Cour de cassation, 15 mai 2019. 17-24.708

SOC. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 15 mai 2019 Rejet non spécialement motivé M. CHAUVET, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10505 F Pourvoi n° G 17-24.708 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Administration Auran, société à responsabilité limitée unipersonnelle, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 4 juillet 2017 par la cour d'appel de Grenoble (chambre sociale, section A), dans le litige les opposant : 1°/ à la société Sud Est mobilités, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , 2°/ à M. K... T..., domicilié [...] 3°/ à M. V... B..., domicilié [...] , 4°/ à Mme O... S..., domiciliée [...] , 5°/ à M. I... Q... , domicilié [...] 6°/ à M. G... L..., domicilié [...] , 7°/ à M. D... F..., domicilié [...] , défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 2 avril 2019, où étaient présents : M. CHAUVET, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prache, conseiller référendaire rapporteur, Mme Leprieur, conseiller, Mme Jouanneau, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Administration Auran, la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Sud Est mobilités ; Sur le rapport de Mme Prache, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Administration Auran aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision. Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour les sociétés Administration Auran PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les exceptions d'incompétence soulevées par la société Administration Auran, de lui AVOIR en conséquence ordonné de remettre à Mme O... S..., MM K... T..., X... B..., D... F..., I... Q... , G... L... un avenant à leur contrat de travail dans les conditions prévues par l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009 dans le délai de 15 jours suivant la notification de la présente décision, sous astreinte provisoire, passé ce délai, de 100 € par jour de retard et par salarié pendant une durée de trois mois, d'AVOIR condamné la société Administration Auran à payer à la société SEM la somme provisionnelle de 10 000 € à titre de dommages et intérêts et à Mme O... S...,MM K... T..., X... B... la somme provisionnelle de 1500 € chacun à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, et D'AVOIR mis à la charge de la société Administration AURAN le paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile au bénéfice de la société SEM et de chacun des salariés AUX MOTIFS QUE « Sur la compétence. Aux termes de l'article L 1411-1 du code du travail, le conseil de prud'hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu'ils emploient. Il juge les litiges lorsque la conciliation n'a pas abouti. Le présent litige porte sur l'application d'une disposition conventionnelle afférente au transfert des contrats de travail des salariés de la SAS SUD-EST MOBILITES à la suite de la perte d'un marché de transport routier interurbain de personnes. Il est né du défaut de remise par la SARL ADMINISTRATION Auran, cessionnaire, des avenants aux contrats de travail des salariés concernés par le transfert, cette remise conditionnant l'exécution des contrats de travail en cours lors de la cession. Quoiqu'il ait opposé à l'origine le cédant et le cessionnaire, le différend s'élève également à l'occasion de contrats de travail entre la SARL ADMINISTRATION Auran et salariés concernés par le transfert. Il sera dès lors considéré, par voie de réformation, comme relevant de la compétence prud'homale » ET AUX MOTIFS QUE « Sur l'existence d'un trouble manifestement illicite. Aux termes de l'article R 1455 -6 du code du travail, La formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite. La SAS SUD-EST MOBILITÉS ainsi que Mme O... S..., MM K... T..., X... B... font justement valoir qu'est susceptible de constituer un trouble manifestement illicite, la méconnaissance par l'employeur d'une disposition conventionnelle notamment le défaut d'établissement d'un avenant au contrat de travail permettant le transfert des salariés d'une entreprise à une autre. La SARL ADMINISTRATION Auran, nouvelle attributaire du marché, devait, en application de l'accord du 7 juillet 2009, proposer aux salariés concernés par le transfert, un avenant à leur contrat de travail. Elle ne démontre ni même n'allègue avoir ne serait-ce que formalisé un tel avenant. Elle soutient que les trois salariés concernés potentiellement par le transfert ont notifié leur position quant à ce dernier et n'ont jamais remis en cause leur choix. Or, Mme O... S..., MM K... T..., X... B... soutiennent avoir été privés de la faculté d'opérer un choix entre le maintien de leur contrat de travail au sein de la SAS SUD-EST MOBILITES ou le transfert de celui-ci au profit de la SARL ADMINISTRATION Auran. Mme S... et M.B... soutiennent avoir été reçus en entretien par la SARL ADMINISTRATION Auran qui a tenté de les dissuader d'accepter le transfert de leur contrat de travail par diverses manoeuvres et intimidations. M. B... indique ainsi avoir, quoique dans l'incertitude totale concernant les modalités de sa reprise par la SARL ADMINISTRATION Auran, décidé d'accepter le transfert en « cochant la case correspondante sur le coupon-réponse» mais n'avoir par la suite reçu aucune information de la part du nouvel attributaire ni a fortiori la communication d'un avenant à son contrat de travail, avoir été après plusieurs relances téléphoniques de sa part, finalement contacté par la SARL ADMINISTRATION A URAN qui lui a fait savoir qu'elle ne l'affecterait pas à la conduite mais au nettoyage des cars, lui a reproché son absence à compter du 1 er septembre 2016, n'a pas accédé à sa mise en demeure du 10 octobre 2016 de lui communiquer un avenant précisant son coefficient, la reprise de son ancienneté, les modalités de garantie de sa rémunération, le lieu de sa première prise de service. Madame S... précise quant à elle avoir été informée du non maintien de ses primes notamment de sa prime de vacances par la SARL ADMINISTRATION Auran qui est restée particulièrement évasive sur son affectation géographique se contentant de lui laisser entendre qu'elle «ferait beaucoup de route », que la salariée devrait donner sa réponse quant à l'acceptation le refus de son transfert dans la journée ou le lendemain au plus tard alors que l'accord du 7 juillet 2009 lui accorde un délai de réflexion de 10 jours. Des écrits émanant d'autres salariés confirment les procédés dissuasifs utilisés par les entreprises entrantes. L'accord de branche du 7 juillet 2009 ne prévoit pas, contrairement aux affirmations de cette dernière, la communication de l'avenant au contrat de travail « si les conditions le permettent»: la SARL ADMINISTRATION Auran était tenue d'établir un projet d'avenant et de le soumettre aux salariés concernés par des dispositions conventionnelles dépourvues de toute ambiguïté dont l'application ne prête par conséquent à aucune contestation sérieuse. La SAS SUD-EST MOBILITÉS fait en outre observer à bon droit que bien qu'ayant reçu les bulletins de paie au mois d'août 2016, la SARL ADMINISTRATION A URAN n'a pas davantage satisfait à son obligation. L'objection de cette dernière selon laquelle elle n'aurait pas été mise en mesure par la SAS SUD-EST MOBILITES de connaître ses obligations en matière de transfert notamment du fait d'une communication tardive des bulletins de paie sera par conséquent écartée. Le refus d'établissement d'un avenant aux contrats de travail des salariés de l'entreprise sortante permettant le transfert de ces derniers caractérise le non-respect par l'intimée, entreprise entrante, de ses obligations conventionnelles : il constitue un trouble manifestement illicite en l'absence de surcroît de toute contestation sérieuse. II sera dès lors ordonné à la SARL ADMINISTRATION Auran d'établir et de proposer aux salariés concernés par le transfert, un avenant à leur contrat de travail, conformément aux dispositions de l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009 sous astreinte dont les modalités seront précisées au dispositif de la présente décision. Sur les demandes provisionnelles. Aux termes de l'article R 1455 -7 du code du travail, dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. La SAS SUD-EST MOBILITES sollicite le paiement d'une provision de 104942,80 euros au titre des salaires qu'elle a versés depuis le 1er septembre 2016 alors qu'elle avait perdu le marché. Or, ni la perte du marché ni la délivrance aux salariés concernés d'un avenant à leur contrat de travail conforme aux dispositions conventionnelles précitées n'induisent mécaniquement le transfert des dits salariés qui demeurent, aux termes de l'article 2.7 de l'accord du 7 juillet 2009 libres de l'accepter. L'obligation de la SARL ADMINISTRATION Auran au remboursement des salaires versés depuis la perte du marché par la SAS SUD-EST MOBILITES est dès lors empreinte d'incertitude. La demande de l'appelante à ce titre sera par conséquent rejetée. Cette dernière apparaît cependant fondée au vu des éléments précédemment rapportés, en son affirmation que la SARL ADMINISTRATION Auran a mis en oeuvre des moyens déloyaux pour faire obstacle aux transferts des salariés affectés au marché, que sa résistance abusive l'a contrainte à l'engagement de la présente procédure. La somme provisionnelle de 10 000 € sera allouée à cette dernière à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive. Mme O... S..., MM K... T..., X... B... font quant à eux justement valoir que la SARL ADMINISTRATION Auran s'est abstenue, au mépris de ses obligations conventionnelles, de leur proposer un avenant à leur contrat de travail, les a délibérément laissés dans l'incertitude quant à leur affectation notamment géographique et au maintien de leur rémunération, les a privés d'un choix éclairé quant aux conditions de leur transfert. La somme provisionnelle de 1500 € chacun leur sera allouée à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive. Sur l'article 700 du code de procédure civile. Il n'apparaît pas équitable de laisser à la charge de la SAS SUD-EST MOBILITÉS, Mme O... S..., MM K... T..., X... B... l'intégralité des frais exposés par eux et non compris dans les dépens. La somme de 1000 € chacun leur sera allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile » ALORS QUE la compétence matérielle s'apprécie au regard de la demande principale ; que le conseil de prud'hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du code du travail entre les employeurs et les salariés qu'ils emploient ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt qu'en première instance, le litige opposait la société SEM entreprise sortante du marché de transport interurbain et la société Administration Auran, entreprise entrante, les salariés appelés à la cause par leur employeur n'étant qu'intervenants dans la procédure et n'ayant formulé aucune demande à l'encontre de l'une ou l'autre des sociétés ; qu'en jugeant que la juridiction prud'homale était compétente pour statuer sur la demande de la société SEM tendant à voir ordonner à la société Administration Auran qu'elle propose à ses salariés un avenant à leur contrat de travail, aux motifs que le litige opposait en cause d'appel les salariés, qui avaient pour la première fois formulé des demandes à l'encontre de la société Administration Auran, et cette dernière, lorsque leur intervention ne pouvait suppléer l'incompétence initiale de la juridiction prud'homale pour statuer sur la demande principale, la Cour d'appel a violé l'article L 1411-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté les exceptions d'incompétence soulevées par la société Administration Auran, de lui AVOIR en conséquence ordonné de remettre à Mme O... S..., MM K... T..., X... B..., D... F..., I... Q... , G... L... un avenant à leur contrat de travail dans les conditions prévues par l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009 dans le délai de 15 jours suivant la notification de la présente décision, sous astreinte provisoire, passé ce délai, de 100 € par jour de retard et par salarié pendant une durée de trois mois, d'AVOIR condamné la société Administration Auran à payer à la société SEM la somme provisionnelle de 10 000 € à titre de dommages et intérêts et à Mme O... S...,MM K... T..., X... B... la somme provisionnelle de 1500 € chacun à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, et D'AVOIR mis à la charge de la société Administration AURAN le paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile au bénéfice de la société SEM et de chacun des salariés AUX MOTIFS QUE « Sur la compétence. Aux termes de l'article R 1412-1 du code du travail, l'employeur et le salarié portent les différends et litiges devant le conseil de prud'hommes territorialement compétent. Ce conseil est : 1° Soit celui dans le ressort duquel est situé l'établissement où est accompli le travail ; 2° Soit, lorsque le travail est accompli à domicile ou en dehors de toute entreprise ou établissement, celui dans le ressort duquel est situé le domicile du salarié. Le salarié peut également saisir les conseils de prud'hommes du lieu où l'engagement a été contracté ou celui du lieu où l'employeur est établi. La SARL ADMINISTRATION Auran conclut à l'incompétence du conseil de prud'hommes de Montélimar au profit de celui de Nîmes, faisant valoir que les dispositions de l'article R 1412 -1 du code du travail n'ont pas vocation à régir la compétence territoriale de la juridiction ayant à statuer dans un litige opposant deux sociétés. Or, le présent litige s'élevant à l'occasion de contrats de travail en cours au sein de l'établissement de Pierrelatte, les appelants seront jugés fondés en leur affirmation que conseil de prud'hommes de Montélimar était compétent pour statuer. Sur l'existence d'un trouble manifestement illicite. Aux termes de l'article R 1455 -6 du code du travail, La formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite. La SAS SUD-EST MOBILITÉS ainsi que Mme O... S..., MM K... T..., X... B... font justement valoir qu'est susceptible de constituer un trouble manifestement illicite, la méconnaissance par l'employeur d'une disposition conventionnelle notamment le défaut d'établissement d'un avenant au contrat de travail permettant le transfert des salariés d'une entreprise à une autre. La SARL ADMINISTRATION Auran, nouvelle attributaire du marché, devait, en application de l'accord du 7 juillet 2009, proposer aux salariés concernés par le transfert, un avenant à leur contrat de travail. Elle ne démontre ni même n'allègue avoir ne serait-ce que formalisé un tel avenant. Elle soutient que les trois salariés concernés potentiellement par le transfert ont notifié leur position quant à ce dernier et n'ont jamais remis en cause leur choix. Or, Mme O... S..., MM K... T..., X... B... soutiennent avoir été privés de la faculté d'opérer un choix entre le maintien de leur contrat de travail au sein de la SAS SUD-EST MOBILITES ou le transfert de celui-ci au profit de la SARL ADMINISTRATION Auran. Mme S... et M.B... soutiennent avoir été reçus en entretien par la SARL ADMINISTRATION Auran qui a tenté de les dissuader d'accepter le transfert de leur contrat de travail par diverses manoeuvres et intimidations. M. B... indique ainsi avoir, quoique dans l'incertitude totale concernant les modalités de sa reprise par la SARL ADMINISTRATION Auran, décidé d'accepter le transfert en « cochant la case correspondante sur le coupon-réponse» mais n'avoir par la suite reçu aucune information de la part du nouvel attributaire ni a fortiori la communication d'un avenant à son contrat de travail, avoir été après plusieurs relances téléphoniques de sa part, finalement contacté par la SARL ADMINISTRATION A URAN qui lui a fait savoir qu'elle ne l'affecterait pas à la conduite mais au nettoyage des cars, lui a reproché son absence à compter du 1 er septembre 2016, n'a pas accédé à sa mise en demeure du 10 octobre 2016 de lui communiquer un avenant précisant son coefficient, la reprise de son ancienneté, les modalités de garantie de sa rémunération, le lieu de sa première prise de service. Madame S... précise quant à elle avoir été informée du non maintien de ses primes notamment de sa prime de vacances par la SARL ADMINISTRATION Auran qui est restée particulièrement évasive sur son affectation géographique se contentant de lui laisser entendre qu'elle «ferait beaucoup de route », que la salariée devrait donner sa réponse quant à l'acceptation le refus de son transfert dans la journée ou le lendemain au plus tard alors que l'accord du 7 juillet 2009 lui accorde un délai de réflexion de 10 jours. Des écrits émanant d'autres salariés confirment les procédés dissuasifs utilisés par les entreprises entrantes. L'accord de branche du 7 juillet 2009 ne prévoit pas, contrairement aux affirmations de cette dernière, la communication de l'avenant au contrat de travail « si les conditions le permettent»: la SARL ADMINISTRATION Auran était tenue d'établir un projet d'avenant et de le soumettre aux salariés concernés par des dispositions conventionnelles dépourvues de toute ambiguïté dont l'application ne prête par conséquent à aucune contestation sérieuse. La SAS SUD-EST MOBILITÉS fait en outre observer à bon droit que bien qu'ayant reçu les bulletins de paie au mois d'août 2016, la SARL ADMINISTRATION A URAN n'a pas davantage satisfait à son obligation. L'objection de cette dernière selon laquelle elle n'aurait pas été mise en mesure par la SAS SUD-EST MOBILITES de connaître ses obligations en matière de transfert notamment du fait d'une communication tardive des bulletins de paie sera par conséquent écartée. Le refus d'établissement d'un avenant aux contrats de travail des salariés de l'entreprise sortante permettant le transfert de ces derniers caractérise le non-respect par l'intimée, entreprise entrante, de ses obligations conventionnelles : il constitue un trouble manifestement illicite en l'absence de surcroît de toute contestation sérieuse. II sera dès lors ordonné à la SARL ADMINISTRATION Auran d'établir et de proposer aux salariés concernés par le transfert, un avenant à leur contrat de travail, conformément aux dispositions de l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009 sous astreinte dont les modalités seront précisées au dispositif de la présente décision. Sur les demandes provisionnelles. Aux termes de l'article R 1455 -7 du code du travail, dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. La SAS SUD-EST MOBILITES sollicite le paiement d'une provision de 104942,80 euros au titre des salaires qu'elle a versés depuis le 1er septembre 2016 alors qu'elle avait perdu le marché. Or, ni la perte du marché ni la délivrance aux salariés concernés d'un avenant à leur contrat de travail conforme aux dispositions conventionnelles précitées n'induisent mécaniquement le transfert des dits salariés qui demeurent, aux termes de l'article 2.7 de l'accord du 7 juillet 2009 libres de l'accepter. L'obligation de la SARL ADMINISTRATION Auran au remboursement des salaires versés depuis la perte du marché par la SAS SUD-EST MOBILITES est dès lors empreinte d'incertitude. La demande de l'appelante à ce titre sera par conséquent rejetée. Cette dernière apparaît cependant fondée au vu des éléments précédemment rapportés, en son affirmation que la SARL ADMINISTRATION Auran a mis en oeuvre des moyens déloyaux pour faire obstacle aux transferts des salariés affectés au marché, que sa résistance abusive l'a contrainte à l'engagement de la présente procédure. La somme provisionnelle de 10 000 € sera allouée à cette dernière à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive. Mme O... S..., MM K... T..., X... B... font quant à eux justement valoir que la SARL ADMINISTRATION Auran s'est abstenue, au mépris de ses obligations conventionnelles, de leur proposer un avenant à leur contrat de travail, les a délibérément laissés dans l'incertitude quant à leur affectation notamment géographique et au maintien de leur rémunération, les a privés d'un choix éclairé quant aux conditions de leur transfert. La somme provisionnelle de 1500 € chacun leur sera allouée à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive. Sur l'article 700 du code de procédure civile. Il n'apparaît pas équitable de laisser à la charge de la SAS SUD-EST MOBILITÉS, Mme O... S..., MM K... T..., X... B... l'intégralité des frais exposés par eux et non compris dans les dépens. La somme de 1000 € chacun leur sera allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile » ALORS QUE la compétence territoriale s'apprécie au regard de la demande principale ; que le conseil des prud'hommes territorialement compétent est soit celui dans le ressort duquel est situé l'établissement où est accompli le travail par le salarié soit celui dans le ressort duquel est situé le domicile de ce dernier ; que lorsque le litige oppose deux employeurs, la compétence territoriale du conseil des prud'hommes ne peut être que celle de droit commun, à savoir le domicile du défendeur ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que le conseil des prud'hommes de Montélimar était celui du lieu où les salariés effectuaient leur travail ; qu'en jugeant qu'il était compétent après avoir constaté que le litige s'élevait à l'occasion de contrats de travail en cours au sein de l'établissement de Pierrelatte, lorsque seul le conseil des prud'hommes du domicile de la société Administration Auran était compétent pour trancher le litige opposant exclusivement la société SEM à cette société, la Cour d'appel a violé l'article R 1412-11 du Code du travail et l'article 42 du Code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la fin de non-recevoir soulevée par la société Administration Auran, de lui AVOIR en conséquence ordonné de remettre à Mme O... S..., MM K... T..., X... B..., D... F..., I... Q... , G... L... un avenant à leur contrat de travail dans les conditions prévues par l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009 dans le délai de 15 jours suivant la notification de la présente décision, sous astreinte provisoire, passé ce délai, de 100 € par jour de retard et par salarié pendant une durée de trois mois, d'AVOIR condamné la société Administration Auran à payer à la société SEM la somme provisionnelle de 10 000 € à titre de dommages et intérêts et à Mme O... S..., MM K... T..., X... B... la somme provisionnelle de 1500 € chacun à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, et d'AVOIR mis à la charge de la société Administration AURAN le paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile au bénéfice de la société SEM et de chacun des salariés AUX MOTIFS QUE « Sur la recevabilité et l'évocation. La SARL ADMINISTRATION Auran soutient que, nul ne plaidant par procureur, la SAS SUD-EST MOBILITES ne dispose pas de la qualité pour agir au nom et pour le compte de ses salariés et solliciter à titre principal la remise sous astreinte d'un projet d'avenant au contrat de travail de ces derniers, que l'action principale étant irrecevable, la cour n'a pas à se prononcer sur les appels incidents des trois salariés qui sont liés à cette action principale. Or, le litige s'élève à l'occasion des contrats de travail de salariés concernés par le transfert et Mme O... S..., MM K... T..., X... B... sollicitent la remise par la SARL ADMINISTRATION Auran d'un avenant à leur contrat de travail en exécution de l'accord du 7 juillet 2009 précédemment cité. Ces demandes tendant aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, elles seront déclarées recevables. Aux termes de l'article 568 du code de procédure civile, Lorsque la cour d'appel est saisie d'un jugement qui a ordonné une mesure d'instruction, ou d'un jugement qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l'instance, elle peut évoquer les points non jugés si elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive, après avoir ordonné elle-même, le cas échéant, une mesure d'instruction. L'évocation ne fait pas obstacle à l'application des articles 554, 555 et 563 à 567. Sur l'existence d'un trouble manifestement illicite. Aux termes de l'article R 1455 -6 du code du travail, La formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite. La SAS SUD-EST MOBILITÉS ainsi que Mme O... S..., MM K... T..., X... B... font justement valoir qu'est susceptible de constituer un trouble manifestement illicite, la méconnaissance par l'employeur d'une disposition conventionnelle notamment le défaut d'établissement d'un avenant au contrat de travail permettant le transfert des salariés d'une entreprise à une autre. La SARL ADMINISTRATION Auran, nouvelle attributaire du marché, devait, en application de l'accord du 7 juillet 2009, proposer aux salariés concernés par le transfert, un avenant à leur contrat de travail. Elle ne démontre ni même n'allègue avoir ne serait-ce que formalisé un tel avenant. Elle soutient que les trois salariés concernés potentiellement par le transfert ont notifié leur position quant à ce dernier et n'ont jamais remis en cause leur choix. Or, Mme O... S..., MM K... T..., X... B... soutiennent avoir été privés de la faculté d'opérer un choix entre le maintien de leur contrat de travail au sein de la SAS SUD-EST MOBILITES ou le transfert de celui-ci au profit de la SARL ADMINISTRATION Auran. Mme S... et M.B... soutiennent avoir été reçus en entretien par la SARL ADMINISTRATION Auran qui a tenté de les dissuader d'accepter le transfert de leur contrat de travail par diverses manoeuvres et intimidations. M. B... indique ainsi avoir, quoique dans l'incertitude totale concernant les modalités de sa reprise par la SARL ADMINISTRATION Auran, décidé d'accepter le transfert en « cochant la case correspondante sur le coupon-réponse» mais n'avoir par la suite reçu aucune information de la part du nouvel attributaire ni a fortiori la communication d'un avenant à son contrat de travail, avoir été après plusieurs relances téléphoniques de sa part, finalement contacté par la SARL ADMINISTRATION A URAN qui lui a fait savoir qu'elle ne l'affecterait pas à la conduite mais au nettoyage des cars, lui a reproché son absence à compter du 1 er septembre 2016, n'a pas accédé à sa mise en demeure du 10 octobre 2016 de lui communiquer un avenant précisant son coefficient, la reprise de son ancienneté, les modalités de garantie de sa rémunération, le lieu de sa première prise de service. Madame S... précise quant à elle avoir été informée du non maintien de ses primes notamment de sa prime de vacances par la SARL ADMINISTRATION Auran qui est restée particulièrement évasive sur son affectation géographique se contentant de lui laisser entendre qu'elle «ferait beaucoup de route », que la salariée devrait donner sa réponse quant à l'acceptation le refus de son transfert dans la journée ou le lendemain au plus tard alors que l'accord du 7 juillet 2009 lui accorde un délai de réflexion de 10 jours. Des écrits émanant d'autres salariés confirment les procédés dissuasifs utilisés par les entreprises entrantes. L'accord de branche du 7 juillet 2009 ne prévoit pas, contrairement aux affirmations de cette dernière, la communication de l'avenant au contrat de travail « si les conditions le permettent»: la SARL ADMINISTRATION Auran était tenue d'établir un projet d'avenant et de le soumettre aux salariés concernés par des dispositions conventionnelles dépourvues de toute ambiguïté dont l'application ne prête par conséquent à aucune contestation sérieuse. La SAS SUD-EST MOBILITÉS fait en outre observer à bon droit que bien qu'ayant reçu les bulletins de paie au mois d'août 2016, la SARL ADMINISTRATION A URAN n'a pas davantage satisfait à son obligation. L'objection de cette dernière selon laquelle elle n'aurait pas été mise en mesure par la SAS SUD-EST MOBILITES de connaître ses obligations en matière de transfert notamment du fait d'une communication tardive des bulletins de paie sera par conséquent écartée. Le refus d'établissement d'un avenant aux contrats de travail des salariés de l'entreprise sortante permettant le transfert de ces derniers caractérise le non-respect par l'intimée, entreprise entrante, de ses obligations conventionnelles : il constitue un trouble manifestement illicite en l'absence de surcroît de toute contestation sérieuse. II sera dès lors ordonné à la SARL ADMINISTRATION Auran d'établir et de proposer aux salariés concernés par le transfert, un avenant à leur contrat de travail, conformément aux dispositions de l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009 sous astreinte dont les modalités seront précisées au dispositif de la présente décision. Sur les demandes provisionnelles. Aux termes de l'article R 1455 -7 du code du travail, dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. La SAS SUD-EST MOBILITES sollicite le paiement d'une provision de 104942,80 euros au titre des salaires qu'elle a versés depuis le 1er septembre 2016 alors qu'elle avait perdu le marché. Or, ni la perte du marché ni la délivrance aux salariés concernés d'un avenant à leur contrat de travail conforme aux dispositions conventionnelles précitées n'induisent mécaniquement le transfert des dits salariés qui demeurent, aux termes de l'article 2.7 de l'accord du 7 juillet 2009 libres de l'accepter. L'obligation de la SARL ADMINISTRATION Auran au remboursement des salaires versés depuis la perte du marché par la SAS SUD-EST MOBILITES est dès lors empreinte d'incertitude. La demande de l'appelante à ce titre sera par conséquent rejetée. Cette dernière apparaît cependant fondée au vu des éléments précédemment rapportés, en son affirmation que la SARL ADMINISTRATION Auran a mis en oeuvre des moyens déloyaux pour faire obstacle aux transferts des salariés affectés au marché, que sa résistance abusive l'a contrainte à l'engagement de la présente procédure. La somme provisionnelle de 10 000 € sera allouée à cette dernière à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive. Mme O... S..., MM K... T..., X... B... font quant à eux justement valoir que la SARL ADMINISTRATION Auran s'est abstenue, au mépris de ses obligations conventionnelles, de leur proposer un avenant à leur contrat de travail, les a délibérément laissés dans l'incertitude quant à leur affectation notamment géographique et au maintien de leur rémunération, les a privés d'un choix éclairé quant aux conditions de leur transfert. La somme provisionnelle de 1500 € chacun leur sera allouée à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive. Sur l'article 700 du code de procédure civile. Il n'apparaît pas équitable de laisser à la charge de la SAS SUD-EST MOBILITÉS, Mme O... S..., MM K... T..., X... B... l'intégralité des frais exposés par eux et non compris dans les dépens. La somme de 1000 € chacun leur sera allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile » 1/ ALORS QUE l'appel incident formé hors délai n'est reçu que si l'appel principal est lui-même recevable ; que la société Administration Auran faisait valoir que l'appel formé à son encontre par la société SEM était irrecevable pour défaut de qualité, en ce qu'il tendait à ce que lui soit ordonnée la remise d'avenants aux contrats de travail au bénéfice de ses salariés en application de l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009, et elle en déduisait que l'appel incident de trois de ces derniers qui tendaient aux mêmes fins l'était également (conclusions d'appel de l'exposante p 8-9) ; qu'en jugeant que l'appel incident formé par les trois salariés était recevable aux motifs inopérants que le litige s'élevait à l'occasion des contrats de travail de salariés concernés par le transfert et que l'appel incident formé par trois d'entre eux tendait aux mêmes fins que les demandes soumises au premier juge, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'appel principal formé par la société SEM aux fins de voir ordonner à la société Administration Auran de remettre à six de ses salariés un avenant à leur contrat de travail, n'était pas lui-même irrecevable, ni si l'appel incident formé par trois de ces salariés avait été formé dans le délai pour former appel principal, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 31 et 550 du Code de procédure civile ; 2/ ALORS QUE l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé ; que nul ne plaide par procureur ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que seuls trois salariés sur les six intervenants avaient formé un appel incident aux fins de voir ordonner à la société Administration Auran de leur remettre un avenant à leur contrat de travail en application de l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009 ; qu'en ordonnant néanmoins à la société Administration Auran de remettre aux six salariés intervenants un avenant à leur contrat de travail dans les conditions prévues par l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009 dans le délai de 15 jours suivant la notification de sa décision, sans rechercher, comme elle y était invitée, si une telle demande concernant MM. F..., Q... et L... était recevable en ce qu'elle émanait uniquement de la société SEM, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 31 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné de remettre à Mme O... S..., MM K... T..., X... B..., D... F..., I... Q... , G... L... un avenant à leur contrat de travail dans les conditions prévues par l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009 dans le délai de 15 jours suivant la notification de la présente décision, sous astreinte provisoire, passé ce délai, de 100 € par jour de retard et par salarié pendant une durée de trois mois, d'AVOIR condamné la société Administration Auran à payer à la société SEM la somme provisionnelle de 10 000 € à titre de dommages et intérêts et à Mme O... S..., MM K... T..., X... B... la somme provisionnelle de 1500 € chacun à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, et d'AVOIR mis à la charge de la société Administration AURAN le paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile au bénéfice de la société SEM et de chacun des salariés AUX MOTIFS QUE « Sur l'existence d'un trouble manifestement illicite. Aux termes de l'article R 1455-6 du code du travail, La formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite. La SAS SUD-EST MOBILITÉS ainsi que Mme O... S..., MM K... T..., X... B... font justement valoir qu'est susceptible de constituer un trouble manifestement illicite, la méconnaissance par l'employeur d'une disposition conventionnelle notamment le défaut d'établissement d'un avenant au contrat de travail permettant le transfert des salariés d'une entreprise à une autre. La SARL ADMINISTRATION Auran, nouvelle attributaire du marché, devait, en application de l'accord du 7 juillet 2009, proposer aux salariés concernés par le transfert, un avenant à leur contrat de travail. Elle ne démontre ni même n'allègue avoir ne serait-ce que formalisé un tel avenant. Elle soutient que les trois salariés concernés potentiellement par le transfert ont notifié leur position quant à ce dernier et n'ont jamais remis en cause leur choix. Or, Mme O... S..., MM K... T..., X... B... soutiennent avoir été privés de la faculté d'opérer un choix entre le maintien de leur contrat de travail au sein de la SAS SUD-EST MOBILITES ou le transfert de celui-ci au profit de la SARL ADMINISTRATION Auran. Mme S... et M.B... soutiennent avoir été reçus en entretien par la SARL ADMINISTRATION Auran qui a tenté de les dissuader d'accepter le transfert de leur contrat de travail par diverses manoeuvres et intimidations. M. B... indique ainsi avoir, quoique dans l'incertitude totale concernant les modalités de sa reprise par la SARL ADMINISTRATION Auran, décidé d'accepter le transfert en « cochant la case correspondante sur le coupon-réponse » mais n'avoir par la suite reçu aucune information de la part du nouvel attributaire ni a fortiori la communication d'un avenant à son contrat de travail, avoir été après plusieurs relances téléphoniques de sa part, finalement contacté par la SARL ADMINISTRATION Auran qui lui a fait savoir qu'elle ne l'affecterait pas à la conduite mais au nettoyage des cars, lui a reproché son absence à compter du 1 er septembre 2016, n'a pas accédé à sa mise en demeure du 10 octobre 2016 de lui communiquer un avenant précisant son coefficient, la reprise de son ancienneté, les modalités de garantie de sa rémunération, le lieu de sa première prise de service. Madame S... précise quant à elle avoir été informée du non maintien de ses primes notamment de sa prime de vacances par la SARL ADMINISTRATION Auran qui est restée particulièrement évasive sur son affectation géographique se contentant de lui laisser entendre qu'elle «ferait beaucoup de route », que la salariée devrait donner sa réponse quant à l'acceptation ou le refus de son transfert dans la journée ou le lendemain au plus tard alors que l'accord du 7 juillet 2009 lui accorde un délai de réflexion de 10 jours. Des écrits émanant d'autres salariés confirment les procédés dissuasifs utilisés par les entreprises entrantes. L'accord de branche du 7 juillet 2009 ne prévoit pas, contrairement aux affirmations de cette dernière, la communication de l'avenant au contrat de travail « si les conditions le permettent »: la SARL ADMINISTRATION Auran était tenue d'établir un projet d'avenant et de le soumettre aux salariés concernés par des dispositions conventionnelles dépourvues de toute ambiguïté dont l'application ne prête par conséquent à aucune contestation sérieuse. La SAS SUD-EST MOBILITÉS fait en outre observer à bon droit que bien qu'ayant reçu les bulletins de paie au mois d'août 2016, la SARL ADMINISTRATION A URAN n'a pas davantage satisfait à son obligation. L'objection de cette dernière selon laquelle elle n'aurait pas été mise en mesure par la SAS SUD-EST MOBILITES de connaître ses obligations en matière de transfert notamment du fait d'une communication tardive des bulletins de paie sera par conséquent écartée. Le refus d'établissement d'un avenant aux contrats de travail des salariés de l'entreprise sortante permettant le transfert de ces derniers caractérise le non-respect par l'intimée, entreprise entrante, de ses obligations conventionnelles : il constitue un trouble manifestement illicite en l'absence de surcroît de toute contestation sérieuse. II sera dès lors ordonné à la SARL ADMINISTRATION Auran d'établir et de proposer aux salariés concernés par le transfert, un avenant à leur contrat de travail, conformément aux dispositions de l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009 sous astreinte dont les modalités seront précisées au dispositif de la présente décision. Sur les demandes provisionnelles. Aux termes de l'article R 1455 -7 du code du travail, dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. La SAS SUD-EST MOBILITES sollicite le paiement d'une provision de 104942,80 euros au titre des salaires qu'elle a versés depuis le 1er septembre 2016 alors qu'elle avait perdu le marché. Or, ni la perte du marché ni la délivrance aux salariés concernés d'un avenant à leur contrat de travail conforme aux dispositions conventionnelles précitées n'induisent mécaniquement le transfert des dits salariés qui demeurent, aux termes de l'article 2.7 de l'accord du 7 juillet 2009 libres de l'accepter. L'obligation de la SARL ADMINISTRATION Auran au remboursement des salaires versés depuis la perte du marché par la SAS SUD-EST MOBILITES est dès lors empreinte d'incertitude. La demande de l'appelante à ce titre sera par conséquent rejetée. Cette dernière apparaît cependant fondée au vu des éléments précédemment rapportés, en son affirmation que la SARL ADMINISTRATION Auran a mis en oeuvre des moyens déloyaux pour faire obstacle aux transferts des salariés affectés au marché, que sa résistance abusive l'a contrainte à l'engagement de la présente procédure. La somme provisionnelle de 10 000 € sera allouée à cette dernière à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive. Mme O... S..., MM K... T..., X... B... font quant à eux justement valoir que la SARL ADMINISTRATION Auran s'est abstenue, au mépris de ses obligations conventionnelles, de leur proposer un avenant à leur contrat de travail, les a délibérément laissés dans l'incertitude quant à leur affectation notamment géographique et au maintien de leur rémunération, les a privés d'un choix éclairé quant aux conditions de leur transfert. La somme provisionnelle de 1500 € chacun leur sera allouée à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive. Sur l'article 700 du code de procédure civile. Il n'apparaît pas équitable de laisser à la charge de la SAS SUD-EST MOBILITÉS, Mme O... S..., MM K... T..., X... B... l'intégralité des frais exposés par eux et non compris dans les dépens. La somme de 1000 € chacun leur sera allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile » 1/ ALORS QUE la formation des référés ne peut, même en cas d'urgence, ordonner l'exécution de l'obligation que si celle-ci n'est pas sérieusement contestable ; que l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009 prévoit que « l'entreprise entrante, après réception de la liste des personnels concernés par le transfert, dispose d'un délai de 15 jours (si les délais le permettent) avant le début du marché pour formaliser le nouvel avenant au contrat de travail qui doit préciser la date et le lieu de la première prise de service et les modalités de garantie de la rémunération » et que « Le personnel concerné dispose d'un délai de 10 jours, si les délais le permettent, pour formaliser son accord sur le projet d'avenant au contrat qui lui a été proposé par l'entreprise entrante. En cas de désaccord, il lui appartient de prévenir expressément, dans les meilleurs délais, l'entreprise entrante comme l'entreprise sortante de son refus de transfert, il reste alors salarié de l'entreprise sortante », si bien que le salarié a la faculté de refuser son transfert ; que la société Administration Auran faisait valoir que MM. F..., Q... et L..., T... et Mme S... avaient expressément refusé leur transfert dès avant qu'elle leur propose un avenant, ce dont il s'évinçait que la remise d'un tel avenant se trouvait dépourvu d'objet (conclusions d'appel de l'exposante p 15, 23 et 24) ; qu'en jugeant qu'aucune contestation sérieuse n'était opposée par la société Administration Auran à son obligation de remise d'un avenant à ces salariés, la Cour d'appel a violé les articles R 1455-5 et R 1455-7 du Code du travail et 2.6 et 2.7 de l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009 ; 2/ ALORS QU' qu'en retenant que le consentement de M. B..., qui avait accepté son transfert, avait été vicié, et que le refus de son transfert par Mme S... l'avait été également, sans caractériser que le refus de leur transfert par MM. F..., Q... , L... et T..., avait lui aussi été vicié, la Cour d'appel n'a pas caractérisé l'absence de contestation sérieuse opposée par l'exposante à la remise à ces salariés d'un avenant à leur contrat de travail, et ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles R 1455-5 et R 1455-7 du Code du travail, et 2.6 et 2.7 de l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009 ; 3/ ALORS QU' en présence d'une contestation sérieuse, la formation des référés n'est compétente pour prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour faire cesser un trouble que si celui-ci est manifestement illicite ; que l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009 prévoit expressément que le salarié a la faculté de refuser son transfert ; que la société Administration Auran faisait valoir que MM. F..., Q... et L... avaient expressément refusé leur transfert dès avant qu'elle leur propose un avenant (conclusions d'appel de l'exposante p 15) ; qu'il était constant que ces trois salariés mis en cause dans la présente procédure par la société SEM n'avaient pas formé d'appel incident et ne formulaient donc aucune demande de remise d'un avenant par la société Administration Auran ; qu'en jugeant que la non remise par la société Administration Auran à ces trois salariés d'un avenant à leur contrat de travail dans les conditions prévues par l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009 caractérisait un trouble manifestement illicite qu'il convenait de faire cesser, sans même rechercher comme elle y était invitée, si ces trois salariés n'avaient pas expressément refusés d'être transférés en son sein sans jamais remettre en cause leur refus, ce qui excluait que la non-remise d'un avenant caractérise un trouble manifestement illicite, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R 1455-6 du Code du travail et 2.6 et 2.7 de l'accord de garantie d'emploi du 7 juillet 2009. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Administration Auran à payer à la société SEM la somme provisionnelle de 10 000 € à titre de dommages et intérêts et à Mme O... S..., MM K... T..., X... B... la somme provisionnelle de 1500 € chacun à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, et d'AVOIR mis à la charge de la société Administration AURAN le paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile au bénéfice de la société SEM et de chacun des salariés AUX MOTIFS QUE « Cette dernière apparaît cependant fondée au vu des éléments précédemment rapportés, en son affirmation que la SARL ADMINISTRATION Auran a mis en oeuvre des moyens déloyaux pour faire obstacle aux transferts des salariés affectés au marché, que sa résistance abusive l'a contrainte à l'engagement de la présente procédure. La somme provisionnelle de 10 000 € sera allouée à cette dernière à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive. Mme O... S..., MM K... T..., X... B... font quant à eux justement valoir que la SARL ADMINISTRATION Auran s'est abstenue, au mépris de ses obligations conventionnelles, de leur proposer un avenant à leur contrat de travail, les a délibérément laissés dans l'incertitude quant à leur affectation notamment géographique et au maintien de leur rémunération, les a privés d'un choix éclairé quant aux conditions de leur transfert. La somme provisionnelle de 1500 € chacun leur sera allouée à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive. Sur l'article 700 du code de procédure civile. Il n'apparaît pas équitable de laisser à la charge de la SAS SUD-EST MOBILITÉS, Mme O... S..., MM K... T..., X... B... l'intégralité des frais exposés par eux et non compris dans les dépens. La somme de 1000 € chacun leur sera allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile » 1/ ALORS QUE la défense à une action en justice ne peut, sauf circonstances particulières inhérentes à la procédure qu'il appartient au juge de spécifier, dégénérer en abus lorsque sa légitimité a été reconnue par les premiers juges ; qu'en jugeant que la société Administration Auran s'était rendue coupable de résistance abusive envers les salariés au seul motif qu'elle les avait privés d'un choix éclairé quant aux conditions de leur transfert, lorsqu'elle avait obtenu gain de cause en première instance, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ; 2/ ALORS QUE la défense à une action en justice ne peut, sauf circonstances particulières inhérentes à la procédure qu'il appartient au juge de spécifier, dégénérer en abus lorsque sa légitimité a été reconnue par les premiers juges ; qu'en jugeant que la société Administration Auran qui avait obtenu gain de cause en première instance, s'était rendue coupable de résistance abusive envers la société SEM ayant contrainte cette dernière à saisir le juge au motif qu'elle avait mis en oeuvre des moyens déloyaux pour faire obstacle aux transferts des salariés affectés au marché, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil.