Cour d'appel, 08 novembre 2023. 20/08204

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 4 ARRET DU 08 NOVEMBRE 2023 (n° /2023, 10 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/08204 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCX6H Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Septembre 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BOBIGNY - RG n° F 18/02085 APPELANT Monsieur [H] [E] [Adresse 2] [Localité 3] Représenté par Me Stéphane BOUDIN, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS, toque : 215 INTIMEE S.A.S. BMS FOODS [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Carine KALFON, avocat au barreau de PARIS, toque : A0918 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Septembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme. BLANC Anne-Gaël, conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : M. DE CHANVILLE Jean-François, président de chambre Mme. BLANC Anne-Gaël, conseillère rédactrice Mme. MARQUES Florence, conseillère Greffier, lors des débats : Mme Nolwenn CADIOU ARRET : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre et par Clara MICHEL, Greffière, présente lors de la mise à disposition. Rappel des faits, procédure et prétentions des parties Suivant contrat de travail à durée déterminée du 10 janvier au 9 juillet 2016, M. [H] [E] a été engagé à temps plein par la société Agadir express en qualité de serveur polyvalent. Le 9 juillet 2016, ce contrat a été renouvelé jusqu'au 9 janvier 2017. A compter du 30 août 2016, M. [E], qui travaillait initialement dans le restaurant Chicken Spot situé à [Localité 5], a travaillé dans l'établissement du même nom localisé à [Localité 4]. Par contrat à durée déterminée daté du 1er septembre 2016, mais signé a posteriori, M. [E] a été engagé au sein de ce nouveau restaurant également comme serveur polyvalent mais désormais par la SAS BMS Foods, dont le gérant est le frère de celui de la société Agadir express. Le terme de ce contrat était fixé au 31 mars 2018. La relation de travail était soumise à la convention collective de la restauration rapide. Le 3 juillet 2018, demandant la requalification en contrat à durée indéterminée, outre la condamnation de la société BMS Foods à lui payer diverses sommes de nature indemnitaire et salariale, M. [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny. Par jugement du 16 septembre 2020, le conseil a requalifié les deux contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et condamné la société BMS Foods à payer à M. [E] 1.569,87 euros d'indemnité de requalification, 3.604,38 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 170 euros de rappel de prime conventionnelle,17 euros de congés payés afférents,73,20 euros d'heures supplémentaires,7,32 euros de congés payés afférents, 227,37 euros au titre du repos compensateur de nuit, 22,73 euros de congés payés afférents, 1.569,87 euros d'indemnité compensatrice de préavis,156,98 euros de congés payés afférents, 654,06 euros d'indemnité de licenciement,1.500 euros d'indemnité de précarité, ordonné la remise de l'attestation Pôle Emploi et des bulletins de paie d'août et septembre 2016 sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter du 8ème jour de la notification du jugement et dans la limite d'un mois, le conseil se réservant la liquidation de l'astreinte, pris acte que la société Agadir express a reconnu devoir la somme de 1.348,09 euros au titre de l'indemnité de précarité, débouté les parties du surplus de leurs demandes et condamné la société BMS Foods aux dépens. Le 2 décembre 2020, M. [E] a fait appel de cette décision, notifiée le 4 novembre précédent. Dans ses dernières conclusions remises au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 10 mai 2023, il demande à la cour de confirmer le jugement sauf en ce qu'il condamne la société BMS Foods à lui payer 73,20 euros au titre des heures supplémentaires, 7,23 euros de congés payés afférents, 1.569,87 euros d'indemnité de préavis, 156,98 euros de congés payés afférents, 654,06 euros d'indemnité de licenciement, 1.500 euros d'indemnité de précarité et qu'il rejette le surplus de ses demandes, de l'infirmer de ces chefs et, statuant à nouveau et y ajoutant, de : - condamner la société BMS Foods à lui payer 1.678,87 euros de rappel de salaires du 30 août au 30 septembre 2016, outre 167,89 euros de congés payés afférents ; - condamner la société BMS Foods à lui payer 71,59 euros de rappel de salaire pour le 1er mai 2017, outre 7,16 euros de congés payés afférents ; - condamner la société BMS Foods à lui payer 14.260,64 euros de rappel d'heures supplémentaires, outre 1.426,06 euros de congés payés afférents ; - condamner la société BMS Foods à lui payer 3.752,78 euros de rappel de contrepartie obligatoire en repos, outre 375,28 euros de congés payés afférents ; - condamner la société BMS Foods à lui payer 10.983,13 euros d'indemnité pour travail dissimulé ; - condamner la société BMS Foods à lui payer 5.000 euros d'indemnité pour non-respect des durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail et du temps de repos hebdomadaire ; - condamner la société BMS Foods à lui payer 1.625,89 euros d'indemnité compensatrice de préavis, outre 162,59 euros de congés payés afférents ; - condamner la société BMS Foods à lui payer 783,74 euros d'indemnité de licenciement ; - condamner la société BMS Foods à lui payer 269,61 euros de reliquat d'indemnité de congés payés ; - condamner la société BMS Foods à lui payer 2.000 euros de dommages et intérêts pour absence de délivrance d'une attestation Pôle Emploi conforme ; - ordonner à la société BMS Foods d'établir et de lui délivrer deux bulletins de paie pour les mois d'août et septembre 2016 et une attestation Pôle Emploi, à partir du modèle actuellement en vigueur, conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la date de la notification de l'arrêt à intervenir, la cour se réservant la liquidation de cette astreinte ; - condamner la société BMS Foods à lui payer 4.500 euros au titre de la liquidation de l'astreinte prononcée par le conseil ; - dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 7 septembre 2018 pour les condamnations salariales, y compris l'indemnité de licenciement, du jugement pour les condamnations confirmées et de l'arrêt à intervenir pour le surplus : - ordonner la capitalisation des intérêts ; - condamner la société BMS Foods à lui payer 1.500 euros pour la procédure de première instance et 2.000 euros pour la procédure d'appel au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la société BMS Foods aux dépens. Dans ses uniques conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 26 mai 2021, la société BMS Foods demande à la cour de confirmer le jugement, de débouter M. [E] de l'intégralité de ses demandes et de le condamner aux dépens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 16 mai 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 18 septembre 2023. Pour l'exposé des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS 1 : Sur la confirmation des chefs du jugement dont l'infirmation n'est pas sollicitée En application des articles 909, 954 et 542 du code de procédure civile, la cour qui n'est pas saisie d'une demande d'infirmation du jugement par les conclusions de l'intimé ne peut que confirmer les chefs de celui-ci dont l'appelant ne sollicite pas lui-même l'infirmation, à savoir, au cas présent, la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée, la condamnation au paiement d'une indemnité de requalification, d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'un rappel de prime conventionnelle, des congés payés afférents, d'une somme au titre du repos compensateur de nuit, des congés payés afférents et de la remise de l'attestation Pôle Emploi et des bulletins de paie sous astreinte. Le jugement sera donc confirmé de ces différents chefs. En outre, s'il sollicite l'infirmation du jugement sur l'indemnité de précarité, l'appelant ne forme pas de demande à ce titre dans le dispositif de ses conclusions en sorte que la cour n'en est pas saisie. 2 : Sur l'exécution du contrat 2.1 : Sur les demandes salariales 2.1.1 : Sur le rappel de salaires du 30 août au 30 septembre 2016 et les congés payés afférents L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. C'est à la partie qui invoque l'existence d'une relation contractuelle d'apporter la preuve du contrat de travail. En présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en apporter la preuve. Au cas présent, concernant les 30 et 31 août 2016, au regard des dires des parties, des attestations produites, des échanges de messages et notamment du message du dimanche 28 août (' Salam, [H] finalement demain inchallah tu travailles à [Localité 5] comme d'habitude. Pour [Localité 4], ouverture prévue pour mardi (le 30 août)') et des clichés du restaurant de [Localité 4] du 30 août 2016, il est suffisamment établi que, dès cette date, M. [E] a travaillé pour le compte de la société BMS Foods, la relation de travail salariée ayant ainsi débuté avant le 1er septembre suivant, date figurant sur le contrat. A compter du 1e r septembre, il n'est pas apporté la preuve que le contrat de travail daté de ce jour et portant sur la période postérieure soit fictif. Il incombe alors à la société BMS Foods de régler le salaire de M. [E] entre le 30 août et le 30 septembre 2016. Or, cette dernière ne démontre pas le paiement de cette somme. Il s'ensuit que la société BMS Foods demeure redevable de ce montant, peu important que la société Agadir express ait également payé le salarié pour cette période, rien ne venant conforter l'affirmation de l'intimée sur le fait que la société Agadir ait mis M. [E] à sa disposition alors qu'aucune convention en ce sens signée par le salarié n'est versée aux débats et qu'une éventuelle situation de co-emploi permettrait en tout état de cause la condamnation solidaire des co-employeurs. Il convient dès lors de condamner la société BMS Foods au paiement de 1.678,87 euros de rappel de salaires du 30 août au 30 septembre 2016, outre 167,89 euros de congés payés afférents. Le jugement, qui n'a pas expressément statué sur ce point au regard de sa motivation, sera complété en ce sens. 2.1.2 : Sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et les congés payés afférents Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Au cas présent, le salarié allègue qu'au début de la relation de travail il était le seul serveur du restaurant alors que l'établissement était ouvert tous les jours, du lundi au dimanche, de 11h30 à minuit. Il indique que par la suite, tout au long du contrat, sauf à quelques rares occasions à la fin de celui-ci, du lundi au dimanche, il s'occupait de la fermeture du restaurant à minuit en commençant soit à 11h30 à l'ouverture, soit à 17 ou 18h. Au soutien de ses affirmations, il verse aux débats, outre les horaires d'ouverture, des attestations qui confirment sa présence sur place aux heures qu'il mentionne. Il communique également des messages envoyés à son employeur en fin de service relatifs à la vérification des stocks. Il produit en outre un tableau récapitulant les horaires qu'il prétend avoir réalisés. Il souligne également que le tableau communiqué par son employeur qu'il conteste fait en tout état de cause mention d'heures supplémentaires hebdomadaires qui, contrairement à ce que ce dernier affirme, n'ont jamais été rémunérées. Il souligne surtout que ce tableau est incohérent au regard des échanges de SMS qui montreraient qu'il était sur son lieu de travail au-delà des horaires qui y figurent. Ce faisant, il produit des éléments suffisamment précis sur les heures supplémentaires qu'il prétend avoir accomplies pour permettre à son employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En réponse, ce dernier, tenu d'établir les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés, produit uniquement des attestations ainsi qu'un tableau d'horaires sans précision sur la manière dont celui-ci a été réalisé. Il est dès lors défaillant à apporter la preuve qui lui incombe. Il convient dès lors de considérer que des heures supplémentaires ont été accomplies. Après analyse des pièces produites de part et d'autre, au regard notamment du fait que les SMS échangés ne confirment pas la présence effective du salarié sur son lieu de travail et du fait que le gérant pouvait également être présent en caisse à midi, il convient de considérer que le salarié a accompli 100 heures supplémentaires en 2016, 30 en 2017 et 0 en 2018 lui ouvrant droit au paiement de 1.582,80 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires majorées au taux de 25% (1.216,80 + 366), outre 158,20 euros au titre des congés payés afférents, étant rappelé que, lorsqu'elle retient l'existence d'heures supplémentaires, la cour évalue souverainement, sans être tenue de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. L'employeur sera ainsi condamné au paiement de 1.582,80 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 158,20 euros euros au titre des congés payés afférents. Le jugement sera confirmé sur le principe de cette condamnation mais infirmé sur son montant. 2.1.3 : Sur le rappel de salaire pour le 1er mai 2017 et les congés payés afférents Aux termes de l'article L.3133-6 du code du travail, dans les établissements et services qui, en raison de la nature de leur activité, ne peuvent interrompre le travail, les salariés occupés le 1er mai ont droit, en plus du salaire correspondant au travail accompli, à une indemnité égale au montant de ce salaire. Cette indemnité est à la charge de l'employeur. Au cas présent, le salarié soutient avoir, en tant que seul serveur du restaurant, travaillé le lundi 1er mai 2017, date à laquelle l'établissement était ouvert, mais ce sans avoir bénéficié de l'indemnité légale. Il verse aux débats, d'une part, un document non contesté qui mentionne les jours d'ouverture de la société BMS Foods incluant le lundi et ne faisant pas état du 1er mai comme étant un jour de fermeture et, d'autre part, un tableau de ses horaires de travail établis par ses soins sur lequel apparaît la journée du 1er mai 2017 comme ayant été travaillée par lui. Ce faisant, il produit des éléments précis sur cette journée qu'il soutient avoir travaillée pour permettre à son employeur en charge du contrôle de son temps de travail d'y répondre utilement. Or, en réponse, ce dernier, qui se contente de produire un tableau indiquant que le 1er mai 2017 n'a pas été travaillé sans davantage d'explication sur la manière dont ce document a été établi et sans élément sur une éventuelle fermeture du restaurant à cette date ou sur le remplacement de M. [E], est défaillant sur ce point. Il convient dès lors de considérer que la journée du 1er mai 2017 a été travaillée et de condamner l'employeur au paiement d'une indemnité égale au montant du salaire dû pour cette journée normalement chômée, soit 71,59 euros de rappel de salaire, outre 7,16 euros de congés payés afférents. Le jugement qui n'a pas expressément statué sur ce point, sera complété en ce sens. 2.1. 4 : Sur la contrepartie obligatoire en repos et les congés payés afférents Il ressort de ce qui précède que le contingent conventionnel annuel de 130 heures supplémentaires n'a pas été dépassé en sorte que la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos doit être rejetée. 2.2 : Sur la demande indemnitaire au titre du dépassement des durées maximales de travail et du non-respect des temps de repos En application de l'article L.3121-18 du code du travail, la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut, sauf dérogation, excéder dix heures. L'article L.3121-20 du code du travail dispose par ailleurs que, au cours d'une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures. Par ailleurs, aux termes de l'article L. 3121-22 du même code, la durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives ne peut dépasser quarante-quatre heures, sauf dérogation. En outre, en application de l'article L. 3132-1, il est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine. Enfin, l'article L.3132-2 du code du travail prévoit que le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévu à l'article L. 3131-1, soit une durée minimale de onze heures consécutives. Il est constant que la preuve du respect des seuils et des plafonds en matière de durée maximale du travail relève uniquement de l'employeur. Or, au cas présent, alors que le salarié soutient avoir travaillé au-delà de ces maxima et ne pas avoir bénéficié des temps de repos ainsi prévus et verse un tableau de ses horaires en ce sens, l'employeur n'apporte pas la preuve contraire qui lui incombe exclusivement. Il convient donc de considérer que les dispositions susmentionnées n'ont pas été respectées. Ce non-respect occasionne un préjudice pour le salarié qui sera réparé par l'octroi d'une indemnité de 1.000 euros. Le jugement sera infirmé en ce qu'il rejette la demande à ce titre. 3 : Sur la rupture et ses conséquences Comme l'a jugé le conseil, la rupture de la relation de travail requalifiée en contrat à durée indéterminée s'analyse en licenciement sans cause réelle et sérieuse. 3.1 : Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents Les heures supplémentaires effectuées de manière habituelle que le salarié aurait accomplies s'il avait travaillé pendant son préavis doivent être prises en compte pour le calcul de l'indemnité afférente. Au cas présent, le caractère habituel des heures supplémentaires n'est pas démontré pour la période précédent la rupture, en sorte que la demande de rappel d'indemnité compensatrice et de congés payés afférents sera rejetée. Le jugement sera complété de ce chef. 3.2 : Sur l'indemnité de licenciement En application de l'article L. 1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Les modalités de calcul de cette indemnité sont fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail. Il est constant que, pour le calcul du montant de l'indemnité, l'ancienneté totale s'apprécie à la date de fin du préavis Il résulte des articles R.1234-1 et suivants du même code que les années incomplètes sont retenues au prorata du nombre de mois de présence, que l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à dix ans et que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois. Enfin, l'indemnité de licenciement doit être calculée sur la base de la rémunération que le salarié aurait dû percevoir et non sur celle de la rémunération qu'il a effectivement perçue du fait des manquements de l'employeur à ses obligations Au cas présent, au regard de son ancienneté, de la moyenne des douze derniers mois de salaire, intégrant un rappel d'heures supplémentaires pour la période (183 euros), la prime annuelle conventionnelle (170 euros) et le paiement du 1er mai (71,59 euros), l'indemnité qui lui était due était de 660,34 euros. L'employeur sera condamné au paiement de cette somme. Le jugement qui a alloué 654,06 euros sera infirmé sur ce montant. 3.3 : Sur le reliquat d'indemnité de congés payés En application de l'article L.3141-28 du code du travail, lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n'a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d'après les articles L. 3141-24 à L. 3141-27. Alors que les parties s'entendent sur le nombre de jours de congés payés dont le salarié n'a pas bénéficié, il ressort suffisamment des éléments produits par ce dernier que le montant de son indemnité de congés payés a été calculé sur la base d'un taux horaire inexact et qu'en réalité, il lui était dû 3.441,38 euros (47,50 jours x 7 heures x 10,35 euros). Il convient dès lors de condamner l'employeur à lui payer la différence entre ce montant et la somme qui lui a été versée, soit 269,61 euros (3.441,38 ' 3.171,77). Le jugement sera complété en ce sens. 4 : Sur l'indemnité pour travail dissimulé L'article L.8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L.8223-1 du code du travail dispose quant à lui que, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. En l'espèce, la preuve de la matérialité du non-paiement des heures supplémentaires est apportée. Cependant, le caractère intentionnel de la dissimulation d'activité de ce fait n'est pas suffisamment établi. Dès lors, la demande de condamnation à ce titre sera rejetée. Le jugement sera complété de ce chef. 5 : Sur les documents de fin de contrat 5.1 : Sur la liquidation de l'astreinte L'article L.131-4 du code des procédures civiles d'exécution dispose que le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter. L'astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction du juge provient, ou tout ou partie, d'une cause étrangère. Par ailleurs, il est constant que le juge qui statue sur la liquidation d'une astreinte provisoire doit apprécier le caractère proportionné de l'atteinte qu'elle porte au droit de propriété du débiteur au regard du but légitime qu'elle poursuit. Au cas présent, le conseil a ordonné la remise de l'attestation Pôle Emploi et de deux bulletins de paie sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter du 8ème jour de la notification du jugement et dans la limite d'un mois, le conseil se réservant la liquidation de l'astreinte. En l'absence de précision contraire, il convient de considérer que cette astreinte est provisoire. La cour est saisie de la liquidation de l'astreinte ordonnée par le conseil en raison de l'effet dévolutif de l'appel. Par ailleurs, l'employeur n'a pas justifié avoir remis au salarié une attestation Pôle Emploi et des bulletins de paie conformes au jugement. Dès lors, au regard du but poursuivi à savoir la remise effective et rapide des documents qu'elle concerne et de la situation de l'employeur, s'agissant d'une très petite structure, il convient de liquider le montant de celle-ci à 1.000 euros. Le jugement sera complété de ce chef. 5.2 : Sur les dommages et intérêts pour absence de délivrance d'une attestation Pôle Emploi conforme Le salarié ne justifie pas le préjudice occasionné par le défaut de délivrance d'une attestation Pôle emploi conforme. La demande à ce titre sera rejetée et le jugement complété en ce sens. 5.3 : Sur la remise des documents de fin de contrat Il convient d'ordonner à la société BMS Foods d'établir et de délivrer à M. [E] une attestation Pôle emploi et deux bulletins de paie pour les mois d'août et septembre 2016, conformes à la décision et à partir du modèle actuellement en vigueur, dans les deux mois de sa signification. Il convient en revanche de rejeter la demande d'astreinte. 6 : Sur les intérêts Les sommes de nature salariale , y compris l'indemnité de licenciement, porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la société BMS Foods de la convocation devant le bureau de jugement, soit le 7 septembre 2018, les sommes de nature indemnitaire confirmées à compter du jugement du 16 septembre 2020 et le surplus du présent arrêt. Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts dus pour une année entière. 7 : Sur les demandes accessoires Le jugement sera confirmé sur les dépens. En cause d'appel, l'employeur sera également condamné aux dépens. Il devra également payer au salarié la somme de 2.000 euros au titre de ses frais irrépétibles pour les deux instances. PAR CES MOTIFS La cour : CONFIRME le jugement du 16 septembre 2020 sauf sur le montant des heures supplémentaires, des congés payés afférents et de l'indemnité de licenciement et l'infirme de ces chefs ; Statuant à nouveau et y ajoutant : CONDAMNE la SAS BMS Foods à payer à M. [H] [E] 1.678,87 euros de rappel de salaires du 30 août au 30 septembre 2016, outre 167,89 euros de congés payés afférents ; CONDAMNE la SAS BMS Foods à payer à M. [H] [E] 1.582,80 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 158,20 euros au titre des heures supplémentaires effectuées ; CONDAMNE la SAS BMS Foods à payer à M. [H] [E] de 71,59 euros outre 7,16 euros au titre de congés payés afférents pour la journée du 1er mai 2017 ; REJETTE la demande au titre du repos compensateur ; CONDAMNE la SAS BMS Foods à payer à M. [H] [E] la somme de 1.000 euros à titre de dommages et intérêts en raison du non-respect des durées maximales du travail et des temps de repos ; REJETTE la demande de complément d'indemnité de préavis ; CONDAMNE la SAS BMS Foods à payer à M. [H] [E] la somme de 660,34 euros d'indemnité de licenciement ; CONDAMNE la SAS BMS Foods à payer à M. [H] [E] la somme de 269,61 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de congés payés ; REJETTE la demande de dommages et intérêts pour défaut de délivrance d'une attestation Pôle Emploi conforme ; LIQUIDE l'astreinte à 1.000 euros et condamne la SAS BMS Foods à payer cette somme à M. [H] [E] ; RAPPELLE que les condamnations au paiement de sommes salariales, y compris celle portant sur l'indemnité de licenciement, sont assorties des intérêts au taux légal à compter du 7 septembre 2018, les sommes de nature indemnitaire confirmées à compter du 16 septembre 2020 et le surplus du présent arrêt ; ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière ; ORDONNE la remise par la SAS BMS Foods à M. [H] [E] d'une attestation Pôle emploi et de deux bulletins de paie pour les mois d'août et septembre 2016, à partir du modèle actuellement en vigueur et conformes à la décision et, dans les deux mois de sa signification ; REJETTE la demande d'astreinte ; CONDAMNE la SAS BMS Foods à payer à M. [H] [E] la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la première instance et l'appel ; CONDAMNE la SAS BMS Foods aux entiers dépens de l'instance. Le greffier Le président de chambre