Cour d'appel, 21 décembre 2023. 21/07205

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-5 ARRÊT AU FOND DU 21 DECEMBRE 2023 N° 2023/ MS/PR Rôle N°21/07205 N° Portalis DBVB-V-B7F-BHOLU [M] [D] S.A.S. FG SMART DESIGN (À L'ENSEIGNE FORTALENT) S.A.S. ALLIANCE S.E.L.A.R.L. BCM S.E.L.A.R.L. FHB C/ [Z] [A] Copie exécutoire délivrée le : 21/12/2023 à : - Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE - Me Paul GUEDJ, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CANNES en date du 05 Mars 2021 enregistré au répertoire général sous le n° F 19/00280. APPELANTS Maître [M] [D], ès qualités de mandataire judiciaire au redressement de la SAS FG SMART DESIGN, demeurant [Adresse 5] représenté par Me Emmanuel BOUTTIER, avocat au barreau de PARIS et par Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE, S.A.S. FG SMART DESIGN (À L'ENSEIGNE FORTALENT), sise [Adresse 4] représentée par Me Emmanuel BOUTTIER, avocat au barreau de PARIS et par Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE, S.A.S. ALLIANCE prise en la personne de Maître [H] [G], ès qualités de mandataire judiciaire au redressement de la SAS FG SMART DESIGN, sise [Adresse 3] représentée par Me Emmanuel BOUTTIER, avocat au barreau de PARIS et par Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE, S.E.L.A.R.L. BCM prise en la personne de Maître [J] [K], ès qualités d'administrateur de la SAS FG SMART DESIGN, sise [Adresse 6] représentée par Me Emmanuel BOUTTIER, avocat au barreau de PARIS et par Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE, S.E.L.A.R.L. FHB prise en la personne de Maître [O] [V], ès qualités d'administrateur de la SAS FG SMART DESIGN, sise[Adresse 1] représentée par Me Emmanuel BOUTTIER, avocat au barreau de PARIS et par Me Romain CHERFILS, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE, INTIME Monsieur [Z] [A], demeurant [Adresse 2] comparant en personne, assisté de Me Delphine LEVY KARCENTY, avocat au barreau de NICE et de Me Paul GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Madame Marie-Anne BLOCH, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Pascale ROCK. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Décembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Décembre 2023 Signé par Madame Michelle SALVAN, Président de Chambre et Madame Pascale ROCK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS ET PROCÉDURE Monsieur [Z] [A] a été engagé par la société FG SMART DESIGN en qualité de directeur administratif et financier, suivant contrat de travail du 1er septembre 2018 à effet au 1er mai 2018, moyennant un salaire brut moyen mensuel qui était en dernier lieu de 7.342,26 euros. La société FG SMART DESIGN, société holding du groupe DESIGN fondé par [I] [W] a pour activité la conception et réalisation de stands dans le cadre de l'organisation d'espaces de rencontres éphémères ou permanents à destination des professionnels. La société FG SMART DESIGN avait précédemment conclu avec M.[A] via ses sociétés de conseil KAOLIS puis VINAKORO des conventions de prestations de services aux termes desquelles celui-ci avait des fonctions d'assistance en matière financière et stratégie globale de développement du groupe. M.[A] était associé de la société Groupe Financière [I] [W]. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des bureaux d'études techniques et sociétés d'ingénieur conseil (SYNTEC). La société FG SMART DESIGN employait habituellement au moins onze salariés au moment du licenciement. Après avoir été convoqué à un entretien préalable fixé le 11 avril 2019, M. [A], par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 16 avril 2019 a été licencié pour faute lourde en ces termes : « (...) Monsieur, Nous faisons suite à notre convocation à l'entretien préalable à licenciement du 11 avril 2019 auquel vous avez choisi de ne pas vous présenter et vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour les fautes lourdes suivantes. Notre Société et le Groupe auquel elle appartient connaissent depuis plusieurs mois des difficultés importantes. Le signataire de la présente le représentant légal des entités concernées a été conduit à faire appel à une assistance extérieure afin de l'aider à surmonter cette passe compliquée et à préserver tant l'outil de travail que l'emploi des collaborateurs. Le 31 janvier dernier lors d'une réunion qui s'est déroulée sur le Salon INTO DAYS entre vous et moi consacrée à la genèse et au bilan de ce salon, décidé et initié par vous seul, j'ai été interloqué par les réponses lacunaires et allusives aux questions extrêmement précises que je vous posais. J'ai donc décidé de diligenter un audit en deux parties : d'une part sur les tenants et aboutissants de cette opération et d'autre part sur votre situation personnelle. Les conclusions de l'audit me sont parvenues le 11 décembre 2018 et après en avoir pris connaissance j'ai décidé au vu de ses révélations et de ses lourdes implications de diligenter une procédure disciplinaire à votre encontre. Vous avez décidé d'organiser au Palais des festivals et des congrès de [Localité 9] les 29, 30 et 31 janvier 2019 un salon professionnel consacré au tourisme de demain. Depuis 40 ans, notre groupe propose un accompagnement global pour conseiller les exposants, acheter leurs stands et leurs prestations, mesurer et optimiser le retour su investissements ou encore créer des show-rooms d'entreprise. Le groupe n'a aucune vocation à organiser et à mettre en place ex nihilo des salons professionnels hormis dans la cellule Event [Localité 7] pour les salons ADS Show ou Salon des Achats réalisés par des professionnels à [Localité 7] lesquels n'ont au demeurant pas été du tout été informés de la réalisation du salon INTO DAYS. De plus, chez BPI France à [Localité 10] le 22 février 2019, en présence de Madame [C], coproductrice de INTO DAYS avec sa société Resonance, vous avez indiqué que le salon INTO DAYS aurait pu être arrêté courant décembre compte tenu des retards constatés et irrattrapables. Mais vous avez poursuivi sans m'en informer sachant que vous-même vous m'avez redit que je n'aurais jamais autorisé la réalisation de ce salon avec de telles pertes. Vous en aviez manifestement décidé autrement et mis votre employeur au pied du mur en lançant la Société dans une opération risquée sans aucune maîtrise ni des codes et usages en la matière. Le résultat ne s'est pas fait attendre puisque les frais engagés par vos soins se sont révélés sans commune mesure avec la modicité des gains espérés. La perte sèche s'établit aujourd'hui à 490 000 € étant précisé que cette estimation risque malheureusement d'être aggravée. Ce faisant et au passage vous avez fait fi de toutes les procédures comptables en vigueur au sein de la Société. Vous avez engagé des dépenses sans vous soucier une seule minute de les rationaliser dans le cadre d'un business plan. A l'occasion de cet audit nous avons également découvert qu'au mois de juillet 2018 vous vous étiez fait établir un bulletin de salaire d'un montant de 1600 € buts en demandant à ce qu'il soit mentionné le titre de directeur administratif et financier avec une date d'entrée au 1er juillet 2018. Le mois d'août a également été marqué par l'émission d'un bulletin de salaire similaire. Puis au mois de septembre 2018 vous avez donné comme instruction de passer votre rémunération à 8.200 € bruts. Vous avez pris attache avec le cabinet d'avocats de la Société pour qu'il soit établi un contrat de travail à temps partiel. Vous avez parlé expressément d'un forfait jours réduit et d'une rémunération de 1600 € bruts. Au mois de décembre (le 4/12/2018) vous êtes revenu vers lui pour solliciter un avenant afin de rehausser la rémunération. Pendant cette même période vous continuiez d'envoyer des factures d'honoraires à la société Holding du groupe, mettant m les deux sociétés dans une situation à risque en cas notamment de contrôle Urssaf. Je noterai pour ma part que vous m'aviez fait signer en septembre 2018 à la volée entre deux portes des documents importants dont un contrat de travail à la date du 1er mai 2018 ('!) Le contrat de travail liste en son article 2 l'ensemble de vos fonctions de directeur financier et de directeur administratif. Il est ainsi spécifié que (votre) ' action s'inscrira dans un souci permanent de rentabilité et de qualité, en conformité avec les objectifs fixés par la direction de la société à qui (vous) devrez rendre compte régulièrement et à toutes demandes. Le directeur administratif et financier devra rechercher en permanence les meilleures solutions en matière d'administration et de gestion pour assurer le développement et la pérennité de l'entreprise. Il participera par sa réflexion et son action personnelle à la recherche de moyens de nature à améliorer la productivité de la société.' Il était également mentionné que vous deviez effectuer un contrôle permanent de la conformité de la société à ses obligations légales et administratives, que vous deviez rédiger des rapports d'activités sur la situation de la société selon les calendriers en vigueur et que vous deviez effectuer la vérification et les suivis de tous les contrats de la société notamment les contrats commerciaux. Vous étiez en charge de la gestion de la trésorerie et des relations avec les banques, du contrôle et de la mise en place de l'ensemble des activités financières et comptables. Non content de vous octroyer tous les pouvoirs sans que votre employeur ait le moindre droit de regard sur leur exercice, vous avez usé et abusé des deniers de la Société et avez instrumentalisé à votre seul profit les collaborateurs placés sous vos ordres. Alors que vous vous deviez d'être le garant de la gestion et du suivi des opérations malheureusement, j'ai pu constater que vous avez outrepassé les latitudes qui vous ont été confiées. Vous ne m'avez jamais alerté sur le déficit abyssal d'exploitation du Salon INTO DAYS et n'avez pas mis en mesure le commissaire aux comptes, l'expert-comptable et nos auditeurs de mesurer et provisionner les pertes générées. Et vous n'avez eu de cesse pendant toute cette période de cacher au représentant légal la réalité de la situation dramatique dans laquelle vous le placiez alors que nous étions confrontés à d'importantes difficultés. ['] » A cela vous n'avez apporté aucune explication, vous n'avez pas non plus apporté d'explication sur votre comportement d'évitement et de dissimulation et votre refus de répondre à mes demandes d'information. Le courrier de votre avocat en date du 28/02/2019 participe de cette fuite en avant dont l'objectif est manifestement de continuer à nous soutirer des sommes indues. En arriver à un tel niveau de dissimulations de votre part dépasse l'entendement. Je considère que vous avez commis des fautes professionnelles révélatrices d'une intention de nuire, indignes de votre fonction de DAF. Pour ces raisons, je n'ai d'autres choix que de vous notifier par la présente votre licenciement pour fautes lourdes qui prendra effet dès présentation de cette lettre, sans préavis ni indemnité. (....)» Le 9 août 2019, M. [A], contestant le bien-fondé de son licenciement, a saisi la juridiction prud'homale, afin d'obtenir diverses sommes au titre de la rupture du contrat de travail. Le redressement judiciaire de la société FG SMART DESIGN a été ouvert le 20 octobre 2020. Par jugement rendu le 5 mars 2021, le conseil de prud'hommes de Cannes a : Dit que le licenciement de M. [A] repose sur une cause réelle et sérieuse, Condamné la société FG SMART DESIGN à régler à M.[A] : 22.026,78 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis 2.202,67 euros au titre des congés payés sur préavis 1.835,56 euros à titre d'indemnité de licenciement 3.671,13 euros au titre de la mise à pied à titre conservatoire 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile Débouté la société FG SMART DESIGN de ses demandes reconventionnelles Condamné la société FG SMART DESIGN aux dépens Appel de cette décision a été interjeté dans des formes et délais qui ne sont pas critiqués par (ci-après dénommés la partie appelante): -la S.A.S FG SMART DESIGN (à l'enseigne FORTALENT) -la S.A.S ALLIANCE, prise en la personne de Maître [H] [G], ès qualités de mandataire judiciaire au redressement de la société FG SMART DESIGN, -la S.E.L.A.R.L BCM, prise en la personne de Maître [J] [K], ès qualités d'administrateur de la SAS FG SMART DESIGN, -la S.E.L.A.R.L FHB, prise en la personne de Maître [O] [V], ès qualités d'administrateur de la SAS FG SMART DESIGN, -Maître [M] [D], ès qualités de mandataire judiciaire au redressement de la SAS FG SMART DESIGN. L'appel tend à la réformation et/ou à l'annulation du jugement, en ses dispositions qui ont : Condamné la société FG SMART DESIGN à régler à Monsieur [A] les sommes suivantes : 22.026,78 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis 2.202,67 euros au titre des congés payés sur préavis 1.835,56 euros à titre d'indemnité de licenciement 3.671,13 euros au titre de la mise à pied à titre conservatoire 1.500,00 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile Débouté la société FG SMART DESIGN de ses demandes reconventionnelles Condamné la société FG SMART DESIGN aux dépens. La clôture de l'instruction a été prononcée le 14 septembre 2023. PRÉTENTIONS ET MOYENS ET DES PARTIES Sur la procédure Par conclusions notifiées par voie électronique le 9 octobre 2023, la partie appelante demande à la cour de révoquer l'ordonnance de clôture rendue le 14 septembre 2023 compte tenu de la grave violation du principe du contradictoire et l'impossibilité faite à la société FG SMART DESIGN de répondre aux pièces et arguments nouveaux soulevés in extremis le 13 septembre 2023 par M. [A] dans ses écritures, de rouvrir les débats, et d'admettre trois nouvelles pièces aux débats (n°24 à 27). A titre subsidiaire, elle demande d'écarter des débats les conclusions et pièces nouvelles n°65 à 73 de Monsieur [A] communiquées le 13 septembre 2023. Par conclusions notifiées par voie électronique le 10 octobre 2023, l'intimé répond que, nul ne pouvant se prévaloir de sa propre turpitude, il n'a fait que répliquer aux conclusions tardivement notifiées par la partie appelante le 21 août 2023 en pleine période estivale. Il demande d'admettre ses propres conclusions et à l'inverse de déclarer irrecevables les pièces n°24 à 27 produites par la partie appelante. Sur le fond Par conclusions notifiées par voie électronique le 21 août 2023, la partie appelante demande à la cour de:- confirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement de M. [A] repose sur une cause réelle et sérieuse et rejeter l'appel incident de M. [A], - infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté l'existence d'une faute lourde imputable à M. [A] et en ce qu'il a condamné la société FG SMART DESIGN à lui payer: 22.026,78 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis 2.202,67 euros au titre des congés payés sur préavis 1.835,56 euros à titre d'indemnité de licenciement 3.671,13 au titre de la mise à pied conservatoire 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, et en ce qu'il a débouté FG SMART DESIGN de ses demandes reconventionnelles. - statuant à nouveau : à titre principal : dire et juger bien fondé le licenciement pour faute lourde notifié le 16 avril 2019; débouter en conséquence M. [A] de sa demande de requalification de son licenciement pour faute lourde en licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de ses demandes subséquentes d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis, d'indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire ; débouter plus généralement, M. [A] de l'intégralité de ses demandes ; Dire et juger que la responsabilité civile de M. [A] est engagée à raison de la faute lourde qu'il a commise à l'encontre de la société FG SMART DESIGN; condamner M. [A], au titre de sa responsabilité civile, pour les manquements à ses obligations contractuelles, à payer à la société FG SMART DESIGN la somme de 101 124,40€ au titre des salaires indûment perçus (charges patronales incluses) ; condamner M. [A] au titre de sa responsabilité civile, en raison de la violation de ses oblations contractuelles à payer à la société FG SMART DESIGN la somme de 466 362 € en réparation du préjudice subi du fait de l'organisation à son insu du salon INTO DAYS ; à titre subsidiaire : dire et juger que le licenciement de M. [A] était fondé sur la commission par ce dernier de multiples fautes graves ; débouter en conséquence M. [A] de sa demande de requalification de son licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de ses demandes subséquentes d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés sur préavis, d'indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire ; débouter, plus généralement, M. [A] de l'intégralité de ses demandes ; en tout état de cause : condamner M. [A] au paiement de 3.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; condamner M. [A] aux entiers dépens de première instance et d'appel ; dire que ceux d'appel seront recouvrés par Maître Romain Cherfils, Selarl Lexavoue Aix-en- Provence, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ; La partie appelante fait essentiellement valoir que M.[A] était prestataire et associé de longue date du groupe et jouissait d'une autonomie complète dans la gestion de ses fonctions de directeur administratif et financier, bénéficiant d'une confiance totale de M.[W], en étant associé de la société Groupe Financière [I] [W], société holding de la société FG SMART DESIGN. Jusqu'en juillet 2018, M.[A] fournissait à la société FG SMART DESIGN ses prestations de service administratif et financier, via sa société KAOLIS. Il n'a jamais été salarié, dans le sens où il n'était soumis à aucun lien de subordination Avisé d'un audit à venir par la société GRANT THORNTON EXECUTIVE, qui a débuté en octobre 2018, dont elle a eu connaissance des résultats en mars 2019, il a alors imaginé de se faire consentir un contrat de travail, suivi d'une augmentation de salaire, ce statut étant plus protecteur au cas où les auditeurs découvriraient de possibles fautes de gestion.En septembre 2018, il a pris seul la décision de la signature avec la société FG SMART DESIGN. Les contrats de travail dont il bénéficiait étaient rédigés à sa demande.À cette fin, il s'est adressé directement au conseil de la société FG SMART DESIGN, en se gardant de mettre le dirigeant de la société, M.[W], en copie de ses échanges. M.[A] a mis à son profit personnel la liberté dont il jouissait dans la gestion du groupe FG DESIGN en organisant, en catimini, sans concertation ni accord préalable Monsieur [I] [W], les 29, 30 et 31 janvier 2019, un salon consacré au futur du tourisme à [Localité 9], le salon « INTO DAYS », alors que l'organisation d'un salon est un métier qu'il ne maîtrisait pas. M.[A] n'a jamais tenu informé M.[W] des conditions et modalités d'organisation de ce salon jusqu'à la découverte par ce dernier du coût réel entraîné par le salon organisé par M.[A], à savoir plus de 400.000 € de pertes. M. [A] a en outre fait signer à l'insu du dirigeant de l'entreprise un contrat de travail et majoré sa rémunération, par ce contrat de travail il s'est octroyé les pleins pouvoir dans l'entreprise sans respecter les procédures d'autorisation préalable à l'engagement de dépenses qu'il se devait pourtant de faire appliquer. Concernant la prescription des griefs soulevée par l'intimé, la partie appelante répond que la lettre de licenciement comporte une erreur matérielle sur la date de remise de l'audit, le 11 décembre 2018. Les griefs ainsi caractérisés constituent une faute lourde commise avec l'intention de nuire à l'employeur et a minima une faute grave, privative d'indemnités. Par conclusions notifiées par voie électronique le 29 octobre 2021, l'intimé, formant appel incident, demande à la cour de : Confirmer le jugement en ce qu'il a considéré que la gravité de la faute reprochée à M. [A] n'était pas fondée et l'intention de nuire pas caractérisée, de sorte que le conseil a condamné FG SMART DESIGN à lui régler l'indemnité de licenciement, l'indemnité de préavis et les congés payés y afférents ainsi que le salaire pendant la mise à pied injustifiée Infirmer le jugement en ce qu'il a considéré que licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse Déclarer que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse ; Requalifier le licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse Déclarer que la responsabilité de M. [A] ne peut en aucun cas être valablement retenue Par conséquent, Admettre la créance de M. [A] pour un montant de : 22.026,78 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis 2.202,67 euros au titre des congés payés sur préavis 1.835,56 euros au titre d'indemnité de licenciement 3.671,13 au titre de la mise à pied conservatoire 7.342,26 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Débouter FG SMART DESIGN de ses demandes de dommages et intérêts au titre de paiement de salaires prétendument indus ou en réparation du prétendu préjudice lié à l'organisation du salon INTO DAYS Condamner FG DMART DESIGN aux entiers frais et dépens de la procédure, ceux d'appel distraits au profit de la SCP COHEN GUEDJ- MONTERO-DAVAL-GUEDJ sur son offre de droit. L'intimé soulève la prescription des faits fautifs, et invoque l'imprécision des motifs, leur absence de caractère réel et sérieux, l'absence d'intention de nuire comme de gravité des fautes. Il fait valoir en substance que la relation de travail se déroulait bien depuis de nombreuses années, jusqu'à ce que M.[W] décide de mettre en place un management de transition composé des équipes de GRANT THORNTON EXECUTIVE. - il s'est vu totalement retirer ses fonctions de directeur administratif et financier sans aucun ménagement avant d'être licencié pour faute lourde sur la base de griefs infondés qu'il conteste, - la société FG SMART DESIGN affirme sans le démontrer que M. [A] n'aurait pas répondu à ses questions « précises » lors du salon INTO DAYS le 31 janvier 2019, - il a contesté les faits reprochés et demandé des précisions dans un courrier du 24 avril 2019, auquel FG SMART DESIGN n'a jamais répondu, - il n'a pas fait le choix de ne pas se rendre à son entretien préalable, mais se trouvait en arrêt de travail pour maladie en ayant demandé le report de l'entretien, ce qui lui a été refusé. - M. [W] qui lui faisait confiance avait parfaitement connaissance du salon INTO DAYS auquel il lui-même a participé, - M.[W] a signé le contrat de travail de M. [A] et l'augmentation de rémunération, - supérieur de M. [A] il lui demandait des comptes et donnait des instructions précises, - il n'y a eu de sa part aucune volonté de dissimulation, -la demande de l'employeur de remboursement de la somme de 466.362€ au titre du remboursement de la perte liée au salon INTO DAYS, est infondée, -la demande subsidiaire de la partie appelante tendant à voir juger le licenciement fondé pour fautes graves est irrecevable comme nouvelle, -en application de l'article 15 de la convention collective la durée du préavis des cadres est de 3 mois, -il a droit à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d'un montant équivalent à un mois de salaire, soit la somme de 7.342,26 €. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la procédure M.[A] a conclu en réponse à l'appel interjeté par la société FG SMART DESIGN, le 29 octobre 2021 en communiquant 64 pièces. La partie appelante a notifié ses dernières conclusions le 21 août 2023. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 14 septembre 2023. M. [A] qui disposait d'un délai suffisant pour répliquer aux écritures de la partie appelante en date du 21 août 2023, a pris de nouvelles écritures le 13 septembre 2023, veille de l'ordonnance de clôture et a communiqué de nouvelles pièces visées dans son bordereau sous les numéros 65 à 73. La partie appelante a pour sa part communiqué trois nouvelles pièces après la clôture. Il résulte des dispositions des articles 907, 802 et 803 du code de procédure civile qu'après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée et aucune pièce versée aux débats à peine d'irrecevabilité prononcée d'office. Toutefois, l'article 803 du code de procédure civile dispose que l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue. En outre, en vertu de l'article 15 du code de procédure civile les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin que chacun soit à même d'organiser sa défense. Il résulte enfin de l'article 16 du code de procédure civile que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer le principe de la contradiction, et qu'il ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. La notification de conclusions par M. [A], la veille de l'ordonnance de clôture, constitue une violation du principe du contradictoire, puisque la partie appelante ne disposait pas de la possibilité, dans ce court délai, d'en prendre connaissance et si nécessaire d'y répliquer, ce qui l'a privée de son droit de réponse. Dès lors, sans qu'il y ait lieu de reporter l'ordonnance de clôture, il résulte de ce qui précède que les conclusions tardives de M. [A], notifiées le 13 septembre 2023, seront écartées des débats et que la cour se prononcera au vu de ses conclusions signifiées le 29 octobre 2021. En conséquence, en l'absence de cause grave, les nouvelles pièces communiquées par M. [A] sous les numéros 65 à 73 seront écartées des débats. Pour les mêmes motifs, seront écartées des débats les pièces produites par la partie appelante sous les numéros 24 à 27 relatives à la valorisation de son préjudice. Sur la prescription des faits fautifs Aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance. Ce n'est pas la date des faits qui constitue le point de départ du délai mais celle de la connaissance par l'employeur des faits reprochés, laquelle s'entend d'une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur desdits faits. Il est soutenu par l'intimé qu'en mentionnant dans la lettre de licenciement que l'employeur avait eu connaissance le 11 décembre 2018 des résultats de l'audit portant notamment sur l'organisation, à son insu, du salon INTO DAYS, les 29, 30 et 31 janvier 2019, la société FG SMART DESIGN reconnaît implicitement que son action disciplinaire engagée le 1er avril 2019 est prescrite. Or, la lettre de licenciement est manifestement entachée d'une erreur matérielle en ce qu'elle mentionne que l'employeur a eu connaissance de l'audit réalisé par GRANT THORNTON EXECUTIVE le 11 décembre 2018 alors qu'il ressort des éléments du dossier que cet audit a été porté à sa connaissance après la tenue du salon INTO DAYS les 29, 30 et 31 janvier 2019. Le moyen tiré de la prescription des faits fautifs sera en conséquence rejeté. Sur le bien-fondé du licenciement 1- Sur l'organisation à l'insu de l'employeur du salon INTO DAYS et ses conséquences dommageables A- Il est d'abord reproché à M. [A] d'avoir décidé d'organiser les 29, 30 et 31 janvier 2019, un salon « INTO DAYS » ayant généré une perte financière de 490.000 euros, sans l'aval de sa hiérarchie, sachant que la société n'avait aucune vocation à organiser des salons professionnels, la société FGSMART EVENS s'en étant toujours chargée. A l'examen des pièces versées au dossier, la cour relève : - qu'un courriel de M.[A] adressé à Monsieur [W], le 17 septembre 2018 fait état d'une réunion et de l'annonce du salon INTO DAYS, -qu'un communiqué de presse de [Localité 9]-destination.fr mentionne que l'organisation du salon INTO DAYS est gérée par FG SMART DESIGN avec pour partenaires le Palais des Festivals de [Localité 9] et la région PACA. - que la signature de [I] [W] figure sur le document intitulé convention d'attribution d'une subvention pour action spécifique de fonctionnement accordée pour ce salon le 10 décembre 2018, par la région PACA et qui lui a été adressée au siège de la société à [Localité 8], - que M.[W] lui-même est intervenu comme conférencier lors de ce salon, les 30 et 31 janvier, ce dont il a été informé par courriel de Monsieur [S] du 16 janvier 2019. - que la marque INTO DAYS a été déposée auprès de l'INPI le 13 février 2019 par le propre conseil de la société FG SMART DESIGN. Il découle de l'ensemble de ces constatations que le dirigeant de la société employeur ne peut sérieusement reprocher à son salarié d'avoir organisé le salon litigieux sans son aval. Alors qu'il n'est pas contesté que la société FGSMART DESIGN avait déjà organisé des salons, activité d'habitude dévolue à EVENTS DESIGN, et notamment le salon Azur Rétro Motors à [Localité 9] les 21 et 22 mai 2016, il n'est pas démontré que la tenue du salon INTO DAYS n'entrait pas dans l'objet social de la société FG SMART DESIGN, et ce, nonobstant le fait que M. [A] l'avait présenté comme 'une innovation' ajoutant que 'la société souhaitait se différencier'. Il découle de ces constatations que le reproche fait à M. [A] d'avoir organisé le salon INTO DAYS sans l'accord de M. [I] [W], en contradiction avec l'objet social de la société, n'est pas fondé. Ce grief ne sera pas retenu. B- Il est ensuite reproché à M. [A] d'avoir poursuivi l'organisation déficitaire du salon INTO DAYS sans informer l'employeur du déficit abyssal d'exploitation qu'il générait et sans mettre en mesure le commissaire aux comptes, l'expert comptable et les auditeurs de provisionner les pertes générales. M. [A] fait grief au jugement du conseil de prud'hommes d'avoir considéré qu'il ne produisait aucun élément prévisionnel et que les pertes financières auraient forcément entraîné un préjudice pour la société pour en déduire la commission d'une faute.' Il réplique: - que le dernier budget du salon du 20 février 2019 fait état d'une perte de 90.000 euros et non de 490.000 euros, - que le salon n'a pas été un échec puisqu'une grande majorité des répondants et visiteurs a été satisfaite, - que les chiffres étaient enregistrés sur le logiciel Kaptoo interne à la société, accessible à tous de sorte que M.[W] pouvait avoir une information en temps réel des engagements des recettes et des dépenses, -que tous les devis ont été signés par Madame [E] salariée de FG SMART DESIGN, relevant de l'autorité hiérarchique de M. [W], - que finalement les frais engagés ont été amortis car grâce à ses bonnes relations il a notamment pu négocier avec le Palais des Festivals de [Localité 9] un étalement de la facturation des frais de location du salon plus de 150.000 € sur 12 mois. D'abord, Monsieur [A] qui produit de nombreux courriels internes à la société n'en fournit aucun relatif à l'opération en cause, bien qu'il soutienne que M. [W] lui donnait des directives précises en écrivant« c'est moi qui décide » et qu'il devait lui rendre compte. A l'inverse de sa démonstration, dans un mail intitulé : ' point de blocage commercial' du 18 septembre 2018, Mme [L] [X] responsable commerciale de la société FG SMART DESIGN écrivait à M. [A] : [T] avait besoin de savoir sur quelle base il pouvait négocier les partenariats or il avait trop peu d'éléments pour le faire...Par ailleurs je ne l'ai jamais vu dans les échanges de mails, donc je conçois qu'il se soit senti isolé...Je te parais peut-être négative mais je préfère tirer les sonnettes d'alarme. M. [A] lui répondait qu'il était habitué à gérer ce genre de situation et il lui demandait de lui faire confiance. Le 17 décembre 2018, M.[A] écrivait à l'agence Résonnance : « Bonjour [B], Ce matin nous avons eu une réunion très importante sur la continuité d'INTO DAYS. À ce jour, nous avons un vrai problème d'inscription seulement 22 payantes et à ce jour avec 600 inscrits à 195 euros nous avions, sur le budget une perte de plus de 400Ke ce qui n'est pas absolument supportable ». Le 29 janvier 2019 dans un mail intitulé ' Budget INTO DAYS' M. [A] informait M. [W] que le résultat était négatif à hauteur de 153 N~. La perte occasionnée est confirmée par le bilan du salon réalisé par l'agence Résonnance et le compte rendu financier du salon. Au regard de son statut et de son niveau de responsabilités au sein de la société FG SMART DESIGN, M.[A] en avait connaissance comme il avait connaissance de la situation financière de l'entreprise voire du groupe en son entier. M. [A] n'avait aucune fonction au sein de la FG SMART EVENT à qui étaient dévolues habituellement l'organisation de ce type de salon de sorte qu'il n'avait pas d'expérience dans ce domaine. Il est constant que la tenue du salon INTO DAYS a généré par une importante perte financière laquelle était parfaitement prévisible et qui pouvait être évitée si les instances dirigeantes de la société et le commissaire aux comptes en avaient été informés en temps utile ce que M. [A] n'a pas fait poursuivant l'organisation de cet événement en toute connaissance de cause. Le grief est caractérisé. Il sera retenu. 2- Sur l'établissement d'un contrat de travail et l'augmentation de la rémunération de M. [A] sans l'accord de l'employeur Il est reproché à M. [A] d'avoir augmenté significativement sa rémunération, en dépit des difficultés financières rencontrées par la société, et d'avoir fait signer en septembre 2018 ' à la volée' à son employeur un contrat de travail lui octroyant tous les pouvoirs, A compter du 1er mai 2018, Monsieur [A], via ses sociétés KAOLIS puis VINAKORO, réalisait des prestations de service administratifs et financiers au profit de la société FG SMART DESIGN dans le cadre d'une convention de prestations de services, et était rémunéré à ce titre comme le montrent les factures. Par la suite, un contrat de travail à durée indéterminée écrit en qualité de directeur administratif et financier, catégorie cadre, position 3.3., coefficient 270, daté du 1er septembre 2018 prenant effet à compter du 1er juillet 2018 a été établi. L'acte comporte la signature de M. [I] [W]. Ainsi, le grief d'avoir dissimulé à l'employeur l'établissement d'un contrat de travail n'est pas sérieux et ne sera pas retenu. Au surplus, la cour note que Monsieur [A] avait adressé un mail à M.[W] le 12 septembre 2018 au sujet de manquements de la directrice des ressources humaines en précisant qu'au cours du mois de juillet, celle-ci avait refusé d'établir son contrat de travail, ce qui tend à démontrer la connaissance que l'employeur avait de ce contrat de travail. Dans ses écritures la société FG SMART DESIGN fait valoir que dans le même temps, Monsieur [A] continuait d'adresser des factures d'honoraires émises par sa société VINAKORO à la holding du groupe, la société GROUPE FINANCIERE [I] [W], mettant ladite holding et la société FG SMART DESIGN dans une situation à risque en cas de contrôle URSSAF. Elle en conclut qu'en tout état de cause celui-ci aurait dû soumettre l'approbation de ce contrat de travail, et plus généralement toute hausse de sa rémunération à la procédure des conventions réglementées prévue à l'article L.226-10. Ce reproche précis n'est cependant pas articulé dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige et dont le salarié a demandé qu'il lui soit précisé sans recevoir de réponse de l'employeur. En outre, la cour note que les fiches de paie de M. [A] ont été éditées par ses services qui font apparaître en dernier lieu une rémunération mensuelle brute de base de 8 200 €. Même si c'est M. [A] qui a contacté le cabinet comptable de la société afin qu'il lui édite un bulletin de paie pour juillet et août 2018, à hauteur de 1 600 € brut sans en informer quiconque, l'employeur n'est pas fondé à soutenir, sauf à nier tout pouvoir de direction en sa possession, qu'il ignorait l'existence même de sa paie et se trouvait dans l'ignorance de l'augmentation de la rémunération de son salarié. Certes M. [A] par mail du 4 décembre 2018, a écrit à l'avocat de la société FG SMART DESIGN en ces termes : « Bonjour [Z], compte tenu de la conjoncture j'ai switché et passé une partie de mes honoraires en salaire direct sur FG SMART DESIGN donc depuis le 1er septembre 2018. Donc au titre de FG SMART DESIGN j'ai un brut de 8 200 € et sur la financière GROUPE FG SMART DESIGN je suis passé de 16 500 € à 6 500 € en honoraires. Est-ce que cela pose un problème ' et d'autre part auriez-vous l'amabilité de faire un avenant au contrat de travail que vous m'aviez rédigé ' » Toutefois, il n'est pas permis de déduire de cette formulation qui figure dans un écrit, et un écrit de surcroît adressé au propre conseil de l'employeur, une volonté de M. [A] d'agir sciemment pour dissimuler l'augmentation de sa rémunération. Le grief n'est pas caractérisé. Il ne sera pas retenu. La faute lourde est celle qui, comme la faute grave, résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis. Elle suppose, en outre, l'intention de nuire du salarié. L'employeur qui invoque la faute lourde pour licencier doit en rapporter la preuve. La cour n'a retenu en définitive qu'une partie des griefs mentionnés dans la lettre de licenciement. Analysés dans leur ensemble, ces griefs précis et objectifs constituent une insubordination et un excès de pouvoir s'analysant en une violation par M. [A] des obligations résultant du contrat de travail. Toutefois, la société FG SMART DESIGN ne démontre pas que les fautes commises traduisent une volonté délibérée de M. [A] de porter préjudice à l'employeur en entravant le bon fonctionnement de l'entreprise avec la volonté de lui nuire. Au regard des habitudes de travail qui existaient entre les parties depuis de longues années, de l'autonomie et de l'importance des responsabilités confiées à M. [A] ces fautes ne rendaient pas impossible non plus le maintien du salarié dans l'entreprise durant la période limitée d'exécution du préavis. Il se déduit de ces motifs que le licenciement est justifié non par une faute lourde ni par une faute grave mais par une cause réelle et sérieuse. La décision entreprise sera en conséquence confirmée en ce compris sur le montant de l'indemnisation allouée au salarié dont le montant est contesté en son principe mais non en son montant, et sauf à fixer les créances du salarié au passif de la procédure collective de l'employeur. Sur les autres demandes La responsabilité pécuniaire d'un salarie à l'égard de son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde (Soc. 20 avril 2005 Bull. 2005, V, n° 148 ; Soc. 21 octobre 2008 Bull. 2008, V, n° 197 ; Soc. 13 février 2013 Bull. 2013, V, n° 37). En conséquence, la société FG SMART DESIGN doit être déboutée de ses demandes reconventionnelles tendant à l'indemnisation des préjudices découlant des fautes commises par son salarié comme l'a exactement jugé le conseil de prud'hommes dont la décision sera confirmée. Sur les frais du procès Les dépens de l'instance d'appel seront fixés au passif de la procédure collective de la société FG SMART DESIGN, ainsi que la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de M. [A]. PAR CES MOTIFS : La Cour, après en avoir délibéré, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, en matière prud'homale, Rejette la demande de révocation de l'ordonnance de clôture, Déclare irrecevables les conclusions notifiées par M. [A] le 13 septembre 2023, Déclare irrecevables les pièces communiquées par les deux parties après la clôture de l'instruction, Confirme le jugement entrepris, Y ajoutant, Fixe les dépens de l'instance d'appel au passif de la procédure collective de la société FG SMART DESIGN, ainsi que la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de M. [A], Dit que les dépens d'appel seront distraits au profit de la SCP COHEN GUEDJ- MONTERO-DAVAL-GUEDJ sur son offre de droit, Rejette toute autre demande. LE GREFFIER LE PRESIDENT