutique ne peut être faite par simple comparaison entre l'état de santé de celle-ci avant l'intervention dommageable et son état de santé postérieur, dès lors que l'intervention avait précisément pour objet d'améliorer l'état de la victime, quand celui-ci est pourtant devenu irrémédiable ; qu'en ayant chiffré le taux de déficit fonctionnel de Mme Q... en se fondant sur la seule chondropathie et l'évolution péjorative du muscle sous-scapulaire, consécutives à la migration d'agrafe qu'elle avait subie, et en excluant tous les antécédents de la victime, quand la deuxième intervention dommageable avait précisément pour objet d'améliorer son état de santé, la cour d'appel a violé l'article L. 1142-1 II du code de la santé publique ; 2°) ALORS QU'un expert judiciaire peut parfaitement déterminer lui-même, sans qu'il soit besoin de recourir à un sapiteur, le taux de douleurs morales et psychiques, à ajouter à son déficit fonctionnel, ressenties par la victime d'un accident médical ; qu'en ayant jugé le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1142-1 II du code de la santé publique ; 3°) ALORS QUE l'expert judiciaire chargé de fixer le taux de déficit fonctionnel de la victime d'un accident médical peut inclure dans ce taux un déficit psychologique, sans qu'il soit besoin qu'elle soit astreinte à un traitement médicamenteux ou nécessite un suivi psychiatrique ; qu'en écartant le taux de 5 % arbitré par l'expert, au titre des douleurs morales et psychologiques vécues quotidiennement par Mme Q..., aux motifs inopérants qu'il n'était pas établi que la victime était soumise à un traitement médicamenteux ou psychologique ou psychiatrique ou qu'elle avait consulté à ce propos, et qu'elle s'était bornée à exprimer son ressenti devant l'expert judiciaire, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 1142-1 II du code de la santé publique ; 4°) ALORS QUE la victime d'un accident médical peut souffrir de séquelles psychologiques et de douleurs morales persistantes ensuite de celui-ci, sans avoir à prouver de troubles antérieurs qui auraient été décompensés par l'accident ; qu'en ayant refusé de prendre en compte les 5 % de déficit psychologique subis par Mme Q..., tels que chiffrés par l'expert, au motif inopérant que l'expertise judiciaire n'avait pas fait état d'un « mal-être psychologique prégnant qui aurait été révélé par l'accident », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1142-1 II du code de la santé publique.