Cour d'appel, 27 septembre 2024. 22/00478

ARRÊT DU 27 Septembre 2024 N° 1305/24 N° RG 22/00478 - N° Portalis DBVT-V-B7G-UGEG GG/CL Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de SAINT OMER en date du 22 Mars 2022 (RG -section ) GROSSE : Aux avocats le 27 Septembre 2024 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANT : M. [K] [J] [Adresse 1] [Localité 4] représenté par Me Laurent HIETTER, avocat au barreau de LILLE INTIMÉE : S.A.R.L. MAITRISE MEDIAS [Adresse 2] [Localité 3] représentée par Me Stéphane CAMPAGNE, avocat au barreau de BETHUNE COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ Muriel LE BELLEC : conseiller faisant fonction de PRESIDENT DE CHAMBRE Gilles GUTIERREZ : CONSEILLER Nathalie RICHEZ-SAULE : CONSEILLER GREFFIER lors des débats : Serge LAWECKI DÉBATS : à l'audience publique du 17 Avril 2024 ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 27 Septembre 2024, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Muriel LE BELLEC, conseiller désigné pour exercer les fonctions de président de chambre et par Cindy LEPERRE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 27 mars 2024 EXPOSE DU LITIGE La SARL MAITRISE MEDIA, filiale de la SA L'INDEPENDANT DU PAS DE CALAIS, exerce une activité sous l'enseigne NRJ NORD LITTORAL de vente d'espaces et de messages publicitaires sur la radio NRJ. Elle a engagé par contrat à durée indéterminée du 27/10/1997 M. [K] [J], né en 1974, en qualité d'attaché commercial, à temps partiel de 130 heures par mois . Au dernier état, la rémunération s'établissait à la somme de 4.248,28 € bruts. M. [J] a créé avec trois autres associés la SARL DIGITAL SAFARI immatriculée le 18/10/2018 qui a pour activité la mise en 'uvre en stratégie digitale au moyen de tous supports (internet, réseaux sociaux, media interactifs...). La SA L'INDEPENDANT DU PAS DE CALAIS a fait procéder par procès-verbal du 8,9, 15 et 16 juillet 2020 d'huissiers à plusieurs constats et sommations afférentes au fonctionnement de la SARL DIGITAL SAFARI. L'employeur a convoqué M. [J] par lettre du 14/09/2020 à un entretien préalable à licenciement fixé au 02/10/2020, reporté au 30/10/2020. La procédure a été interrompue selon lettre du 24/11/2020, les parties convenant d'un accord s'agissant de l'activité de la société DIGITAL SAFARI mais des pourparles étant en cours s'agissant de la situation de M. [K] [J]. L'employeur a engagé une procédure disciplinaire par lettre du 10/02/2021 en convoquant M. [K] [J] à un entretien préalable à licenciement fixé au 22/02/2021. Par lettre du 11/03/2021, l'employeur a notifié le licenciement pour faute grave aux motifs suivants : « Par la présente, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave. Les raisons qui nous conduisent à cette décision sont les suivantes : Vous exercez vos fonctions en qualité de cadre commercial pour le compte de la société MAITRISE MEDIAS depuis le 1er septembre 1997. En cette qualité, vous avez notamment pour mission de démarcher la clientèle, pour le compte de votre employeur, en proposant les services développés par la société MAITRISE MEDIAS. À l'occasion d'une formation rémunérée par votre employeur, vous étiez sensibilisé à la publicité digitale, le community management et l'utilisation des réseaux sociaux à des fins publicitaires. Cette activité est le parfait complément de celles développées et commercialisées par la société MAITRISE MEDIAS, axée sur la publicité radio. Plutôt que de mettre à profit cette nouvelle compétence au service de votre employeur, vous avez décidé de créer, le 18 octobre 2018, la SARL DIGITAL SAFARI, en assumant les fonctions de Gérant, aidé en cela par le directeur administratif et financier de la société tête de notre Groupe. Pour ma part, vous m'avez convaincu que cela n'entrait pas en conflit avec l'activité de MAITRISE MEDIAS, raison pour laquelle j'ai accepté de prendre 15 % des parts. Il s'agissait, pour reprendre vos propos, de vous assurer un complément de revenu. En réalité, vous usez de votre qualité de cadre commercial de la SARL MAITRISE MEDIA, pour rapatrier la clientèle au sein de votre société. Le 8 juillet 2020, la société L'INDEPENDANT DU PAS-DE-CALAIS devait, sur ordonnance rendue par le Président du Tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer, faire intervenir un huissier aux fins de constater les actes de concurrence déloyale menés par la société DIGITAL SAFARI à l'encontre de la société MAITRISE MEDIAS et de L'INDEPENDANT DU PAS-DE-CALAIS. Le constat réalisé a permis d'établir, que vous aviez à l'aide des moyens mis à disposition de l'entreprise, développé une activité concurrente de la société MAITRISE MEDIA, qui vous rémunère. Il apparaissait également que la totalité des clients enregistrés par la société DIGITAL SAFARI, étaient auparavant déjà clients de la société MAITRISE MEDIA, et notamment : - ARC DECORATION - ARTOIS LITERIE - CARLOS SARL - ECA ECOLE [5] - FK ENERGIE - LA COUPOLE - MC DONALD'S [Localité 6] - MC DONALD'S [Localité 7] - PIECES AUTO PAJ - ROBOTRONIC - MC DONALD'S SMAL DRIVE - VERT DE TERRE - VICFUIT Il n'a jamais été de la volonté de MAITRISE MEDIA de créer un intermédiaire avec sa clientèle. Les prestations réalisées par la société DIGITAL SAFARI étaient parfois refacturées à la société MAITRISE MEDIA. Le chiffre d'affaires enregistré par la société DIGITAL SAFARI est de 90.498,40 € HT. Il s'agit du manque à gagner de la société MAITRISE MEDIA. En votre qualité d'employé de MAITRISE MEDIA, il vous appartenait de mettre au service de votre employeur vos compétences en matière de communication digitale, plutôt que de le développer à votre seul profit. Dans ces conditions, vous étiez convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement par courrier du 14 septembre 2020. L'entretien prévu le 2 octobre puis reporté au 30 octobre 2020 n'a finalement pu se tenir compte tenu des mesures de confinement prises par le gouvernement. Prenant manifestement conscience de l'incompatibilité de vos fonctions salariées et de votre mandat de gérant de la société DIGITAL SAFARI, vous annonciez dissoudre la société DIGITAL SAFARI aux termes d'une Assemblée Générale Extraordinaire s'étant tenue le 29 septembre 2020. Force est de constater que les démarches n'ont pas été effectuées, puisque la dissolution de la société DIGITAL SAFARI n'est toujours pas publiée au registre du commerce et des sociétés. Croyant en votre bonne foi, je décidais d'abandonner cette procédure, convaincu par vos explications, qu'il s'agissait d'un malentendu, souhaitant simplement développer une activité à votre compte, en parallèle de votre emploi salarié, sans nuire à votre employeur. Vous sembliez faire amende honorable. Sur ces bonnes intentions, nous vous proposions, de vous intéresser au développement du chiffre d'affaires de MAITRISE MEDIAS, par la signature d'un avenant au contrat de travail. L'objectif était de développer la publicité digitale et l'utilisation des réseaux sociaux, au sein de la société MAITRISE MEDIAS afin de nous permettre de fournir à la clientèle une offre globale. Il s'agissait aussi de la marque de notre compréhension de vos déclarations. En gage de notre bonne volonté, nous souhaitions vous intéresser au développement de cette activité. Le 24 novembre 2020, nous vous remettions un courrier fixant les grandes lignes de cet avenant au contrat de travail. En tant que de besoin, nous vous rappelions que les nouveaux prospects développés dans le domaine du Community management et de la gestion des réseaux sociaux, le seront pour le compte de la SARL MAITRISE MEDIAS. Par courrier du 11 décembre 2020, vous répondiez être d'accord sur le principe d'une revalorisation salariale, faute pour votre employeur d'accepter la rupture amiable de votre contrat de travail ! (sic) Vous ne craigniez pas d'ajouter que cette augmentation de salaire vous permettrait de retrouver « une nouvelle motivation et implication au travail ». Contre toute attente, vous nous annonciez dans le même temps votre décision de gérer administrativement une société dans le digital. Je découvre effectivement que vous avez créé DS AGENCY, dont l'objet est strictement identique à celui de la société DIGITAL SAFARI. D'ailleurs le choix de la dénomination « DS » rappelle étrangement « DIGITAL SAFARI », qui existe toujours. Manifestement, vous poursuivez les actes de concurrence déloyale reprochés, ou à tout le moins détournez les connaissances acquises chez MAITRISE MEDIAS à votre profit. Vous feignez de ne pas comprendre les raisons qui nous poussent à engager le licenciement, en refusant de telles pratiques. Manifestement, vous n'avez plus la volonté, ni la motivation de poursuivre vos fonctions au sein de la société MAITRISE MEDIA. J'en veux également pour preuve, votre refus de réintégrer vos fonctions en présentiel, préférant rester à votre domicile pour développer votre nouvelle activité, hors ma présence. De telles attitudes sont inacceptables. Pour toutes ces raisons, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave. Pour les mêmes raisons, la mise à pied conservatoire ayant pris effet le 10 février 2021 est confirmée. La rupture de votre contrat de travail prend effet dès l'envoi de la présente, sans indemnité de licenciement ni réalisation d'un préavis. À cet effet, j'attire votre attention sur le fait que vous êtes délié de toute éventuelle clause de non-concurrence mais vous rappelle que la clientèle attachée à la société MAITRISE MEDIAS demeure la propriété de la société MAITRISE MEDIAS. Nous serons donc particulièrement vigilants à tout acte de malveillance ou de concurrence déloyale dont nous aurions connaissance dans le cadre de votre mandat de gérant de la société DS AGENCY, ou de toute autre société concurrente de MAITRISE MEDIA, en quelque qualité que ce soit. Il apparaît nécessaire de vous le rappeler[...]. » M. [J] a demandé des explications par lettre du 25/03/2021, notamment s'agissant des actes de concurrence déloyale reprochés, et le remboursement d'un prêt. L'employeur a répondu le 25/03/2021. Contestant la faute grave, il a saisi le conseil de prud'hommes de Saint Omer le 10/06/2021 pour faire invalider le licenciement et obtenir le paiement de diverses indemnités au titre de l'exécution du contrat et de la rupture. Par jugement du 22/03/2022, le conseil de prud'hommes a : -dit et jugé le licenciement prononcé par la SARL MAITRISE MEDIAS à l'encontre de M. [K] [J] fondé sur une faute grave, -condamné la société MAITRISE MEDIAS prise en la personne de son représentant légal à payer à M. [K] [J] les sommes suivantes : -4.307,26 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions légales sur l'activité partielle, -1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; -condamné la société MAITRISE MEDIAS aux intérêts judiciaires selon droit ainsi qu'aux entiers dépens, -débouté M. [K] [J] du surplus de ses demandes, fins et conclusions, -débouté la SARL MAITRISE MEDIAS de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions reconventionnelles. Suivant déclaration du 30/03/2022, M. [K] [J] a interjeté appel du jugement. Selon ses conclusions d'appelant du 02/10/2023, M. [K] [J] demande à la cour de réformer le jugement le jugement en ce qu'il a considéré que le licenciement repose sur une faute grave, et en conséquence de : -condamner la société MAITRISE MEDIAS à lui payer les sommes suivantes : -mise à pied à titre conservatoire : 11 jours = 1.854,57 euros outre les congés payés afférents de 185,45 euros, -indemnité compensatrice de préavis : 3 mois = 4.307,26 euros x 3 = 12.921,84 euros outre les congés payés afférents : 1.292,18 euros, -indemnité légale de licenciement : 30.498,91 euros, -dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (17 mois) =73.223,42 euros, -direr et juger l'appel incident de la société MAITRISE MEDIAS recevable mais non fondé, En tout état de cause, -condamner la société MAITRISE MEDIAS à payer des dommages et intérêts pour violation des dispositions légales sur l'activité partielle : 6 mois de salaire = 25.843,56 euros, -ordonner la remise des bulletins de paie rectificatifs et des documents de fin de contrat rectifiés, et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé un délai de 8 jours à compter de la notification de la décision à intervenir, -dire et juger que les condamnations au titre des créances salariales produiront intérêts à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, -ordonner la capitalisation des intérêts échus par année entière, -condamner la société MAITRISE MEDIAS sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile : 5.000 euros, outre les frais et dépens. Selon ses conclusions reçues le 21/09/2023, la SARL MAITRISE MEDIA demande à la cour de confirmer le jugement sauf en ses dispositions sur l'activité partielle et le débouté de ses demandes, infirmer le jugement déféré de ce chef. Statuant de nouveau sur les chefs de jugement critiqués, -juger que M. [K] [J] est toujours débiteur de la somme de 1.217,03 € en remboursement du prêt consenti le 21 juillet 2017, -le condamner au paiement de la somme de 1.217,03 euros à titre de remboursement du prêt employeur, -juger que la société MAITRISE MEDIAS n'a pas enfreint les dispositions relatives au chômage partiel ne s'est pas intentionnellement soustrait à ses obligations en la matière, -juger en outre que M. [K] [J] ne rapporte la preuve d'un préjudice en lien avec les temps de travail qu'il aurait réalisé pendant le chômage partiel, alors même qu'il était indemnisé durant cette période, En conséquence, -débouter M. [K] [J] de l'ensemble de ses demandes, -le condamner au paiement de la somme de 5.000 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers frais et dépens de l'instance. Une ordonnance du conseiller de la mise en état du 18/01/2023 faisant injonction aux partie de rencontrer un médiateur est restée sans suite. La clôture de la procédure résulte d'une ordonnance du 27/03/2024. Pour un exposé complet des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère, en vertu de l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions écrites transmises par RPVA et dont un exemplaire a été déposé à l'audience de plaidoirie. MOTIFS DE L'ARRET Sur la contestation du licenciement -Sur la prescription des faits fautifs : L'appelant invoque la prescription des faits en faisant valoir que le premier juge s'est fondé sur la création de la société DIGITAL SAFARI en octobre 2018 et le constat d'huissier du mois de juillet 2020, qu'il n'était tenu par aucune clause d'exclusivité, qu'il a créé la société avec M. [Z], par ailleurs gérant de la société MAITRISE MEDIA, et M. [O], directeur financier de l'INDEPENDANT, qu'aucune activité concurrente n'a été développée la société DIGITAL SAFARI ayant une activité de communication sur les réseaux sociaux (community management) ayant contribué au développement économique de la société MAITRISE MEDIA pour la vente de campagnes publicitaires radiophoniques, que M. [Z] lui a proposé l'intégration des clients de DIGITAL SAFARI au sein de MAITRISE MEDIA, ce qu'il a refusé, que la société a fonctionné pendant deux ans au su de l'employeur, que M. [Z] a approuvé la cession de fonds de commerce à DIGITAL SAFARI le 25/10/2021, que l'employeur était informé de la création de la société DS AGENCY depuis le début du mois de décembre 2020. L'article L.1332-4 du code du travail dispose qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance. En outre, dès lors que les faits sanctionnés ont été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé l'engagement des poursuites. Si, aux termes de cet article, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération de faits antérieurs à deux mois dès lors que le comportement du salarié s'est poursuivi ou s'est réitéré dans ce délai. En l'espèce, la société DIGITAL SAFARI a été immatriculée le 29/10/2018, et l'employeur a pu recueillir les éléments utiles à son fonctionnement dans le courant du mois de juillet 2020. Il n'en reste pas moins, qu'à la suite de pourparlers ayant pour objet la dissolution de la société DIGITAL SAFARI, l'intégration de ses clients auprès de la société MAITRISE MEDIAS, et la négociation d'un avenant au contrat de travail, que M. [K] [J] a écrit le 11 décembre 2020 pour indiquer à la société MAITRISE MEDIA que les clients actuels, du fait d'un contrat de gestion de communauté en cours, seront « rapatriés » vers une nouvelle société (la société DS AGENCY). Il ne ressort d'aucun pièce du dossier que M. [Z] en a été informé avant la réception de la lettre précitée. Enfin, la société DS AGENCY a été immatriculée au registre du commerce le 05/01/2021. Dans la mesure où la société MAITRISE MEDIA estime que cette société poursuit une activité concurrente à la sienne, ce qui relèvera de l'examen au fond du licenciement, la procédure disciplinaire engagée le 10 février 2021 n'apparaît pas prescrite, s'agissant de la réitération d'un comportement estimé fautif par l'employeur. -Sur les griefs : L'article L1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à l'existence d'une cause réelle et sérieuse. La cause doit ainsi être objective, exacte et les griefs reprochés doivent être suffisamment pertinents pour justifier la rupture du contrat de travail. La faute grave privative du préavis prévu à l'article L.1234-1 du même code résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis sans risque de compromettre les intérêts légitimes de l'employeur. Il appartient à ce dernier de rapporter la preuve de l'existence d'une faute grave, à défaut de quoi le juge doit rechercher si les faits reprochés sont constitutifs d'une faute pouvant elle-même constituer une cause réelle et sérieuse. L'appelant fait valoir que les sociétés n'ont aucune activité concurrente, la société DIGITAL SAFARI ayant une activité de communication sur les réseaux sociaux, que la proposition d'intégration de ses clients démontre l'absence de toute activité concurrente et la volonté de s'approprier la clientèle de la société DIGITAL SAFARI, qu'elle n'a jamais eu pour activité la vente d'espaces de publicité à la radio, qu'aucun détournement de clientèle ou perte de clients n'est démontrée, que la société MAITRISE MEDIAS lui a sous-traité des prestations de « community management » qu'elle était incapable d'assurer comme ne relevant pas de sa compétence, qu'on ne peut être à la fois prestataire et concurrent d'une société, qu'en réalité il a été licencié pour avoir refusé de céder gratuitement la clientèle de DIGITAL SAFARI, qu'aucune action en concurrence déloyale n'a été engagée, que les sociétés ont des activités distinctes, l'une de publicités radiophoniques, l'autre de « community management », des clients ayant cessé de commandé des prestations de publicité devenues obsolètes. L'intimée expose que M. [J] proposait des prestations de communication digitale en complément des publicités radiophoniques, qui étaient réalisées par la société DIGITAL SAFARI, qui parfois lui sous-traitait des prestations et les facturait, qu'en définitive il s'agit d'une activité concurrente à la sienne, que le salarié a manqué à son obligation de loyauté en poursuivant des actes de concurrence déloyale, qu'il a informé à son départ l'ensemble du fichier clients de son départ, que l'activité digitale a été dès son orgine parasitée par le salarié, que l'avenir de la régie publicitaire est à la digitalisation, que les clients des sociétés de M. [J] sont tous d'anciens clients, lesquels ont cessé de commander des prestations de publicité radiophonique, que le salarié a fait preuve de déloyauté, qu'il a bénéficié d'avantages non déclarés (séjour dans un camping, bain à remous), qu'il n'a pas mis fin aux activités de la société DIGITAL SAFARI au vu d'un prospectus distribué dans des commerces de l'Audomarois. Il convient d'examiner les griefs figurant à la lettre du 11/03/2021. En l'espèce, l'employeur reproche au salarié la création d'une société DIGITAL SAFARI et le développement d'une activité concurrente à la sienne en utilisant les moyens de l'entreprise, au lieu de mettre à son service ses compétences en matière de communication digitale, puis, après avoir annoncé la dissolution de la société, d'avoir créé une société DS AGENCY, à l'objet social identique à celui de la société DIGITAL SAFARI, tout en poursuivant les actes de concurrence déloyale reprochés, ou à tout le moins en détournant des connaissances acquises chez MAITRISE MEDIAS. Le contrat de travail du salarié ne comporte pas de clause d'exclusivité. Néanmoins, durant l'exécution du contrat de travail, M. [J] est tenu d'une obligation de loyauté, empêchant toute activité concurrente de celle de l'employeur, peu important que des actes de concurrence déloyale ou de détournement de clientèle soient ou non établis. Il importe donc peu que la société MAITRISE MEDIA n'ait pas engagé d'action en concurrence déloyale, le débat consistant à savoir si M. [J] a créé, avec les moyens de l'employeur, une société exerçant une activité concurrente à la sienne. -le contrat de travail : Le contrat de travail du 01/09/1997 confie à M. [J] une activité de commandes publicitaires à diffuser sur les radios que gère MAITRISE MEDIA. Le contrat prévoit que le salarié peut être amené à « exploiter d'autres radios (sous différentes marques ou enseignes) selon les secteurs concédés, mais aussi s'adapter aux marchés publicitaires en gérant au mieux d'éventuelles diversifications. En fonction de cette évolution, il sera demandé à Monsieur [K] [J] de commercialiser d'autres supports (produits ou services) ayant rapport à l'objet social de la société[...] » ; C'est bien la question de l'évolution des supports publicitaires qui est en jeu puisque la société DIGITAL SAFARI n'a pas eu d'activité de vente d'espaces publicitaires sur les ondes radiophoniques, mais une vente de publicité sur les réseaux sociaux, avec « community management », c'est à dire la gestion ou l'animation de communauté en ligne. -les statuts : Les statuts de la société MAITRISE MEDIA prévoient comme objet social la « mise en 'uvre de toutes techniques, produits, services, savoir-faire dans le domaine de la communication », pour lesquelles elle peut assurer sous quelque forme que ce soit, toutes opérations industrielles, commerciales, financières, mobilières et immobilières se rattachant directement ou indirectement à l'objet social. Bien que rédigés largement, ces statuts n'ont pas été modifiés pour envisager explicitement l'utilisation d'internet, qui peut néanmoins relever de son domaine. La société DIGITAL SAFARI a pour objet  : « toutes activités d'agence de communication et marketing, activité de conseil et mise en 'uvre en stratégie digitale au moyen de tous supports notamment par internet, réseaux sociaux et tout media interactif ; toute activité de relation presse et relatiosn publiques ; toute activité d'agence de publicités, notamment la conception et réalisation de campagnes publicitaires, promotions de vente et publicité sur lieu de vente ». La référence à une activité de communication, et la conception et réalisation de campagnes de publicités présente un trait commuun avec la société MAITRISE MEDIA. Enfin, la société DS AGENCY a pour objet « la gestion de réseaux sociaux, community management, le conseil et la stratégie de communication digitale sur les réseaux sociaux, internet et média, toute activité de communication, marketing, relations presses et relations publiques, toutes activités d'agence de publicité, promotions de ventes et publicité et réalisation de campagnes publicitaires ». Il s'agit donc d'une activité de communication dirigée vers les réseaux sociaux au travers notamment de la réalisation de campagnes de publicités. -le procès-verbal de constat : Il ressort du procès-verbal de constat d'huissier des 8,9, 15 et 16 juillet 2020 commandé par la SA L'INDEPENDANT DU PAS DE CALAIS les éléments qui suivent : -le gérant de MAITRISE MEDIA (M. [Z]) déclare que cette société vend des campagnes de « pub radio » et que la vente des publicités à FACEBOOK est assurée par DIGITAL SAFARI, en expliquant (p.8) que la société s'était recentrée sur la radio du fait de son code APE, l'internet étant « plus accessoire », et avoir eu recours auparavant pour ces questions à la société GRAFFEUILLE avec qui l'activité n'a pas pu être maintenue du fait du Brexit, -que l'idée de créer une société spécifique est venue lors d'une formation financée par MAITRISE MEDIA pour la vente de publicités, -M. [J] admet avoir voulu créer une agence digitale pour générer des revenus, dans l'hypothèse où il ne parviendrait pas à accéder à la gérance de NRJ, à la suite du départ à moyen terme de M. [Z] en retraite, projet dont les actionnaires n'ont pas été informés, le salarié expliquant avoir de l'ambition et ne pas vouloir rester salarié toute sa carrière, -le gérant de MAITRISE MEDIA estime que les objets sociaux des deux sociétés sont distincts, du fait du code APE appliqué à MAITRISE MEDIA (non précisé) et de la convention collective ayant conduit à recentrer l'activité de MAITRISE MEDIA, auparavant agence de publicité, sur la radio, les statut n'ayant toutefois pas été modifiés. Il ressort de la facture du 29/03/2018 « les solutions commerciales radio + FACEBOOK » et du plan annexé, que la formation a notamment pour objectif les bonnes pratiques digitales des radios et médias locaux, l'initiation à la publicité sur Facebook et à l'exploitation des datas, la structuration d'un kit média digital, la commercialisation efficace de solutions publicitaires radio et Fabook et réseaux sociaux, le programme comportant de nombreux modules en lien avec les réseaux sociaux (à titre d'exemple : les fondamentaux Facebook, l'animation de communauté, les solutions publicitaires et jeux concours « radio + Facebook » etc.) Autrement dit, l'employeur a financé une action de formation pour l'activité de publicité vers les réseaux sociaux, qui a donné lieu, non à son intégration au sein de MAITRISE MEDIA, mais à la création d'une structure distincte (DIGITAL SAFARI). Il ressort du constat précité que cette société « anime » la page Facebook de MAITRISE MEDIA, que M. [J] vend (p.10) lors de ses rendez-vous pour MAITRISE MEDIA et aux clients de cette dernière des campagnes de publicités pour la radio, mais également pour l'internet. Cette dernière activité fait l'objet d'une prestation « chef de projet digital » facturée à MAITRISE MEDIA. Il s'avère que la direction générale n'a été informée ni par M. [Z] ni par M. [J] de cette activité, la société ayant été découverte par hasard lors du confinement du premier semestre 2020. Si la société MAITRISE MEDIA n'assure pas d'activité numérique, celle-ci était en projet (confer Mme [Y] p.13), ce que confirme le financement de la formation. En pratique, la société DIGITAL SAFARI utilise des spots publicitaires passés à l'antenne, retravaillés ensuite en studio avec une vidéo (technique du videomarketing : duplication du spot radio avec illustrations, sur la page Facebook NRJ), la société DIGITAL SAFARI achetant des « Facebook adds », annonces refacturées ensuite au client. L'achat des annonces est effectué pour des clients de la société MAITRISE MEDIA. S'il ressort des échanges que l'activité ne s'est pas faite au détriment de la société MAITRISE MEDIA, il n'en reste pas moins que l'activité digitale de DIGITAL SAFARI a été effectuée au moyen de la clientèle de MAITRISE MEDIA, au domicile du salarié bénéficiant de la fibre optique, avec l'ordinateur portable de la société. Il s'agit donc d'une activité pour partie concurrente à celle de la société MAITRISE MEDIA. En effet, si cette dernière société n'assure pas de prestation de gestion de communauté en ligne, il n'en reste pas moins qu'elle partage avec DIGITAL SAFARI la vente de publicités, sur des supports différents, le c'ur de l'activité des deux société tenant à la communication par la vente d'annonces. De plus, le savoir-faire a été acquis en partie grâce à une formation financée par MAITRISE MEDIA, au regard du plan de formation, même si les deux intéressés expliquent que le sujet du digital n'a été qu'évoqué. Enfin, les clients identifient M. [J] comme un salarié de MAITRISE MEDIA (exemple : commande d'une vidéo par CAMARIS le 10/01/2020 adressé à M. [J] à son adresse professionnelle auprès de la radion NRJ). L'annexe 3 du constat d'huisser montre qu'aux yeux des tiers, c'est MAITRISE MEDIA qui propose une offre digitale en plus de la camapgne radio. La question est de savoir si cette activité concurrente constitue une faute. Il ressort des pièces que M. [J] a toujours informé M. [Z] de ses projets, puisqu'une relation de sous-traitance s'est engagée. M. [J] ne peut pas être tenu pour responsable du défaut d'information de la direction général de la SA L'INDEPENDANT. Néanmoins, il ne peut ignorer à compter du 08/07/2020 que l'employeur estime l'activité de DIGITAL SAFARI concurrente de la sienne, une procédure de licenciement étant de surcroît engagée. La lettre du 24/11/2020 constitue une tentative de règlement du conflit : à savoir un projet d'avenant au contrat de travail avec intéressement au chiffre d'affaire de MAITRISE MEDIA, intégration de l'activité de DIGITAL SAFARI au sein de MAITRISE MEDIA à partir de janvier 2021, le salarié étant en charge de la gestion de communauté et des réseaux sociaux, après dissolution de la société DIGITAL SAFARI. La réponse du salarié du 11/12/2020 fait apparaître qu'il a demandé une rupture amiable refusée par l'employeur, mais aussi qu'il fait part de son accord pour une revalorisaion salariale. En revanche, c'est bien le fait de conserver une activité pour partie concurrente en créant une nouvelle structure (DS AGENCY) qui apparaît constitutive d'un défaut de loyauté. Cette société a une activité similaire à celle de DIGITAL SAFARI et a pour finalité le suivi des clients actuels de cette dernière avec pour objet « l'accompagnement d'une stratégie social-média sur les réseaux sociaux » et l'achat d'annonces publicitaires, peu important que l'action de promotion s'effectue sur internet. Il en résulte une faute de M. [J] qui a poursuivi une activité concurrente à celle de la société pour laquelle il occupe une fonction commerciale. Celle-ci est suffisamment grave pour justifier le licenciement immédiatement, sans attendre l'expiration du préavis. En conséquence, la demande est rejetée, et le jugement est confirmé. Sur la demande de dommages-intérêts pour violation des dispositions du chômage partiel L'appelant expose avoir été placé en activité partielle totale entre le 16 mars et le 30 juin 2020, que durant cette période l'employeur lui a demandé de poursuivre son activité en télétravail, puis à raison de 4 jours par semaine entre juillet et août 2020, et de 3 jours par semaine durant le mois de novembre, que durant ces périodes il a travaillé à temps complet, mais n'a pas été rémunéré, et a dû tenir la comptabilité de la société. L'intimée réplique que la cour n'est pas saisie d'une demande d'infirmation autre que la sienne, M. [J] ayant limité sa demande de réformation du jugement à ses dispositiosn relatives au licenciement pour faute grave. Sur quoi, en vertu de l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion. En l'espèce, la cour est bien saisie d'une demande d'infirmation par la société MAITRISE MEDIA des dispositions du jugement relatives aux dommages-intérêts pour chômage partiel dans le cadre d'un appel incident. L'appelant demande dans le dispositif de ses conclusions de réformer le jugement entrepris en ce qu'il a considéré que le licenciement reposait sur une faute grave, et demande par la suite en tout état de cause la condamnation de la société MAITRISE MEDIA à lui payer une somme de six mois de salaire au titre des dommages-intérêts du fait de l'activité partielle. Le dispositif des conclusions de l'appelant ne comporte pas de demande d'infirmation du jugement en ses dispositions relatives aux dommages-intérérêts, en sorte que la cour n'est pas saisie de prétentions par ce dernier. L'intimée explique que le salarié a travaillé de sa propre initiative. Cependant, M. [J] produit la liste des mails envoyés durant la première période de confinement, ce qui démontre la réalité d'une activité au moins partielle, ce que ne pouvait pas ignorer l'employeur, le gérant de la société M. [Z] étant destinataire de certains messages. Il n'est pas plus justifié de consignes en vue de faire respecter les dispositions de l'activité partielle. Il en résulte que M. [J] a bien subi un préjudice, puisqu'il a travaillé sans rémunération, en sorte que les dispositions du jugement lui ayant alloué un mois de salaire doivent être confirmées. Sur le remboursement du prêt employeur Au titre de son appel incident, la société MAITRISE MEDIA demande le paiement d'un solde de prêt d'un montant de 1.217,03 € après compensation, ce montant n'étant pas contesté, qu'une partie a été compensée, que le salarié n'a effectué aucun versement depuis la rupture. L'appelant invoque les dispositions de l'article R3252-2 du code du travail, explique avoir demandé le remboursement de la somme de 2.309,22 € prélevée à tort, pour ensuite reprendre le paiement normal des échéances de 166,67 €. L'employeur a retenu des sommes dues lors de l'établisement du solde de tout compte celle de 2.449,51 €. Il ressort de l'offre du 21 juillet 2017 que la société MAITRISE MEDIA a consenti à M. [J] un prêt de 10.000 € sans intérêts, remboursable en 60 échéances de 166,67 €. Le contrat comporte la clause suivante : « en outre, en cas de résiliation du contrat de travail (') pour quelque motif que ce soit, avant extinction totale de sa dette, les sommes restant dues seront compensables avec les créances acquises par M. [J] [K] contre la société et M. [J] [K] s'engage à verser les sommes qu'il lui resterait à lui devoir ». La clause ne comporte pas avec précision la stipulation d'une déchéance du terme. Il en résulte que l'employeur ne justifie pas de l'exigibilité de sa créance. Sa demande est rejetée. Sur les autres demandes M. [J] succombe pour l'essentiel et doit payer les dépens d'appel. Il serait inéquitable en revanche de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, le jugement étant confirmé. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Confirme le jugement déféré en l'ensemble de ses dispositions, Y ajoutant, Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne M. [K] [J] aux dépens d'appel. le greffier Cindy LEPERRE le conseiller désigné pour exercer les fonctions de président de chambre Muriel LE BELLEC