Cour d'appel, 30 octobre 2008. 08/01760

COUR D'APPEL D'ORLÉANS CHAMBRE COMMERCIALE ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE Notifications Mr Y... par LRAR Parquet Général par LRAR Tribunal de Commerce de Tours ARRÊT du : 30 OCTOBRE 2008 N° RG : 08 / 01760 DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Ordonnance du Juge du Tribunal de Commerce de TOURS commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés en date du 16 Mai 2008 PARTIES EN CAUSE APPELANT : Monsieur Olivier Y..., demeurant ... représenté par Me André MONGO, avocat au barreau de TOURS D'UNE PART En présence de MADAME LA PROCUREURE GENERALE, représentée par Madame Elisabeth GAYET, Avocat Général, D'AUTRE PART DÉCLARATION D'APPEL EN DATE DU 02 Juin 2008 DOSSIER RÉGULIÈREMENT COMMUNIQUÉ AU MINISTÈRE PUBLIC LE 04 juillet 2008 COMPOSITION DE LA COUR Lors des débats, affaire plaidée sans opposition des avocats à l'audience en Chambre du Conseil du 09 Octobre 2008, devant Monsieur Le Président REMERY, Magistrat Rapporteur, par application de l'article 786 du Nouveau Code de Procédure Civile. Lors du délibéré : Monsieur Jean-Pierre REMERY, Président de Chambre qui en a rendu compte à la collégialité, Monsieur Alain GARNIER, Conseiller, Monsieur Thierry MONGE, Conseiller. Greffier : Madame Nadia FERNANDEZ, lors des débats PRONONCE en Chambre du Conseil le 30 Octobre 2008 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. ARRÊT SUR APPEL D'UNE ORDONNANCE DU JUGE COMMIS A LA SURVEILLANCE DU REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIÉTÉS : Vu l'ordonnance du juge du tribunal de commerce de Tours commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés, rendue le 16 mai 2008, qui a radié du registre M. Y... inscrit en qualité de gérant de la SARL H2O peinture, en raison d'une condamnation pénale antérieure ; Vu la notification de cette décision faite le 19 mai 2008 à M. Y... par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ; Vu la déclaration adressée le 2 juin 2008 par pli recommandé au secrétariat du juge commis, par laquelle M. Y..., représenté par son conseil, Me Mongo, du barreau de Tours, a formé appel à l'encontre de l'ordonnance susvisée ; Vu le refus du juge d'examiner à nouveau l'affaire, porté à la connaissance de l'avocat de M. Y... par lettre du 5 juin 2008 ; Vu le dossier de l'affaire, accompagné de la déclaration d'appel susvisée et d'une copie de la décision déférée ; Vu les articles R. 123-140 et R. 123-141 du Code de commerce, 434, 436, 451, 538, 675, alinéa 2, 679, 798 à 800 et 950 à 953 du Code de procédure civile ; Sur le rapport de M. Rémery, président de chambre et les conclusions du ministère public qui, après communication du dossier, a assisté aux débats du 9 octobre 2008 en chambre du conseil, représenté par Mme Gayet, avocat général ; *** LA COUR D'APPEL D'ORLÉANS, DEUXIÈME CHAMBRE COMMERCIALE, A PRONONCÉ hors la présence du public l'arrêt qui suit : Attendu que l'appel, formé dans les 15 jours de la notification susvisée, est recevable ; Attendu qu'il résulte du bulletin no 2 du casier judiciaire de M. Y..., versé aux débats, qu'il a été condamné, par décision définitive du tribunal correctionnel de Tours du 9 mars 2000, à la peine de 2 ans d'emprisonnement sans sursis pour acquisition, transport, détention et offre ou cession non autorisée de stupéfiants ; que, faisant valoir que l'article 70- I de la loi no 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, publiée au Journal officiel du 5 août, a abrogé le chapitre VIII du titre II du livre Ier du Code de commerce, instituant des incapacités d'exercice des professions commerciales ou industrielles, en raison d'une condamnation pénale, M. Y... soutient que, par le seul effet de l'entrée en vigueur de cette loi, il n'est plus soumis à l'interdiction d'être gérant d'une SARL, ce qui justifierait, en droit, l'infirmation de l'ordonnance déférée ; Mais attendu que M. Y... a été définitivement condamné à une peine d'au moins trois mois d'emprisonnement sans sursis pour trafic de stupéfiants sous l'empire de la loi n° 47-1635 du 30 août 1947 relative à l'assainissement des professions commerciales et industrielles ; qu'il s'est donc trouvé déchu du droit d'exercer la gérance d'une SARL, par l'application combinée des articles 1er 2- celui-ci visant les infractions aux lois sur la vente des substances vénéneuses, et donc le trafic de stupéfiants-et 2 de cette loi ; que cette incapacité était alors, sauf relèvement non invoqué, définitive, puisque M. Y... ne prétend pas que le tribunal répressif en aurait fixé la durée, conformément à l'article 4, alinéa 2 de la loi de 1947 lors du prononcé de son jugement, ni ne soutient l'avoir saisi postérieurement, comme il en avait la faculté, pour en faire déterminer la durée ; qu'en cet état, est intervenue l'ordonnance n° 2005-428 du 6 mai 2005 qui, abrogeant la loi de 1947, a introduit dans les articles L. 128-1 et suivants du Code de commerce la réglementation des incapacités commerciales, l'article L. 128-1 interdisant lui-même les fonctions de dirigeant d'une société commerciale à toute personne condamnée pour trafic de stupéfiants à au moins trois mois d'emprisonnement sans sursis, l'interdiction étant toutefois limitée à une période de 10 ans à compter de la condamnation définitive ; qu'au titre de ses dispositions transitoires, l'article 2 de l'ordonnance de 2005 a précisé que les personnes, ce qui est le cas de M. Y..., qui ont été condamnés antérieurement à son entrée en vigueur pour des faits énoncés par l'article L. 128-1 nouveau du Code de commerce, seraient frappées de l'incapacité d'exercer à compter de la publication, le 7 mai 2005, de l'ordonnance, sauf à eux, dans les trois mois de cette publication, à demander un relèvement ou la détermination de la durée de l'incapacité, M. Y... ne prétendant pas avoir usé de cette faculté qui lui était à nouveau ouverte par une disposition spéciale de l'ordonnance du 6 mai 2005 ; que celle-ci ayant limité à dix ans la durée de l'incapacité, la question se pose seulement de savoir si M. Y... pourra bénéficier de cette nouvelle détermination légale, mais qu'en tout état de cause, au moment de l'entrée en vigueur de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, qu'il invoque, M. Y... était toujours frappé d'une interdiction d'être gérant de SARL, comme le premier juge l'a justement retenu ; Que, contrairement à ce que fait plaider M. Y..., l'abrogation, par l'article 70. I de la loi du 4 août 2008, des dispositions de l'article 128-1 du Code de commerce, incluses dans le chapitre VIII du titre II du livre Ier de ce Code visées par le texte d'abrogation, n'a pas eu pour effet, par elle-même, de produire la cessation immédiate de l'incapacité d'exercer ; que d'une part, celle-ci résultant d'une décision pénale passée en force de chose jugée avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, cette loi, qui ne comporte pas de dispositions transitoires mettant un terme à l'exécution en cours de la peine-ou mesure de sûreté-d'interdiction d'exercice, n'a pas d'incidence, même si elle est apparaît moins sévère, sur une peine déjà prononcée définitivement ; que, d'autre part, l'hypothèse de l'espèce n'est pas non plus celle, envisagée à l'article 112-2. 3o du Code pénal, aux termes duquel sont applicables immédiatement les lois, sauf si elles sont plus sévères, relatives au régime d'exécution et d'application des peines, même si celles-ci résultent de condamnations définitives ; qu'en effet, par régime d'exécution des peines, il faut entendre essentiellement l'ensemble des règles mises en oeuvre par le ministère public et l'administration pour l'exécution de la peine, telles que les règles d'écrou ou de recouvrement des amendes et par régime d'application tout ce qui concerne l'individualisation de la peine en cours d'exécution ; que si, par extension, il a été jugé (Crim. 28 juin 2000, Bull. crim, no 253), à propos de la peine de l'interdiction légale prévue par l'ancien Code pénal, que son abolition faisait immédiatement obstacle, par application de l'article 112. 2. 3o du Code pénal, à la poursuite de son exécution, cette solution s'explique par le fait que la peine en cause étant supprimée, il ne subsiste plus rien de son régime d'exécution ou d'application, alors que l'interdiction d'exercice de la fonction de gérant de SARL n'a pas supprimée, y compris pour le trafic de stupéfiants ; que l'article 70. II. 6o de la loi du 4 août 2008, qui modifie sur ce point le Code pénal, prévoit, en effet, la possibilité d'une interdiction professionnelle portant sur la direction de toute société commerciale pour sanctionner les infractions classées par le Code pénal sous la rubrique « trafic de stupéfiants », la durée de l'interdiction étant, selon l'alinéa 2 nouveau de l'article 131-27 du Code pénal, ajouté par l'article 70. II. 2o de la loi du 4 août 2008, soit définitive, soit temporaire, mais alors limitée à 10 ans, ce qui correspond d'ailleurs exactement à la situation de M. Y... ; qu'en réalité, la loi nouvelle a eu pour seul objectif, non de supprimer la peine d'interdiction d'exercer, mais d'en changer le mode de prononcé, cette peine, de peine accessoire, découlant de plein droit d'une condamnation pénale, devenant une peine complémentaire devant être expressément prononcée par le juge répressif, ce qui n'affecte pas, au sens de l'article 112-2. 3o du Code pénal, les modalités de son exécution ou de son application ; Qu'il résulte de ce qui précède que M. Y... se trouve toujours soumis à l'incapacité professionnelle dont il était frappé avant l'entrée en vigueur de la loi de modernisation de l'économie et que, la cour d'appel qui, dans la présente instance, n'exerce pas d'autres pouvoirs que ceux du juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés, n'ayant pas celui d'effacer une condamnation figurant au bulletin no 2 du casier judiciaire de l'intéressé, ne peut que confirmer la radiation et inviter M. Y..., d'urgence, à solliciter, le cas échéant, son relèvement, conformément au droit commun ; PAR CES MOTIFS : STATUANT COMME EN MATIÈRE GRACIEUSE, hors la présence du public, après débats qui ont eu lieu en chambre du conseil, sur le rapport de M. Rémery, président de Chambre, et en présence du ministère public, à qui la cause avait été communiquée ; CONFIRME l'ordonnance entreprise ; DIT que le greffier de la cour d'appel notifiera le présent arrêt à M. Y... (...), à la société H20 peinture (même adresse) et au ministère public par lettre recommandée avec demande d'avis de réception et en adressera une copie au greffier du tribunal de commerce de Tours chargé de la tenue du registre ; DIT que les dépens seront supportés par M. Y... ; Arrêt signé par Monsieur Jean Pierre REMERY, Président de Chambre et Madame Nadia FERNANDEZ, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.