Cour d'appel, 27 mars 2012. 10/02214

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 4 ARRÊT DU 27 Mars 2012 (n° , 7 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 10/02214 Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 26 Janvier 2010 par le conseil de prud'hommes de EVRY Section encadrement RG n° 09/00223 APPELANTE Madame [K] [B] [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Anne LAURENT, avocat au barreau de CLERMONT FERRAND INTIMEE L'HOPITAL PRIVE [5] anciennement dénommé Clinique de [Localité 6] [Adresse 2] [Localité 4] représentée par Me Valérie BEBON, avocat au barreau de PARIS, toque : P0002 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Février 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Dominique LEFEBVRE-LIGNEUL, Conseillère, chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère Madame Dominique LEFEBVRE LIGNEUL, Conseillère Greffier : Mademoiselle Sandrine CAYRE, lors des débats ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. - signé par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente et par Mlle Sandrine CAYRE, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Mme [K] [B] a été engagée par la société HOPITAL PRIVE [5] anciennement dénommé CLINIQUE DE [Localité 6], en qualité d'infirmière diplômée d'Etat à temps partiel (141 heures par mois) suivant un contrat de travail à durée indéterminée du 5 février 1996 prenant effet à cette date. A partir du 1er septembre 1997 et conformément à l'avenant du 31 août, elle a travaillé à temps complet (169 heures par mois) puis a été nommée surveillante de nuit le 12 février 2001, aux termes d'un avenant du 13 février 2001. A partir du mois de mai 2002 elle a bénéficié du statut cadre de catégorie A, coefficient 341 échelon 14, avec une rémunération brute mensuelle qui s'élevait en dernier lieu à 2 872, 49 € les relations contractuelles étant soumises à la convention collective nationale de l'hospitalisation privée et l'entreprise occupant à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture du contrat de travail. Faisant valoir qu'après avoir effectué son travail de nuit de 20 heures à 3 heures 30, elle devait assurer une garde administrative jusqu'à 8 heures, Mme [K] [B] écrivait à son employeur le 11 novembre 2007, une lettre ainsi rédigée : « Malgré mes demandes répétées, je ne suis toujours pas indemnisée pour les gardes administratives que je fais toutes les nuits de la semaine. J'ai fait un calcul a minima : je finis la nuit à 3 h 30. De 3 h30 jusqu'à 8 h je suis d'astreinte soit 4 h 30, 5 jours par semaine, 43 semaines par an soit 967 h 30. (...) ». Au début de l'année 2008 elle a présenté un état dépressif avec asthénie ayant nécessité des arrêts pour maladie successifs jusqu'à la décision de classement en invalidité 2ème catégorie prise par la caisse d'assurance maladie de Seine et Marne qui lui a été notifiée le 22 juillet 2009. Exposant qu'elle avait depuis années demandé à son employeur un changement de ses horaires pour pouvoir travailler de jour mais qu'il n'avait pas été fait droit à cette demande, Mme [K] [B] a saisi le 25 février 2009 le conseil de prud'hommes d'Evry, section encadrement, aux fins d'obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison des manquements de son employeur ainsi que diverses sommes à titre d'indemnités de rupture et de dommages-intérêts. Postérieurement au jugement rendu le 26 janvier 2010 par le conseil de prud'hommes d'Evry l'ayant déboutée de l'ensemble de ses demandes, Mme [K] [B] s'est vu notifier son licenciement pour inaptitude par lettre recommandée du 26 mars 2010 après avoir été convoquée par lettre du 16 mars 2010 à un entretien préalable fixé au 23. La cour est saisie de l'appel de cette décision, interjeté le 10 mars 2010 par Mme [K] [B]. Par conclusions développées à l'audience du 22 février 2012, auxquelles il est référé expressément pour l'exposé des moyens, Mme [K] [B] demande à la cour : d'infirmer le jugement déféré, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail conclu le 5 février 1996 aux torts exclusifs de l'employeur, de condamner la société HOPITAL PRIVE [5] anciennement dénommé CLINIQUE DE [Localité 6] à lui verser les sommes suivantes : 19 160, 15 € congés payés compris à hauteur de 10%, 8 994, 57 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 899, 45 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis, en tout état de cause, de dire que son licenciement du 26 mars 2010 pour inaptitude et impossibilité de reclassement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, de condamner la société HOPITAL PRIVE [5] anciennement dénommé CLINIQUE DE [Localité 6] à lui verser les sommes suivantes : 8 994, 57 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 899, 45 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis 80 000 € à titre de dommages-intérêts 'du fait du prononcé de la rupture aux torts exclusifs de l'employeur portant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse', 3 000 € à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions visées par le greffier, reprises et soutenues oralement à l'audience du 22 février 2012, auxquelles il est également fait référence pour l'exposé des moyens, la société HOPITAL PRIVE [5] anciennement dénommé CLINIQUE DE [Localité 6] demande à la cour : de confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Evry en ce qu'il a débouté Mme [K] [B] de ses demandes formulées au titre de la résiliation judiciaire de son contrat de travail et de ses demandes de rappel de salaires, de juger que son licenciement pour inaptitude physique est bien fondé et qu'elle démontre la réalité de ses recherches de reclassement, de débouter Mme [K] [B] de toutes ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. SUR CE Sur la demande de rappel en paiement des astreintes Indiquant qu'elle devait assumer non seulement ses fonctions de surveillante de nuit de 20 heures à 3 h 30 du matin du lundi au vendredi, outre certaines permanences le week-end, mais qu'elle devait aussi être joignable jusqu'à 8 heures en qualité d'administrateur de garde, Mme [K] [B] sollicite le paiement de la somme de 19 160, 15 € congés payés inclus, correspondant à la totalité des astreintes effectuées de 2004 à 2008, étant rappelé qu'une période d'astreinte s'entend, selon l'article L.3121-5 du code du travail, comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise et que celle-ci doit être rémunérée par l'employeur. En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures d'astreintes effectuées par le salarié, s'il appartient à celui-ci de fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande, l'employeur doit également lui donner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et à établir qu'aucune astreinte n'a été effectuée par lui. A l'appui de sa demande, Mme [K] [B] verse aux débats les plannings d'administrateur et surveillante de garde pour les années 2004, 2005, 2006, 2007 et 2008, ainsi que les attestations de : - Mme [N] [F], ayant travaillé en qualité d'infirmière aux urgences de l'hôpital [5], indiquant qu'à plusieurs reprises elle a eu besoin de joindre la personne responsable de nuit en dehors de ses heures de travail et que la procédure consistait à demander au gardien de l'appeler sur son portable personnel, - M. [T] [C], infirmier ayant travaillé de 20 heures à 8 heures en 2006, confirmant que Mme [B] était joignable quelque soit l'heure sur son portable «via le standard », - M. [G] [H], infirmier de nuit au service des urgences entre décembre 2000 et août 2005, indiquant également qu'il lui est arrivé de contacter Mme [B] pour divers problèmes, quelle que soit l'heure et que celle-ci répondait « présente de sa personne que ce soit sur la ligne de son poste ou sur son portable privé à domicile », - M. [M] [Y], infirmier dans l'établissement de décembre 2004 à janvier 2007, précisant aussi que Mme [B] restait «joignable sur son téléphone portable de 4 heures à 8 heures afin de résoudre les éventuels problèmes rencontrés sur cette période » ajoutant que son numéro de portable personnel était disponible au standard de l'établissement, - Mme [W] [Z], technicienne de laboratoire, rapportant que « confrontée à avoir besoin de joindre la surveillante ou l'administrateur de garde et lorsque Madame [A] avait terminé son service nous l'appelions sur son téléphone portable ou à son domicile. Tout ceci par l'intermédiaire du gardien de nuit qui avait son numéro », - M. [L] [V], veilleur de nuit dans l'établissement, qui atteste que la consigne était d'appeler Mme [K] [B] en cas de besoin après son départ et jusqu'à 8 heures du matin, à son domicile ou sur son portable dont les numéros étaient dans le coffre des gardiens en précisant que Mme [J], surveillante générale prenant le relais lorsque Mme [A] [I] était en vacances. Répondant que le contrat de travail de Mme [K] [B] ne prévoyait pas d'astreinte entre 3 h 30 et 8 heures du matin et qu'en conséquence cette plage horaire ne pouvait donner droit à rémunération ou récupération, la société HOPITAL PRIVE [5] verse aux débats les attestations de MM [R] [E], [X] [S], [D] [U] selon lesquels, en cas de problème entre 3 heures et 8 heures du matin, le personnel et les praticiens devaient contacter le veilleur de nuit qui appelait Mme [J] ou un membre de la direction pour régler la difficulté. Outre le fait qu'aucune précision n'est donnée par M. [E] sur sa période d'emploi au sein de l'hôpital privé [5] ce qui lui permettrait de témoigner de l'activité professionnelle de Mme [K] [B] à partir du moment où elle est devenue surveillante de nuit, les auteurs les deux autres témoignages, qui sont tous deux agents techniques de nuit, n'indiquent nullement que les veilleurs de nuit n'avaient pas en possession les coordonnés de la surveillante de nuit et qu'ils ne l'ont jamais appelée quand il y avait une difficulté. Il convient également d'observer : qu'aucune indication n'est donnée sur l'organisation de la permanence de nuit au-delà de 3 heures du matin, seule une note du 18 novembre 2006 mentionnant que pour tout problème de nuit il convient d'appeler la surveillante de nuit au 9224, que les plannings versés aux débats mentionnent les noms à la fois de l'administrateur de garde et de la surveillante de garde, le nom de Mme [K] [B] étant indiqué sur les plannings de garde administrative, que dans la lettre du 13 décembre 2007, l'HOPITAL PRIVE [5] évoque la possibilité pour la surveillante de nuit de rester sur place «pour remplacer une infirmière absente ou pour tout autre événement justifiant votre présence », admettant implicitement que Mme [K] [B] pouvait être jointe en cas de nécessité, que Mme [J] reconnaît, dans l'attestation qu'elle a établie le 23 novembre 2009, que Mme [K] [B] laissait son numéro de portable personnel à l'accueil et à certains soignants en ajoutant « bien que je lui ai à plusieurs reprises demandé d'arrêter ce genre de pratique». Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il convient de retenir que Mme [K] [B] a effectué des astreintes de 4 heures et demi après chaque service de nuit pour lesquelles il lui est dû, en application des dispositions de l'article 82-3-1 de la convention collective applicable les sommes suivantes : 143 astreintes du 25 février au 31 décembre 2004 soit 2 771, 30 € 193 astreintes en 2005 soit 4 150, 89 € 229 astreintes en 2006 soit 5 052, 93 € 215 astreintes en 2007 soit 4 829, 65 € 27 astreintes en 2008 soit 613, 73 € soit la somme totale de 17 418, 32 € à laquelle s'ajoute l'indemnité compensatrice de congés payés afférents soit 1 741, 83 €. Sur la rupture du contrat de travail Il convient de rappeler que lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à être à son service, et que ce dernier engage ultérieurement une procédure de licenciement, le juge doit d'abord rechercher si la résiliation du contrat était justifiée et seulement ensuite, si il y a lieu, examiner le bien fondé de la rupture par l'employeur. Tel est le cas en l'espèce, Mme [K] [B] ayant saisi le conseil de prud'hommes d'Evry le 25 février 2009 d'une demande de résiliation judiciaire avant que n'intervienne son licenciement pour inaptitude qui lui a été notifié le 26 mars 2010. Pour justifier sa demande de résiliation judiciaire, Mme [K] [B] invoque à la fois le non paiement des astreintes, le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité de résultant concernant son état de santé ainsi que le non respect des obligations relatives à la visite de reprise. En s'abstenant pendant plusieurs années de rémunérer les astreintes effectuées chaque jour de travail de nuit par sa salariée, alors même que celle-ci lui en avait fait la demande, la société HOPITAL PRIVE [5] a manqué à ses obligations. De la même façon, en imposant à Mme [K] [B] des horaires de travail particulièrement lourds ayant entraîné une dégradation de son état de santé notée par le médecin du travail qui relève dès le 23 juillet 2007 des difficultés liés à une « grosse déprime » et à un problème de nuit («pb nuit») et en refusant de faire droit à sa demande de changement d'horaires dès qu'elle en avait fait la demande, se contentant de lui promettre « de renforcer l'encadrement la nuit en 2008 », la société HOPITAL PRIVE [5] a manqué à son obligation de sécurité de résultat, étant précisé que les propositions faites ultérieurement, alors que sa salariée était gravement malade, intervenaient trop tardivement et ne permettaient plus d'éviter son classement en invalidité avant qu'elle ne soit déclarée « inapte » et licenciée. Il résulte de ces éléments que l'HOPITAL PRIVE [5] a commis des manquements graves à ses obligations contractuelles justifiant que soit prononcée à ses torts la résiliation judiciaire du contrat de travail, avec effet au 26 mars 2010, date du licenciement pour inaptitude de Mme [K] [B] Cette résiliation produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il n'y a donc pas lieu d'examiner les causes de la rupture du contrat diligentée en cours d'instance. Sur les conséquences de la résiliation judiciaire Aux termes des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis, ou en cas de refus par l'une ou l'autre des parties, allouer au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois d'activité complète. Toutefois, au delà de cette indemnisation minimale, Mme [K] [B] justifie d'un préjudice supplémentaire dans la mesure où, âgée de 50 ans au moment de la rupture du contrat de travail, elle bénéficiait d'une ancienneté de 14 d'ans d'ancienneté au sein de la société. En considération de ces éléments, il lui sera alloué, en application de l' article L. 1235-3 du code du travail , une somme de 45 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents Selon les dispositions de l'article L.1234-5 du code du travail le salarié qui n'exécute pas le préavis a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice, étant précisé que son inexécution n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprises. La convention collective prévoyant un préavis de trois mois, il sera alloué à Mme [K] [B] la somme de 8 994, 57 € qu'elle sollicite à laquelle s'ajoute le montant des congés payés y afférents, soit 899, 45 €. Sur le remboursement des indemnités de chômage aux organismes concernés Conformément aux dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner le remboursement des indemnités de chômage payées au salarié par les organismes concernés, à compter du jour du licenciement dans la limite de six mois. Sur les frais et dépens Les conditions d'application de l'article 700 du code de procédure civile étant réunies au bénéfice Mme [K] [B], il convient de condamner la société HOPITAL PRIVE [5] anciennement dénommé CLINIQUE DE [Localité 6], à lui payer la somme de 2 500 euros à ce titre. La société HOPITAL PRIVE [5] anciennement dénommé CLINIQUE DE [Localité 6] sera déboutée de sa demande formée à ce titre et condamnée aux entiers dépens. PAR CES MOTIFS Infirme le jugement en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau et ajoutant, Prononce la résiliation judiciaire du contrat de Mme [K] [B] avec effet du 16 mars 2010 aux torts de la société la société HOPITAL PRIVE [5] anciennement dénommé CLINIQUE DE [Localité 6], Condamne la société HOPITAL PRIVE [5] anciennement dénommé CLINIQUE DE [Localité 6] à verser à Mme [K] [B] : 17 418, 32 € à titre de rappel d'astreintes 1 741, 83 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 4 mars 2008, 8 994, 57 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,  899, 45 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis avec intérêts au taux légal à compter du 16 mars 2010, 45 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Ordonne le remboursement par la société HOPITAL PRIVE [5] anciennement dénommé CLINIQUE DE [Localité 6] aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à Mme [K] [B] à compter du licenciement, à concurrence de six mois. Condamne la société HOPITAL PRIVE [5] anciennement dénommé CLINIQUE DE [Localité 6] aux entiers dépens et à verser à Mme [K] [B] la somme de 2 500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. LE GREFFIER LE PRESIDENT