Cour d'appel, 24 septembre 2024. 21/14610

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 8 ARRÊT DU 24 SEPTEMBRE 2024 (n° / 2024 , 14 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/14610 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEGBE Décision déférée à la Cour : Jugement du 6 juillet 2021 -Tribunal de commerce de PARIS - RG n° 2017049325 APPELANT Monsieur [P] [W], en qualité de dirigeant de la société ADDITIV COMMUNICATION, Né le [Date naissance 2] 1977 à [Localité 9] De nationalité française Demeurant [Adresse 3] [Localité 7] Représenté par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocate au barreau de PARIS, toque : L0034, Assisté de Me Bernard BENAIEM de la SELEURL CABINET D'AVOCAT DU PARC MONCEAU, avocat au barreau de PARIS, toque G500, INTIMÉS S.E.L.A.F.A. MJA, prise en la personne de Maître [G] [S], en qualité de liquidateur judiciaire de la SASU ADDITIV COMMUNICATION, Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 440 672 509, Dont le siège social est situé [Adresse 1] [Adresse 8] [Localité 6] Représentée par, Me Frédérique ETEVENARD, avocate au barreau de PARIS, toque : K0065, Assistée de Me Edouard TRICAUD de l'AARPI SAINT-LOUIS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque K79, Monsieur LE PROCUREUR GÉNÉRAL - SERVICE FINANCIER ET COMMERCIAL [Adresse 4] [Localité 5] COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 5 décembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant la cour composée en double-rapporteur de Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, présidente de chambre, et de Madame constance LACHEZE, conseillère. Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, Présidente de chambre Madame Florence DUBOIS-STEVANT, conseillère, Madame Constance LACHEZE, conseillère. Un rapport a été présenté à l'audience par Madame Constance LACHEZE dans le respect des conditions prévues à l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Madame Liselotte FENOUIL MINISTÈRE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur François VAISSETTE, avocat général, qui a fait connaître son avis écrit le 14 janvier 2022 et ses observations orales lors de l'audience. ARRÊT : - Contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Marie-Christine HEBERT-PAGEOT, présidente de chambre et par Liselotte FENOUIL, greffière, présente lors de la mise à disposition. *** FAITS CONSTANTS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS MM. [P] et [E] [W] ont créé le 15 février 2000 la société Blue Acacia spécialisée dans le domaine de l'informatique et de la communication, ayant pour objet social la conception et la création de sites internet, la formation aux matériels informatiques y afférents, les conseils en matière de mercatique, de relations publiques, de publicité, de stylistique et d'esthétique, ainsi que la prise de participations dans toutes sociétés exerçant une activité similaire. En 2010, ils se sont associés avec M. [B] [K] à concurrence de 30,33 % chacun, outre 9 % détenus par la société Financière des Pyramides, et, anticipant la disparition de techniques traditionnelles de communication, tous trois ont décidé de racheter des sociétés aux méthodes vieillissantes, afin de créer un groupe structuré spécialisé dans les métiers de la communication proposant une offre globale de prestations complémentaires. Les acquisitions étaient financées au moyen de crédits-vendeur. Les anciens dirigeants étaient maintenus compte tenu de l'intuitu personae les liant à leurs clients. Après avoir acquis une vingtaine de sociétés entre 2011 et 2013, les trois associés ont fondé la société par actions simplifiée Révolution 9 immatriculée le 24 octobre 2013, selon eux pour leur permettre de rembourser l'ensemble des crédits-vendeurs et obtenir des financements. La société Révolution 9 avait pour président M. [K] et pour directeurs généraux MM. [P] et [E] [W]. Le groupe R9 ainsi composé de deux sous-groupes ayant pour holdings de tête les sociétés Révolution 9 et Blue Acacia a accéléré les rachats de sociétés jusqu'à comporter plus de 75 sociétés membres liées entre elles par des conventions de trésorerie, de comptes courants et d'intégration fiscale. Dans ce groupe, la société Blue Acacia contrôle 16 filiales. Les sociétés Blue Acacia et Révolution 9 ont été mises en redressement converti en liquidation judiciaires, la première les 29 juin et 14 septembre 2016, la seconde les 4 octobre et 14 novembre 2016. A compter du mois de juin 2016, la quasi-totalité des filiales des sociétés Blue Acacia et Révolution 9 ont fait l'objet d'une procédure collective. Parmi elles, la société par actions simplifiée Additiv Communication immatriculée le 4 juillet 1988 a été acquise le 23 janvier 2014 par la société Révolution 9 qui en détient la totalité du capital social. Elle a pour dirigeant M. [P] [W] et exerce une activité de conseil en communication et de formation. Sur assignation de l'URSSAF et par jugement du 9 juin 2016, elle a été placée en liquidation judiciaire. La date de cessation des paiements a été fixée au 9 décembre 2014 et la SELAFA MJA, prise en la personne de Me [G] [S] a été nommée mandataire liquidateur. Selon la SELAFA MJA ès qualités, le passif déclaré dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire s'élevait à ce stade à 2 274 149,16 euros et l'actif réalisé à 1 664,74 euros, soit une insuffisance d'actif de 2 237 302,98 euros. Le 8 août 2017, le ministère public a déposé au greffe une requête en prononcé d'une sanction personnelle à l'encontre de M. [P] [W] à raison de faits imputés à ce dernier en qualité de dirigeant de la société Additive Communication, lui reprochant les griefs suivants : D'avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement (article L.653-4, 3° du code de commerce), D'avoir détourné tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale (article L.653-4, 5° du code de commerce) D'avoir omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire en connaissance de l'état de cessation des paiements, soit le retard dans la déclaration de cessation des paiements (article L.653-8, 3° du code de commerce) Par jugement du 6 juillet 2021, le tribunal de commerce de Paris a : - débouté M. [P] [W] de sa demande de sursis à statuer fondée sur l'existence de deux procédures pénales en cours diligentées, pour l'une, par le procureur de la République de Paris à son encontre devant le juge d'instruction du pôle financier de Paris et, pour l'autre, par MM. [P] et [E] [W] et M. [K] à l'encontre d'anciens dirigeants de sociétés membres du groupe ; - prononcé à l'encontre de M. [P] [W] une faillite personnelle d'une durée de 7 ans, - ordonné l'exécution provisoire, - dit que les dépens seront employés en frais de liquidation judiciaire. M. [P] [W] a relevé appel du jugement le 26 juillet 2021 en intimant la SELAFA MJA ès qualités et le ministère public. Par ordonnance du 19 avril 2022, le conseiller de la mise en état s'est déclaré incompétent pour connaître de la demande de sursis à statuer formée par M. [P] [W] par conclusions déposées au greffe le 25 octobre 2021, rejeté la demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile par le liquidateur ès qualités et condamné M. [W] aux dépens de l'incident. Par ordonnance du 26 septembre 2023, le conseiller de la mise en état s'est à nouveau déclaré incompétent pour connaître de la demande de sursis à statuer formée par M. [P] [W] par conclusions déposées au greffe le 25 mai 2023, rejeté la demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile par le coliquidateur ès qualités et condamné M. [W] aux dépens de l'incident. Par dernières conclusions (n°2), remises au greffe et notifiées par RPVA le 6 novembre 2023, M. [W] demande à la cour : - d'infirmer le jugement, - à titre liminaire, de surseoir à statuer dans l'attente : de l'issue de la procédure pénale engagée enregistrée sous le numéro 16257000582, de l'issue de la procédure pénale engagée par lui, avec M. [E] [W] et M. [B] [K] le 10 juillet 2017 portant numéro P17191000628, de la copie de la procédure pénale ainsi que de la suite administrative en cours, - en toute hypothèse, de constater que M. [P] [W] (et non M. [K] comme indiqué par erreur) n'a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité. Par ses dernières conclusions (n°1), remises au greffe et notifiées par RPVA le 25 novembre 2021 la SELAFA MJA, prise en la personne de Me [G] [S], ès qualités, demande à la cour : - de débouter M. [P] [W] de son appel et de sa demande de sursis à statuer ; - sur le fond, de confirmer en toutes ses dispositions le jugement ; - de condamner M. [P] [W] à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction pour ceux d'appel au profit de Me Frédérique Etevenard en application de l'article 699 du code de procédure civile. Par ses dernières conclusions (n°1), déposées au greffe et notifiées le 14 janvier 2022, le ministère public demande à la cour de rejeter la demande de sursis à statuer et de confirmer le jugement qui a prononcé à l'encontre de M. [P] [W] une mesure de faillite personnelle pour une durée de 7 ans. La clôture de l'instruction a été prononcée le 28 novembre 2023. SUR CE, Sur la demande de sursis à statuer Le tribunal n'a pas fait droit à la demande de sursis à statuer pour ne pas retarder inutilement l'issue de la présente instance et au motif que le pénal ne tient plus le civil en l'état depuis la loi du 5 mars 2017. Au soutien de son appel, M. [P] [W] sollicite le sursis à statuer en attendant l'issue de deux procédures pénales : l'une diligentée devant un juge d'instruction à son encontre sur saisine du parquet de Paris et sur plainte avec constitution de partie civile des mandataires judiciaires le 27 avril 2018 (n°parquet 16257000582) pour des faits notamment de banqueroute et d'abus de bien sociaux qui auraient été commis dans le cadre du groupe Révolution 9, l'autre plainte simple diligentée le 10 juillet 2017 auprès du procureur de la République du tribunal de grande instance de Paris, par ses soins avec M. [E] [W] et M. [B] [K] pour escroquerie, abus de confiance, détournement d'actif et abus de biens sociaux à l'encontre des anciens dirigeants des sociétés du groupe, procédure pour laquelle un avis de classement sans suite a été communiqué par le parquet au motif que « la procédure a permis d'établir que l'auteur des faits a commis une infraction. Une suite administrative a été ordonnée et paraît suffisante ». M. [P] [W] expose que deux visions de l'affaire s'opposent puisque selon M. [W] la déconfiture du groupe R9, troisième groupe de communication français, aurait pour cause les agissements d'un certain nombre de dirigeants cédants demeurés à la tête de leur société, procédant notamment à des détournements d'actifs majeurs qui affectaient de façon significative les finances du groupe et remettaient en cause la viabilité du projet, et ce en concertation avec des entreprises concurrentes, alors que le ministère public lui reproche d'avoir mis en place avec ses associés un système de pyramide de Ponzi destiné à vider de leur trésorerie les sociétés reprises avant de s'en débarrasser. Il soutient que ces procédures pénales pendantes ont une incidence sur le litige d'espèce, puisque, d'une part, le juge pénal peut prononcer une mesure de faillite personnelle et, d'autre part, les plaintes déposées sont basées sur les mêmes griefs que ceux développés dans le cadre de la présente instance. Il fonde sa demande de sursis à statuer sur la nécessité de bonne administration de la justice, sur la nécessité de ne pas accentuer le déséquilibre entre les parties, sur le droit au procès équitable, sur le principe d'égalité devant la loi, sur la règle non bis in idem et sur l'adage « le criminel tient le civil en l'état ». Il soutient également que l'ensemble des requêtes sont basées sur un rapport d'expertise de M. [F] qui a été réalisé sans respect du contradictoire, et indique entendre solliciter une contre-expertise. La SELARL Axyme et la SELAFA MJA, ès qualités, répliquent que la demande de sursis à statuer doit être rejetée puisqu'il s'agit d'une exception purement dilatoire. Elles ajoutent que le jugement a justement souligné que M. [P] [W] a été mis en examen pour des chefs relevant du code pénal, et non des griefs et fautes de gestion relevant du code de commerce, que la procédure pénale n'est pas suivie par le parquet commercial, que le pénal ne tient plus le civil en l'état depuis la loi du 5 mars 2017, et que cette demande ne ferait que retarder inutilement l'issue de l'instance. Elles ajoutent qu'en vertu de l'article L. 621-9 du code de commerce, le juge-commissaire peut désigner un technicien en vue d'une mission qu'il détermine, qui, n'exerçant pas une mission d'expertise judiciaire, n'est ainsi pas tenu de procéder à un échange contradictoire sur les éléments qu'il réunit, ni de communiquer ses conclusions avant le dépôt de son rapport, que pour autant, MM. [W] et [K] ont eu l'occasion de déposer deux dires à M. [F] et de lui faire part des conclusions de leur propre expert Opsione. Le ministère public indique que la cour pourra reprendre l'argumentation des mandataires liquidateurs sur le fondement de l'article 4 du code de procédure pénale et juger cette demande purement dilatoire. Sur ce, En premier lieu, M. [P] [W] se prévaut de l'adage « le criminel tient le civil en l'état ». Toutefois, l'article 4 du code pénal, dans sa version en vigueur depuis le 12 août 2011, dispose : « L'action civile en réparation du dommage causé par l'infraction prévue par l'article 2 peut être exercée devant une juridiction civile, séparément de l'action publique. / Toutefois, il est sursis au jugement de cette action tant qu'il n'a pas été prononcé définitivement sur l'action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement. / La mise en mouvement de l'action publique n'impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu'elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d'exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil ». Ainsi, la mise en mouvement de l'action publique, en l'occurrence sur saisine du procureur de la République de Paris et sur plainte avec constitution de partie civile des liquidateurs judiciaires, ne fait pas obstacle à l'action en sanction personnelle de nature commerciale initiée devant le tribunal de commerce par le ministère public par requête du 8 août 2017. Le moyen est donc inopérant à justifier un sursis à statuer. M. [W] se prévaut ensuite du non-respect de la règle non bis in idem et de la violation du principe d'égalité, eu égard à l'ouverture d'une information judiciaire des chefs d'abus de biens sociaux et de banqueroute concernant des faits qui auraient été commis dans le cadre du groupe R9. Il résulte en effet de l'application combinée des articles L. 241-3 et L. 249-1 du code de commerce que le fait, pour les gérants, de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement, est notamment puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de 375 000 euros ainsi que des peines complémentaires prévues à l'article L. 249-1, dont l'interdiction, suivant les modalités prévues par l'article 131-27 du code pénal, d'exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d'administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour leur propre compte ou pour le compte d'autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale. Selon l'article L. 654-3 du code de commerce, la banqueroute est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende. L'article L. 654-5 du même code prévoit la possibilité pour la juridiction pénale d'appliquer en outre des peines complémentaires, dont une interdiction de gérer. Les articles L. 653-1 à L. 653-8 du code de commerce régissent le prononcé de la faillite personnelle et des autres mesures d'interdiction par une juridiction civile ou commerciale, et notamment l'article L. 653-2 qui dispose : « La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale. » Le principe non bis in idem est régi par les trois textes suivants : (i) l'article 4 du protocole n° 7 annexé à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui prévoit que nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même État en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif, conformément à la loi et à la procédure pénale de cet État, (ii) l'article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui prévoit également que nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement en raison d'une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné dans l'Union par un jugement pénal définitif conformément à la loi et (iii) l'article 368 du code de procédure pénale qui dispose qu'aucune personne acquittée légalement ne peut plus être reprise ou accusée à raison des mêmes faits, même sous une qualification différente. Selon la jurisprudence constante du Conseil Constitutionnel, le principe de nécessité des délits et des peines, d'une part ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l'objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature différente en application de corps de règles distincts devant leur propre ordre de juridiction, d'autre part interdit qu'une même personne puisse faire l'objet de plusieurs poursuites tendant à réprimer de mêmes faits qualifiés de manière identique, par des sanctions de même nature, aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux. Si l'éventualité que deux procédures soient engagées peut conduire à un cumul de sanctions, le principe de proportionnalité implique qu'en tout état de cause le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues. Le Conseil constitutionnel a jugé le 29 septembre 2016 (décision n° 2016-570 QPC) tout d'abord que la faillite personnelle et l'interdiction de gérer devaient être regardées comme des sanctions ayant le caractère de punition et examinant la constitutionnalité de l'article L. 653-5 du code de commerce qui énumère les faits susceptibles de conduire au prononcé de la faillite personnelle d'un dirigeant de droit ou de fait d'une personne morale, mesure de faillite qui emporte, comme le précise l'article L. 653-2 du code de commerce, interdiction de gérer, le Conseil constitutionnel a précisé au point 5 de sa décision, que « compte tenu des conséquences qu'il a attachées à la faillite personnelle, ainsi que de la généralité, au regard du manquement en cause, de la mesure d'interdiction de gérer qu'il a retenue, le législateur a entendu, en instituant de telles mesures, assurer la répression, par le juge civil ou commercial, des manquements dans la tenue d'une comptabilité. Ces mesures doivent par conséquent être regardées comme des sanctions ayant le caractère de punition ». Aux points 7 et 8 de sa décision, le Conseil a considéré que : « 7. Les sanctions de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer pouvant être prononcées par le juge civil ou commercial pour les manquements mentionnés dans les dispositions contestées sont identiques à celles encourues devant la juridiction pénale pour les mêmes manquements constitutifs du délit de banqueroute. En revanche, le juge pénal peut condamner l'auteur de ce délit à une peine d'emprisonnement et à une peine d'amende, ainsi qu'à plusieurs autres peines complémentaires d'interdictions. » et « 8. Il résulte de ce qui précède que les faits prévus et réprimés par les articles précités doivent être regardés comme susceptibles de faire l'objet de sanctions de nature différente. » Dans sa décision n° 2016-573 QPC du 29 septembre 2016, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire au principe d'égalité devant la loi, l'article L. 654-6 du code de commerce qui permettait à la juridiction répressive de prononcer la faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8, à moins qu'une juridiction civile ou commerciale ait déjà prononcé une telle mesure par une décision définitive prise à l'occasion des mêmes faits. L'abrogation de cet article, qui prend effet à compter du 1er octobre 2016, prive le juge pénal de la possibilité de prononcer, contre une personne coupable de banqueroute, une mesure de faillite personnelle ou l'interdiction prévue à l'article L. 653-8 du même code. Il découle de ce qui précède, notamment, que le Conseil constitutionnel a jugé qu'il était possible pour le juge pénal et le juge commercial de prononcer pour les mêmes faits, à l'encontre d'une même personne, une mesure d'interdiction de gérer ou de faillite personnelle d'autre part, que depuis le 1er octobre 2016, le juge pénal n'a plus la possibilité de prononcer de telles mesures quand il entre en voie de condamnation du chef de banqueroute. En l'espèce, la présente instance a pour objet le prononcé d'une sanction commerciale, la faillite personnelle ou l'interdiction de gérer, de faits susceptibles d'être identiques à ceux faisant l'objet d'une information judiciaire. Son aboutissement consiste dans l'éventuel prononcé de sanctions de même nature, mais visant des faits qualifiés de manière différente en application d'un corps de règles distinct. Il n'y a donc pas de violation possible du principe non bis in idem, et ce d'autant moins par la juridiction commerciale qu'à ce jour M. [P] [W] n'a jamais été condamné pour les faits visés. Pour cette dernière raison, il n'y a pas non plus de violation du principe d'égalité devant la loi. M. [P] [W] ne peut pas non plus se prévaloir du principe de nécessité des délits et des peines qui prévoit seulement qu'une même personne ne puisse faire l'objet de plusieurs poursuites tendant à réprimer de mêmes faits qualifiés de manière identique, par des sanctions de même nature, aux fins de protéger les mêmes intérêts sociaux. En troisième lieu, M. [W] fait état de la nécessité de bonne administration de la justice et du déséquilibre que la présente décision serait susceptible de créer entre les parties et de l'atteinte ainsi causée à son droit au procès équitable. Sur ce point, s'il fait effectivement l'objet de deux poursuites distinctes susceptibles de concerner des faits identiques, dans le cadre d'une information judiciaire et devant la juridiction commerciale, celles-ci font l'objet de garanties procédurales propres garantissant ses droits, dont il ne justifie autrement la violation que par des allégations non circonstanciées et non prouvées. Enfin, le Cabinet William [F], s'il a fait l'objet d'une désignation par une ordonnance dénommée « Ordonnance de désignation d'un expert financier », l'a été par le juge-commissaire en application des dispositions de l'article L. 621-9 du code de commerce qui prévoit notamment à son alinéa 2 que lorsque la désignation d'un technicien est nécessaire, seul le juge-commissaire peut y procéder en vue d'une mission qu'il détermine, sans préjudice de la faculté pour le tribunal prévue à l'article L. 621-4 de désigner un ou plusieurs experts. C'est donc eu égard à son expertise financière que le Cabinet William [F] a été désigné dans la présente affaire en qualité de technicien. Conformément aux termes de sa mission (dernier point), ce technicien a mené ses opérations d'expertise de manière contradictoire en convoquant les parties à deux reprises, en leur adressant un rapport d'étape et en leur laissant la possibilité de faire des dires, ce qu'a fait M. [P] [W] le 26 juillet puis le 31 août 2018. Dans ces conditions, M. [W] ne peut valablement se prévaloir d'un défaut de respect du principe du contradictoire. Au vu de l'ensemble de ces éléments, il convient de rejeter sa demande de sursis à statuer et le jugement sera confirmé sur ce point. Sur les griefs - Sur le fait d'avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci pour favoriser une autre personne morale Le tribunal a jugé ce grief constitué eu égard aux avances consenties par la société Additiv Commnication à 10 sociétés du même groupe pour un montant total de 482 000 euros, tandis que la société Révolution 9 était redevable de 1 159 000 euros à son égard, en contradiction avec la convention de trésorerie qui prévoyait que les avances consenties ne devaient pas avoir pour effet de priver la société prêteuse de fonds de sa trésorerie disponible pour son exploitation quotidienne ou ses investissements prévus, « puisque la société avait subi des pertes de 789 000 euros en 2015, provoquant des problèmes de trésorerie ». La SELAFA MJA ès qualités expose que les sociétés du groupe Révolution 9 ont conclu, le 1er septembre 2015, une convention de trésorerie, stipulant que : « en fonction de leur trésorerie disponible et des besoins exprimés par les sociétés du groupe, les parties pourront se consentir mutuellement des avances. Ces avances ne devront pas avoir pour effet de priver la société prêteuse de fonds de sa trésorerie disponible pour son exploitation quotidienne ou ses investissements prévus », qu'en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Additiv Communication, elle a été dans l'obligation de déclarer au passif des différentes filiales du groupe Révolution 9 d'importants montants au titre des avances de trésorerie consenties (32 963 euros au passif de la société Blue Acacia, 33 852 euros au passif de la société Hoche Communication, 11 595 euros au passif de la société Jeudi Prochain, 36 900 euros au passif de la société Zitrocom, 8 632 euros au passif de la société Précision, 7 200 euros au passif de la société Sarbacane, 333 822 euros au passif de la société Iriscomm, 1 498 euros au passif de la société Agence Média, 15 004 euros au passif de la société Les Enfants Gâtées, 962 euros au passif de la société Chromatia, 4 019 euros au passif de la société Alerte Orange ou encore 6 000 euros à la société Bureau de Création), alors que la liasse fiscale de la société Additiv Communication laissait apparaitre, pour l'exercice 2015, une perte de 788 515 euros et qu'elle n'était plus en mesure de faire face au paiement de ses loyers et cotisations sociales depuis l'année 2014, que par ailleurs, après avoir vainement tenté de recouvrer une créance de 1 506 524 euros à l'égard de la société Révolution 9, elle considère que M. [P] [W], dirigeant commun à la société Additiv Communication et aux sociétés du groupe Révolution 9, a, par la conclusion de cette convention de trésorerie, et des avances consenties par la société Additiv Communication alors qu'elle était en état de cessation des paiements, fait usage des fonds de la société dans un intérêt contraire à celle-ci. Le ministère public indique à la cour qu'elle pourra reprendre l'argumentaire du liquidateur judiciaire qui expose que la société Additiv Communication était à la fois débitrice et créancière de différentes sociétés du groupe, que les premiers juges ont justement relevé que les sociétés du groupe ont signé le 1er septembre 2015 une convention de trésorerie prévoyant que les sociétés signataires pouvaient se consentir des avances à condition qu'elles n'aient pas pour effet de priver la société prêteuse de fonds de sa trésorerie disponible pour son exploitation quotidienne ou ses investissements prévus, que pour autant, la société Additiv Communication avait consenti des avances à 10 sociétés du groupe d'un montant total de 482 000 euros et alors que la société Révolution 9 était redevable de 1 159 000 euros à son égard, créant des pertes à concurrence de 789 000 euros en 2015, ce qui est en contradiction avec la convention de trésorerie. M. [P] [W] le conteste faisant valoir que le « fonctionnement du groupe R9 » empêche les poursuites des dirigeants pour usage contraire à l'intérêt de la société en favorisant une autre société, que cette affaire doit être analysée au vu d'un fonctionnement d'ensemble et pas uniquement de façon individuelle au regard des conventions passées entre les sociétés, que la situation financière des sociétés du groupe R9 n'est pas due aux nouveaux dirigeants, qui n'ont été que les victimes d'un grand nombre de déstabilisations financières de la part des anciens dirigeants, en raison d'avoirs massifs opérés sur les structures rachetées, lesquels ont eu un impact sur le reste du groupe par le biais des conventions « intercos » infra groupe, par des incitations des clients à ne pas honorer leurs engagements, par des paiements de leurs crédit-vendeur. Il expose avoir également été victime de déstabilisation médiatique et de déstabilisation juridique lors de la procédure de redressement, par l'envoi de demande de conversion en liquidation et que ces machinations ont été organisées par les dirigeants cédants demeurés à la tête de leur société, pour le compte de groupes concurrents au groupe R9. Sur ce, Il résulte de l'application combinée des articles L. 653-4, 3° et L. 653-8 du code de commerce qu'est sanctionné par la faillite personnelle ou l'interdiction de gérer le fait pour un dirigeant d'avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement. En l'espèce, la convention de trésorerie signée le 1er septembre 2015 entre la société Additiv Communication représentée par M. [P] [W], alors directeur général de la société Révolution 9, et cette dernière représentée par son président M. [B] [K] stipule que « les Parties conviennent de faire usage, de façon permanente et systématique de la possibilité de pratiquer entre elles des opérations de trésorerie afin de permettre à chacune des Parties de bénéficier : d'une optimisation de leur gestion de trésorerie ; d'une diminution du coût moyen pondéré de leurs financement et, en conséquence, de leurs frais financiers et bancaires ; d'une juste rémunération de leurs ressources financières. En fonction (i) de leur trésorerie disponible et (ii) des besoins exprimés par les sociétés du Groupe, les Parties pourront se consentir mutuellement des avances. Ces avances ne devront pas avoir pour effet de priver la société prêteuse de fonds de sa trésorerie disponible pour son exploitation quotidienne ou ses investissements prévus. » En application de cette convention de trésorerie qui participe du « fonctionnement du groupe R9 » puisqu'elle a vocation à optimiser le financement de ses sociétés membres, seule une société disposant d'une trésorerie disponible était autorisée à financer une autre société du groupe en ayant exprimé le besoin. Alors que sa liasse fiscale pour l'exercice clos au 31 décembre 2015 montre qu'elle avait enregistré une perte de -621 950 euros au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2014 puis une perte de -795 687 euros au titre de l'exercice 2015, que ses capitaux propres étaient négatifs à concurrence de -847 875 euros malgré un capital social de 150 000 euros, une réserve légale de 15 000 euros et d'autres réserves de 433 626 euros en raison d'un « report à nouveau » du résultat négatif des années précédentes de -657 986 euros auquel s'ajoutaient les pertes de l'exercice 2015, qu'au moment de la signature de cette convention de trésorerie, elle ne payait déjà plus, a minima au vu des éléments versés aux débats, ni ses loyers, ni ses charges sociales et qu'elle se trouvait en cessation des paiements depuis le 9 décembre 2014 (cf infra), et qu'elle explique elle-même dans ses écritures s'être inscrite à compter de fin 2015 dans un « processus de levée de fonds » pour faire face à ses tensions de trésorerie, la société Additiv Communication comptabilisait au 31 décembre 2015 un total de 1 158 593 euros de créances à l'égard de « débiteurs divers » autres que ses clients, son personnel, l'Etat et les organismes sociaux, ne contredisant pas le mandataire liquidateur affirmant que ces créances ont pu bénéficier à des sociétés membres du groupe R9. Il s'en déduit que la société Additiv Communication a octroyé des financements en 2015 alors qu'elle ne bénéficiait d'aucune capacité de financements dès lors que le montant des pertes de l'exercice antérieur excédait le montant de son capital social et de ses réserves. La SELAFA MJA ès qualités justifie que ces financements ont bénéficié aux sociétés membres du groupe R9, c'est-à-dire à la mère Révolution 9, ou à ses filiales, s'urs de la société Additiv Commnication, personnes morales dans lesquelles M. [P] [W] était intéressé directement ou indirectement, pour être associé et directeur général de la société Résolution 9 elle-même détenant majoritairement ou en totalité les filiales membres du groupe. En effet, la SELAFA MJA ès qualités justifie avoir demandé le paiement de 1,5 millions d'euros à la société Révolution 9 par courrier RAR du 12 juillet 2016 puis avoir déposé une déclaration de créances auprès des organes de la procédure collective de cette dernière et produit des pièces qui, bien qu'elles ne permettent pas un relevé exhaustif, montrent qu'ont également bénéficié de ces financements, pour les plus importants, la société Iriscomm pour 333 822 euros, la société Zitrocomm Voyages pour 36 900 euros, la société Hoche communication pour 33 852 euros et la société Blue Acacia pour 32 963 euros. Il résulte de tout ce qui précède que le grief est caractérisé et doit être retenu. - Sur l'augmentation frauduleuse du passif de la personne morale Bien qu'ayant constaté que la part salariale (précompte) due à l'Urssaf n'avait pas été reversée à concurrence de 162 066 euros, le tribunal a considéré que le grief de l'augmentation frauduleuse du passif n'était pas avéré, car le décompte de créance produit ne permettait pas d'établir que des majorations ont été comptabilisées dans cette somme. Le ministère public indique à la Cour qu'elle pourrait reprendre sur ce point l'argumentaire du tribunal de commerce qui a relevé que le grief manquait de preuve et pourrait ne pas retenir ce grief. La SELAFA MJA, prise en la personne de [G] [S], ès qualités, ne reprend pas ce grief dans ses conclusions. M. [P] [W] ne répond pas formellement sur ce point mais il indique qu'en cas de succès de l'action en comblement de passif, il ne devrait être condamné qu'au titre de l'aggravation du passif et non en totalité, que les difficultés de trésorerie et la dégradation de la situation financière des sociétés ne relèvent pas de prétendues fautes de sa part mais de man'uvres des anciens dirigeants. Sur ce, A défaut d'éléments complémentaires, ce grief ne sera pas retenu. - Sur le défaut de déclaration de cessation des paiements Le tribunal n'a pas retenu ce grief bien que le considérant avéré, ce grief ne lui permettant pas de prononcer une mesure de faillite personnelle. A hauteur d'appel, le ministère public soutient que le grief est établi, la procédure collective ayant été ouverte le 9 juin 2016 sur assignation de l'Urssaf et la date de cessation des paiements fixée 18 mois avant le jugement d'ouverture, le 9 décembre 2014, et que c'est sciemment que M. [W] n'a pas déclaré l'état de cessation des paiements, compte tenu du nombre et de l'ancienneté des privilèges (19 inscriptions dont la plus ancienne date de juin 2014) ainsi que de l'ampleur de l'insuffisance d'actif hors provisionnel de 1 584 077 euros représentant trois ans de chiffre d'affaires. Il ajoute cependant que, comme les liquidateurs, la cour pourrait ne pas retenir ce grief pour pouvoir prononcer une mesure de faillite personnelle. La SELAFA MJA ès qualités soutient pour les mêmes raisons que ce grief est caractérisé et précise que l'examen des déclarations de créances laisse apparaitre que l'entreprise était redevable envers la société Bolloré de la somme de 19 200 euros au titre de prestations de septembre et octobre 2014, envers la société Lagardère de la somme de 36 416,44 euros au titre d'une facture remontant à mai 2014, envers la société TP Presse de la somme de 5 178 euros au titre de factures datant de l'exercice 2013, de la société Urge de loyers déclarés au passif pour 136 000 euros et qui étaient impayés à hauteur de 60 422 euros à la date de délivrance du commandement de payer en date du 16 juin 2014, envers l'organisme Klesia d'une somme de 159 000 euros ou encore envers l'Urssaf d'une somme de 550 000 euros au titre de cotisations impayées remontant à 2014. Elle indique également que le tribunal de commerce ne pouvait tenir compte de ce grief, même s'il est avéré, car il ne peut être sanctionné par une mesure de faillite personnelle. M. [P] [W] ne répond pas formellement sur ce point mais il explique que les manquements qui lui sont reprochés dans le rapport [F] sont la conséquence du fait qu'il ne disposait pas des pièces demandées en version numérique, que les écarts d'intercos dans les comptes des sociétés sont uniquement liés à des écarts de compensation entre les sociétés, que le rapport [F] est incomplet et inexact, que le rapport Opsione fait état d'une absence de cessation des paiements, que les dates de cessation des paiements sont antérieurs à l'acquisition des sociétés par le groupe R9 et qu'il ne peut lui être reproché des fautes qui sont antérieures à sa prise de fonctions. Sur ce, En application de l'article L. 653-8 du code de commerce, est passible d'une interdiction de gérer le dirigeant qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir par ailleurs demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. En l'espèce, le tribunal a, dans le jugement d'ouverture du 9 juin 2016, fixé de manière irrévocable la date de cessation des paiements au 9 décembre 2014. Cette date de cessation des paiements, qui n'a pas été contestée, s'impose au juge de la sanction. Aucune déclaration de cessation des paiements n'a été déposée, le tribunal ayant été saisi sur assignation de l'Urssaf. Aucune procédure de conciliation n'a par ailleurs été demandée. Il ressort des déclarations de créance qu'au 24 janvier 2015, date d'expiration du délai légal pour déclarer un état de cessation des paiements, la société Additiv Communication devait à l'organisme de retraite Klesia la somme de 47 326,58 euros, correspondant aux cotisations impayées des quatre trimestres de l'année 2014. Il en va de même pour l'institution de retraite complémentaire AG2R Retraite Arrco, avec des montants moindres. Les créanciers sociaux et fiscaux déposaient 19 inscriptions de privilèges prises entre le mois de juin 2014 et le mois de janvier 2016, dont 17 au titre de créances sociales et 2 au titre de créances fiscales. Elle ne payait plus ses loyers à la société bailleresse Urgé, contraignant cette dernière à lui faire délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire mentionnant une dette de loyers de 60 442,98 euros au 30 juin 2014 puis à saisir le juge des référés du tribunal de grande instance qui constatait dans son ordonnance que la créance s'élevait au 31 décembre 2014 à la somme de 106 944,58 euros. De même, les factures de l'expert-comptable de la société n'étaient plus payées à compter de l'échéance du 30 mars 2015. En sa qualité de président de la société Additiv Communication, M.[W] ne pouvait ignorer qu'il n'avait pas réglé ces créanciers qui sont des partenaires incontournables de tout dirigeant de société. En outre, la liasse fiscale de l'exercice clos au 31 décembre 2015 (celle de l'exercice clos au 31 décembre 2014 n'étant pas produite) montre un résultat d'exercice négatif à concurrence d'une perte de 788 515 euros, étant relevé que le déficit de l'exercice précédent (donc 2014) était de 621 950 euros et que le déficit à reporter de 2015 était de 795 687 euros. Ainsi, eu égard aux multiples impayés, à l'ampleur des pertes en 2014 et des inscriptions de privilèges, il connaissait nécessairement l'état de cessation des paiements de la société. C'est donc sciemment que M. [W] s'est abstenu de déclarer l'état de cessation des paiements de la société Additiv Communication dans le délai légal. Pour autant, ce grief ne sera pas retenu car il ne peut être sanctionné que par le prononcé d'une interdiction de gérer et la gravité du grief d'ores et déjà retenu justifie le prononcé d'une mesure de faillite personnelle. Sur la sanction Le ministère public sollicite la confirmation du jugement qui a prononcé à l'encontre de M. [P] [W] une mesure de faillite personnelle d'une durée de 7 ans. La SELAFA MJA ès qualités, sollicite la confirmation du jugement en toutes ses dispositions. M. [P] [W] sollicite l'infirmation du jugement et demande à la Cour de constater qu'il n'a commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité. Sur ce, La gravité des manquements relevés en termes de gestion de sociétés, consistant à financer des sociétés du même groupe malgré des résultats déficitaires et des capitaux propres négatifs, érigés en « fonctionnement du groupe » et conduisant à créer une insuffisance d'actif supérieure à un million d'euros justifient le prononcé d'une mesure de faillite personnelle pour une durée de 3 ans. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a prononcé une mesure de faillite personnelle et infirmé en ce qu'il a fixé le quantum de cette mesure à 7 ans. Sur les demandes accessoires Partie perdante, M. [P] [W] sera condamné aux dépens de première instance, le jugement étant confirmé sur ce point, ainsi qu'aux dépens d'appel. La SELAFA MJA et la SELARL Axyme, ès qualités, prises ensemble, se verront allouer la somme de 2 000 euros au titre de leurs frais exposés en cause d'appel et non compris dans les dépens. PAR CES MOTIFS, La cour statuant publiquement et contradictoirement, Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a fixé le quantum de la mesure de faillite personnelle à 7 ans ; Statuant à nouveau, Fixe la durée de la faillite personnelle à 3 ans, et ordonne la modification de l'inscription de la durée de la sanction au Fichier national des interdits de gérer ; Y ajoutant, Condamne M. [P] [W] à payer à la SELARL Axyme, prise en la personne de Me [M] [L], ès qualités, et la SELAFA MJA, prise en la personne de Me [D] [N], ès qualités, prises ensemble, la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne M. [P] [W] aux dépens d'appel et accorde aux avocats de la cause qui peuvent y prétendre le droit de recouvrement direct conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. La greffière, Liselotte FENOUIL La présidente, Marie-Christine HÉBERT-PAGEOT