Cour de cassation, 16 octobre 2019. 18-26.079

SOC. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 16 octobre 2019 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 11051 F Pourvoi n° U 18-26.079 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Akka informatique et systèmes, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 26 octobre 2018 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale C), dans le litige l'opposant à Mme T... R..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 18 septembre 2019, où étaient présents : M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Alain Bénabent, avocat de la société Akka informatique et systèmes, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme R... ; Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Akka informatique et systèmes aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Akka informatique et systèmes à payer la somme de 3 000 euros à Mme R... ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour la société Akka informatique et systèmes PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait condamné la société Akka Informatique et Systèmes à payer à Mme R... les sommes de 12.834,38 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées du 10 mars 2012 au 30 avril 2016, et de 1.283,44 € au titre des congés payés afférents et, le réformant pour le surplus et statuant à nouveau, d'avoir condamné la société Akka Informatique et Systèmes à payer à Mme R... les sommes de 18.374,05 € bruts au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà de 38h50 pour la période du 10 mars 2012 au 30 avril 2016, outre 1.837,41 € au titre des congés payés afférents, et de 4.492,34 € au titre de l'indemnité compensatrice de repos compensateur ; AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur le rappel d'heures supplémentaires, Mme R... demande à la Cour de confirmer la décision déférée en ce qu'elle lui a accordé le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées du 10 mars 2012 au 30 avril 2016 entre 35 h et 38h30, mais demande en outre le paiement de celles effectuées au-delà de 38h30 ; que l'employeur demandant à titre subsidiaire la confirmation de la décision déférée en ce qu'elle a retenu 3,5 heures hebdomadaires au-delà de 35 heures, mais s'opposant au paiement d'heures supplémentaires au-delà de 38,5 heures, il convient de constater que, dès lors que la convention de forfait n'apparait pas ici applicable, les heures supplémentaires accordées de 35 h à 38,5 h ne font plus discussion ; que la décision déférée sera donc confirmée en ce qu'elle a condamné la société Akka Informatique et Systèmes au paiement des sommes suivantes : 12.834,38 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées du 10 mars 2012 au 30 avril 2016, 1.283,44 € au titre des congés payés afférents ; que sur les heures supplémentaires accomplies au-delà de 38,5 h, l'employeur allègue au surplus de ce que Mme R... n'avait pas d'autorisation expresse de son responsable pour ce faire ;qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toute les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que pour étayer sa demande, le salarié doit produire des éléments factuels suffisamment précis quant au volume de travail effectué en heures supplémentaires pour mettre l'employeur en mesure de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'il est de principe constant d'une part que le fait que le salarié n'a pas fait valoir ses droits pendant l'exécution du contrat de travail n'éteint pas la créance de salaire au titre des heures supplémentaires, et d'autre part que la qualité de cadre ayant pour corollaire une liberté d'organisation dans le travail ne prive pas le salarié de son droit au paiement des heures supplémentaires, sauf convention de forfait régulière ; que pour étayer sa demande, Mme R... produit : * pour la période du 10 mars 2012 au 30 septembre 2014, un extract de fichier excel de pointage de la société Volvo au sein de laquelle elle était en mission, * pour la période du 5 janvier 2015 au 30 avril 2016, un relevé de pointage qui correspond aux horaires qu'elle a effectués ; qu'il est ainsi apporté des éléments factuels suffisamment précis quant au volume de travail effectué par semaine confirmant que Mme R... a, au cours des périodes considérées, accompli plus de 38h50 par semaine ; que Mme R... verse également aux débats divers éléments justifiant que les consultants effectuaient systématiquement des heures au-delà de 38h50 en ce qu'ils intervenaient sur le site de la société cliente à laquelle ils ne pouvaient imposer une heure précise, notamment dans les situations d'urgence ; qu'ainsi, le courrier de M. F..., donneur d'ordre chez le client indique aux différents consultants une saisie horaire de 40h par semaine minimum et le comité d'entreprise de la société Akka a, le 26 octobre 2015, relevé que « les dépassements d'horaires cumulés, non contrôlés par l'employeur, sont bien réels », critiquant ainsi le relevé d'activité ayant cours dans l'entreprise ; que les éléments apportés par Mme R... tendent à démontrer qu'elle a effectué de nombreuses heures supplémentaires chaque semaine, de sorte qu'il peut être retenu qu'elle a accompli : * 156,5 heures supplémentaires du 10 mars au 31 décembre 2012, * 175 heures supplémentaires du 1er janvier au 31 décembre 2013, * 187 heures supplémentaires du 1er janvier au 31 décembre 2014, * 55,33 heures supplémentaires du 1er janvier au 30 avril 2016 ; que pour s'opposer à la demande, la société Akka fait état de ce que Mme R... ne pouvait accomplir des heures supplémentaires au-delà de 38h50, sans autorisation de son responsable ; que cette remarque n'est pas toutefois de nature à combattre utilement le commencement de preuve apportée par la salariée alors même que la convention de forfait alléguée n'ayant pas été jugée régulière, l'employeur ne peut en effet invoquer que la salariée ne pouvait dépasser la durée conventionnelle sans autorisation expresse de son responsable ; que par ailleurs, l'employeur minore le nombre d'heures supplémentaires sollicitées au vu des tableaux fournis par Mme R..., mais sans s'expliquer sur la limitation ainsi alléguée ; qu'en considération de l'ensemble de ces éléments, il sera par conséquent droit à la demande en paiement de la somme réclamée de 18.374,05 € bruts pour la période du 10 mars 2012 au 30 avril 2016, outre 1.837,41 € au titre des congés payés afférents, dont les modalités de calcul ne sont pas contestées, et ce par réformation de la décision déférée ; que sur la demande au titre de l'indemnité compensatrice de repos compensateur, Mme R... demande la somme de 4.492,34 €, en application des taux horaires applicables à chaque période concernée, au titre de l'indemnité compensatrice correspondant à chaque heure supplémentaire au-delà du contingent annuel d'heures fixé à 130 heures par an dans la convention collective Syntec et ouvrant droit à un repos compensateur égal à 100 % ; que Mme R... démontre ainsi qu'elle a réalisé des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel : * 69,5 heures en 2012, * 45 heures en 2013, * 61 heures en 2014, * 26,5 heures en 2015, soit 150,5 heures de repos compensateur dont elle n'a pu bénéficier du fait du comportement de l'employeur qui a omis de mentionner et donc de rémunérer les heures supplémentaires qu'elle a réalisées ; que dès lors, en application des taux horaires applicables à chaque période concernée, Mme R... doit recevoir, par réformation de la décision déférée, la somme de 4.492,34 € au titre de l'indemnité compensatrice de repos compensateur » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « si les relevés d'activité de Mme R... ne permettent pas de justifier de ses véritables horaires de travail, il révèlent cependant que la Sas Akka Informatique et Systèmes appliquait à cette dernière un forfait hebdomadaire de 38,50 heures ; qu'ainsi, Mme R... a travaillé a minima 38,50 heures par semaine pendant toute la durée de son contrat, soit 3,5 heures supplémentaires par semaine ; qu'il lui est donc dû a minima le paiement des heures supplémentaires comprises dans le forfait hebdomadaire de 38,5 heures qui lui était illicitement appliqué, soit la somme de 12.834,38 € au titre du rappel de salaire pour la période du 10 mars 2012 au 30 avril 2016, outre les congés payés afférents » ; 1°/ ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense ; qu'en l'espèce, Mme R... sollicitait, dans ses conclusions d'appel, de voir confirmer la décision rendue par le conseil de prud'hommes ayant fait droit à sa demande subsidiaire de condamnation de la société Akka Informatique et Systèmes à lui payer les sommes de 12.834,38 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées du 10 mars 2012 au 30 avril 2016, outre 1.283,44 € de congés payés afférents (cf. conclusions d'appel de Mme R... p. 18) ; que ces sommes correspondaient au « paiement des heures supplémentaires comprises dans le forfait hebdomadaire de 38,5 heures qui lui était illicitement appliqué » (cf. jugement, p. 6) ; qu'elle sollicitait en outre de voir réformer le jugement pour le surplus, au titre des heures supplémentaires effectuées « au-delà du forfait » et en conséquence, de voir condamner la société Akka Informatique et Systèmes à lui payer la somme de 18.374,05 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires du 10 mars 2012 au 30 avril 2016, outre 1.837,41 € au titre des congés payés afférents (cf. conclusions d'appel de Mme R..., p. 19), sommes qui faisaient l'objet de sa demande principale en première instance pour la totalité des heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale de 35 9 heures, et non pas seulement pour les heures supplémentaires effectuées au-delà de 38,5 heures ; qu'en condamnant la société Akka Informatique et Systèmes à verser à Mme R... les sommes de 12.834,38 € et 1.283,44 €, auxquelles elle a ajouté les sommes de 18.374,05 € et 1.837,41 €, soit un total de 34.329,28 €, quand cette dernière sollicitait uniquement, au titre de la totalité des heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale de 35 heures, les sommes de 18.374,05 € et 1.837,41 €, la Cour d'appel, qui a statué ultra petita, a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2°/ ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que ces prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense ; qu'en l'espèce, Mme R... sollicitait, dans ses conclusions d'appel, , de voir confirmer la décision rendue par le conseil de prud'hommes ayant fait droit à sa demande subsidiaire de condamnation de la société Akka Informatique et Systèmes à lui payer les sommes de 12.834,38 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées du 10 mars 2012 au 30 avril 2016, outre 1.283,44 € de congés payés afférents ; qu'elle sollicitait en outre de voir réformer le jugement pour le surplus, au titre des heures supplémentaires effectuées « au-delà du forfait » et en conséquence, de voir condamner la société Akka Informatique et Systèmes à lui payer la somme de 18.374,05 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires du 10 mars 2012 au 30 avril 2016, outre 1.837,41 € au titre des congés payés afférents (cf. conclusions, p. 18-19) ; qu'à l'appui de ses demandes, elle produisait une pièce 2.2.6 récapitulant le calcul des « heures supplémentaires qu'elle a effectuées du 10 mars 2012 au 30 avril 2016 » (cf. conclusions, p.10) ; qu'il résultait de cette pièce que Mme R... avait effectué 156,5 heures supplémentaires en 2012, pour un montant de 4.153,40 €, 175 heures supplémentaires en 2013, pour un montant de 4.684,31 €, 187 heures supplémentaires en 2014, pour un montant de 5.297,89 €, 74,33 heures supplémentaires en 2015, pour un montant de 1.156,38 €, et 55,33 heures supplémentaires en 2016, pour un montant de 658,32 €, soit un total de 648,16 heures supplémentaires, pour un montant de 15.950,30 € ; qu'en condamnant la société Akka Informatique et Systèmes à verser à Mme R... les sommes de 18.374,05 € et 1.837,41 €, quand il résultait du propre calcul effectué par cette dernière un total de 648,16 heures supplémentaires, pour un montant de 15.950,30 €, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir condamné la société Akka Informatique et Systèmes à payer à Mme R... la somme de 2.218,23 € bruts au titre de la compensation du dépassement du temps de trajet habituel pour la période du 5 janvier au 11 septembre 2015 ; AUX MOTIFS QUE « selon l'article L. 3121-4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif ; que toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait d'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière ; que la part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire ; qu'en l'espèce, il apparaît que Mme R... justifie que son temps de trajet domicile-travail était de manière habituelle de 23 minutes mais que du 5 janvier au 11 septembre 2015, à raison de la mission qu'elle effectuait au sein d'un établissement de la société Zodiac situé à [...], ce temps de trajet habituel a été dépassé de 42 minutes pour la période du 24 mars au 11 septembre 2015, soit pendant 64 jours, soit un dépassement total de 187,43 heures pendant la période considérée ; qu'en effet, contrairement à ce que soutient l'employeur, il n'apparaît pas que Mme R... avait son lieu de travail habituel à Lissieu et non à Lyon 9ème comme elle le soutient ; que de même, Mme R... justifie que son domicile a été situé à [...] puis à [...] en mars 2015 ; que le temps de trajet habituel domicile-travail était donc bien de minutes et non de 30 minutes comme allégué par l'employeur ; que ce dépassement du temps normal de travail doit cependant faire l'objet d'une contrepartie qui ne saurait être équivalente au salaire puisque que temps de trajet lui-même ne constitue pas du temps de travail effectif ; que certes le salarié, en se rendant sur son lieu de mission, se conforme aux directives de l'employeur, pour autant, en l'espèce, ces missions n'empêchaient pas Mme R... de regagner son domicile le soir ; que la convention collective applicable n'a pas prévu des modalités de calcul de la contrepartie due en cas de dépassement du temps normal de trajet ; qu'il apparaît en l'espèce que si, pendant la période du 5 janvier au 11 septembre 2015, Mme R... a effectivement dépassé de 187,43 heures son temps de trajet habituel, la compensation financière ne peut être équivalente au salaire horaire brut de 23,67 € mais doit être estimée à 50 % de cette somme ; que dans ces conditions, la somme allouée à Mme R... en contrepartie du dépassement de son temps de travail habituel doit être de 2.218,23 € bruts, en deniers ou quittance valable, le paiement de la somme de 1.483,18 € accordée en première instance ayant été assortie de l'exécution provisoire » ; ALORS QUE le temps de déplacement professionnel pour se rendre du domicile aux lieux d'exécution du contrat de travail n'est pas du temps de travail effectif et n'ouvre droit qu'à une contrepartie financière ou en repos s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail ; qu'en retenant, pour statuer comme elle l'a fait, que Mme R... justifiait que son temps de trajet habituel domicile-travail était de 23 minutes, au motif que « contrairement à ce que soutient l'employeur, il n'apparaît pas que Mme R... avait son lieu de travail habituel à Lissieu et non à Lyon 9ème comme elle le soutient » (cf. arrêt, p. 6), quand la clause relative au « lieu de travail/ mobilité » du contrat de travail conclu le 20 juin 2008 entre la société Akka Informatique et Systèmes et Mme R... stipulait expressément que « Mademoiselle T... R... exercera ses fonctions à Lissieu », la Cour d'appel a violé les articles 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 et L. 3121-4 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir condamné la société Akka Informatique et Systèmes à payer à Mme R... la somme de 1.500 € à titre de dommages et intérêts pour préjudices nés du non-respect des dispositions légales et conventionnelles ; AUX MOTIFS QU' « il apparaît que Mme R... justifie par l'importance des heures supplémentaires dont l'employeur a refusé le paiement depuis 2012 d'un préjudice financier indéniable mais également d'un préjudice moral puisqu'après plus de 7 années d'ancienneté, elle a été contrainte de démissionner ; que ce préjudice doit être indemnisé par l'allocation d'une somme de 1.500 € à titre de dommages et intérêts par réformation de la décision déférée » ; ALORS QU'il appartient au salarié qui prétend avoir subi un préjudice résultant de l'application illicite d'un forfait hebdomadaire de le démontrer, et aux juges du fond de le caractériser ; qu'en accordant à Mme R... une indemnité de 1.500 € au titre de ses préjudices financier et moral nés du non-respect des dispositions légales et conventionnelles, sans caractériser l'existence d'un préjudice financier distinct de celui réparé par la condamnation de la société Akka Informatique et Systèmes à lui payer un rappel de salaire en conséquence de l'absence d'une convention de forfait, la Cour d'appel a violé les articles 1147 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, et L. 3121-55 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir condamné la société Akka Informatique et Systèmes à payer à Mme R... la somme de 21.755,40 € au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE « selon les dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur de se soustraire volontairement aux formalités relatives à la déclaration préalable à l'embauche, à la délivrance d'un bulletin de salaire ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des formalités précitées, a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire par application des dispositions de l'article L. 8223-1 du code du travail ; qu'eu égard à l'importance des missions confiées à Mme R... en tant que consultant avec des déplacement chez les clients, la société Akka ne pouvait ignorer l'amplitude réelle de travail de cette dernière et ce au regard d'une convention de forfait non reprise dans le contrat de travail ni signée par la salariée ; que c'est donc volontairement au sens de l'article L. 8221-5 susvisé qu'elle n'a pas inscrit sur les bulletins de paie le nombre d'heures correspondant au travail réellement accompli ; qu'elle encourt dès lors la sanction financière instituée par l'article L. 8223-1 ; que sur la base du salaire mensuel moyen non discuté de 3.589 € majoré des heures supplémentaires effectuées par le salarié au cours des six mois précédant la rupture du contrat de travail, soit d'une somme non contestée dans son quantum de 3.625,90 €, l'indemnité revenant à Mme R... s'élève à la somme réclamée de 21.755,40 € qui sera mise à la charge de la société Akka Informatique et Systèmes » ; 1°/ ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen de cassation, du chef de dispositif ayant condamné la société Akka Informatique et Systèmes à payer à Mme R... les sommes de 12.834,38 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées du 10 mars 2012 au 30 avril 2016, et de 1.283,44 € au titre des congés payés afférents et les sommes de 18.374,05 € bruts au titre des heures supplémentaires accomplies au-delà de 38h50 pour la période du 10 mars 2012 au 30 avril 2016, outre 1.837,41 € au titre des congés payés afférents, et de 4.492,34 € au titre de l'indemnité compensatrice de repos compensateur entraînera, par voie de conséquence et en application de l'article 624 du code de procédure civile, celle du chef de dispositif de l'arrêt ayant condamné la société Akka Informatique et Systèmes à payer à Mme R... la somme de 21.755,40 € au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé ; 2°/ ALORS QUE le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait sans conclusion d'une convention individuelle par écrit ; qu'en l'espèce, pour condamner la société Akka Informatique et Systèmes à payer à Mme R... une indemnité pour travail dissimulé, la Cour d'appel a retenu « qu'eu égard à l'importance des missions confiées à Mme R... en tant que consultant avec des déplacement chez les clients, la société Akka ne pouvait ignorer l'amplitude réelle de travail de cette dernière et ce au regard d'une convention de forfait non reprise dans le contrat de travail ni signée par la salariée » (cf. arrêt, p.7) ; qu'en se déterminant ainsi, quand le caractère intentionnel ne pouvait se déduire de la seule application à Mme R... d'une convention de forfait sans conclusion d'une convention individuelle par écrit, la Cour d'appel a violé les articles L. 8221-1 et L. 8221-5 du code du travail.