Cour d'appel, 16 novembre 2023. 22/01282

N° RG 22/01282 - N° Portalis DBV2-V-B7G-JBXX COUR D'APPEL DE ROUEN CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE ARRET DU 16 NOVEMBRE 2023 DÉCISION DÉFÉRÉE : Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE DIEPPE du 23 Mars 2022 APPELANTE : S.A.S. GROSSE EQUIPEMENT [Adresse 4] [Localité 2] représentée par Me Valérie GRAY de la SELARL GRAY SCOLAN, avocat au barreau de ROUEN substituée par Me Sonia HERPIN - ZGAOULA, avocat au barreau de PARIS INTIME : Monsieur [Z] [L] [Adresse 3] [Localité 1] représenté par Me François GARRAUD de la SCP GARRAUD OGEL-HAUSSETETE, avocat au barreau de DIEPPE substituée par Me Thomas FROMENTIN, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR  : En application des dispositions de l'article 805 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 21 Septembre 2023 sans opposition des parties devant Madame BIDEAULT, Présidente, magistrat chargé du rapport. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Madame BIDEAULT, Présidente Madame POUGET, Conseillère Madame DE BRIER, Conseillère GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme WERNER, Greffière DEBATS : A l'audience publique du 21 septembre 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 16 novembre 2023 ARRET : CONTRADICTOIRE Prononcé le 16 Novembre 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, signé par Madame BIDEAULT, Présidente et par Mme WERNER, Greffière. EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE La société Grosse Equipement (la société ou l'employeur) est spécialisée dans la construction et la réparation de remorques et semi-remorques. Elle emploie 46 salariés et applique depuis janvier 1994 la convention collective des services de l'automobile. M. [L] (le salarié) a été embauché par la société en qualité de monteur soudeur aux termes d'un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 13 août 1980, le contrat de travail prévoyant l'application de la convention collective de la métallurgie [Localité 6] [Localité 5]. Au dernier état de la relation contractuelle, il occupait les fonctions de contremaître, agent de maîtrise. Le 22 février 2017, le salarié a été victime d'un accident de travail et placé en arrêt de travail qui s'est poursuivi de manière ininterrompue. Par avis en date du 1er juillet 2019, le médecin du travail a conlu à l'inaptitude du salarié. Par courrier en date du 8 juillet 2019, l'employeur a informé le salarié des motifs s'opposant à son reclassement. M. [L] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 24 juillet 2019 par lettre du 12 juillet précédent puis licencié pour inaptitude d'origine professionnelle et impossibilité de reclassement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 1er août 2019 motivée comme suit : ' Nous vous avons convoqué par courrier recommandé en date du 12 juillet 2019 pour un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement pour inaptitude. Cet entretien s'est tenu le 24 juillet 2019 en nos locaux en présence de Monsieur [N] [I], conseiller extérieur qui vous assistait, et de Madame [K] [J] et de moi-même. Nous vous informons que nous sommes contraints de poursuivre la procédure engagée à votre encontre et nous vous notifions par la présente votre licenciement, en raison de votre inaptitude à occuper votre emploi, constatée le 1er juillet 2019 par le médecin du travail, et à défaut de tout reclassement possible. Cet avis d'inaptitude est intervenu dans le contexte suivant : - Vous avez été victime d'un accident du travail en date du 22 février 2017. - Depuis cette date vous avez été en arrêts de travail ininterrompus, le dernier courant jusqu'au 28 juin 2019. - En cours d'arrêt de travail: vous avez passé deux visites de pré-reprise auprès de la médecine du travail ( le 23 juillet 2018 et le 3 juin 2019): ces visites de pré-reprise ont donné lieu à des échanges de courriers entre la médecine du travail et notre société sur l'impossibilité de vous reclasser compte tenu des restrictions médicales. - A l'issue de votre dernier arrêt de travail vous avez passé la visite de reprise auprès de la médecine du travail le 1er juillet 2019. Aux termes de cet avis, le médecin du travail a indiqué que votre poste de travail (de contremaître) était incompatible avec votre état de santé et vous a déclaré inapte. L'avis rendu par la médecine du travail précise ainsi: - 'Compte tenu de l'examen médical, le poste de Mr [L] [Z] est incompatible avec son état de santé et je le déclare inapte (art R 4624-42 du code du travail) - Capacités à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise et indications relatives au reclassement : ° Serait en capacité d'occuper un poste de travail sans manutention manuelle au-delà de 5kg; sans station assis/debout prolongée (station assis à la demande) ; et pas d'exposition aux vibrations corps entier (pas de conduite). Pourrait occuper un poste de type administratif, de supervision ou de contrôle à faible charge physique. ° Capacité (ou aptitude en cas d'AT/MP) à bénéficier d'une formation préparant le salarié à occuper un poste adapté: oui ° Nous vous proposons l'appui de l'équipe pluridisciplinaire d'ADESTI ou celui d'un organisme compétent en matière de maintien en emploi pour mettre en oeuvre l'avis, les indications ou les propositions ci-dessus (L 4624-5 du code du travail). Suite à cet avis, nous avons déployé des recherches de reclassement. En date du 8 juillet 2019, nous vous avons adressé un courrier vous indiquant les motifs qui s'opposaient à votre reclassement que nous sommes malheureusement contraints de renouveler par le présent courrier. En effet, il apparaît que tous les postes administratifs sont pourvus et ne correspondent en outre pas à votre qualification. D'autre part tous les autres postes (compagnon, chef de groupe chef d'équipe, contremaître, magasinier, agent de maintenance) supposent l'accomplissement de tâches contre-indiquées par le médecin à savoir : - manutentions manuelles au-delà de 5kg ( contre-indiqué) - station assis/debout prolongée (restriction du médecin: station assis à la demande) - Exposition aux vibrations corps entier (conduite contre-indiquée) Nous avons déployé ces recherches de reclassement tant au sein de Grosse Equipement et de CAPIPART, étant précisé que CAPIPART est une holding sans salariés. Ces recherches se sont malheureusement avérées infructueuses, tant en raison de notre secteur d'activité, que de la nature des postes ainsi que des restrictions de la médecine du travail. Compte tenu de ce qui précède, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour inaptitude à défaut de toute possibilité de reclassement. Votre contrat de travail prend fin à la date d'envoi de cette lettre, soit le 01 août 2019. (...)' Contestant la régularité et la légitimité de son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de ses droits au titre de la rupture de son contrat de travail, M. [L] a saisi le conseil de prud'hommes de Dieppe, lequel, par jugement rendu en formation de départage le 23 mars 2022, a : - dit et jugé que la société a manqué à son obligation de consultation du CSE, - dit et jugé que le licenciement du salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse, - dit et jugé que les relations contractuelles sont soumises à la convention collective nationale des services de l'automobile, - dit que la demande de M. [L] afférente à l'application de la convention collective de la métallurgie est prescrite et par conséquent irrecevable, - condamné la société à verser au salarié : 54 758,40 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 255,84 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis outre 25,58 euros au titre des congés payés afférents, 1 306,60 euros au titre du solde de l'indemnité de licenciement, - débouté le salarié de sa demande indemnitaire relative au rappel de prime d'ancienneté et congés payés afférents, de sa demande indemnitaire afférente au rappel d'indemnité conventionnelle de transport, de sa demande indemnitaire au titre de la portabilité de la mutuelle, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, - condamné la société à verser au salarié la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société aux entiers dépens, - dit n'y avoir lieu à exécution provisoire. La société Grosse Equipement a interjeté appel le 15 avril 2022 à l'encontre de cette décision qui lui a été notifiée le 25 mars précédent. M. [L] a constitué avocat par voie électronique le 27 avril 2022. Par conclusions enregistrées au greffe et notifiées par voie électronique le 25 août 2023, l'employeur appelant sollicite l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a jugé qu'il avait manqué à son obligation de consultation du CSE, en ce qu'il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu'il l'a condamné au paiement de diverses sommes et sa confirmation en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande relative à l'application de la convention collective des services de l'automobile, de ses demandes afférentes au rappel de prime d'ancienneté, au rappel d'indemnité conventionnelle de transport et au titre de la portabilité de la mutuelle. La société demande à la cour de juger que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, de débouter le salarié de ses demandes en lien avec la rupture du contrat de travail et de le condamner au paiement d'une indemnité de procédure de 2 500 euros ainsi qu'aux dépens dont distraction est sollicitée au profit de la Selarl Gray Scolan. A titre subsidiaire, l'appelant requiert que le quantum des dommages et intérêts accordés soit limité à 15 660 euros sur le fondement de l'article L 1235-3-1 du code du travail. Il sollicite que la demande de rappel de prime d'ancienneté soit déclarée irrecevable comme non visée dans le dispositif des conclusions de l'intimé en application de l'article 910-4 du code de procédure civile. Par dernières conclusions enregistrées au greffe et notifiées par voie électronique le 28 octobre 2022, le salarié intimé, appelant incident réfutant les moyens et l'argumentation de la partie appelante, sollicite pour sa part : - la confirmation de la décision déférée en ses dispositions relatives à la rupture du contrat de travail et aux condamnations prononcées au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en ce qu'elle l'a débouté de sa demande indemnitaire au tire de la portabilité de la mutuelle, - son infirmation pour le surplus, demandant à la cour de condamner la société Grosse Equipement à lui verser les sommes suivantes : 2 952,67 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 295,27 euros au titre des congés payés afférents, 15 081,22 euros à titre d'indemnité de licenciement, 995,85 euros à titre de rappel d'ancienneté, 144,72 euros à titre d'indemnité conventionnelle de transport, 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - le débouté de l'ensemble des demandes formées par l'appelante, - la condamnation de l'appelante aux dépens. L'ordonnance de clôture en date du 31 août 2023 a renvoyé l'affaire pour être plaidée à l'audience du 21 septembre 2023. Il est expressément renvoyé pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d'appel aux écritures des parties. Par conclusions enregistrées au greffe et notifiées par voie électronique le 5 septembre 2023, la société a sollicité la révocation de l'ordonnance de clôture du 31 août 2023 et demandé que ses conclusions soient déclarées recevables. MOTIFS DE LA DÉCISION 1/ Sur la révocation de l'ordonnance de clôture Il résulte des dispositions de l'article 783 du code de procédure civile qu'après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats à peine d'irrecevabilité prononcée d'office. Par exception les demandes de révocation de l'ordonnance de clôture sont recevables. Aux termes de l'article 784 du code de procédure civile, l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue. En l'espèce, l'appelante ne justifie d'aucune cause grave justifiant la révocation de l'ordonnance de clôture rendue le 31 août 2023. L'employeur est en conséquence débouté de sa demande, ses conclusions signifiées le 5 septembre 2023 étant jugées irrecevables. 2/ Sur le licenciement Le salarié soutient que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en ce que d'une part l'employeur a manqué à son obligation de consultation du comité social et économique (CSE) et, d'autre part, en ce qu'il n'a pas respecté son obligation de reclassement. Sur le défaut de consultation des membres du CSE Le salarié indique qu'en application de l'article L 1226-10 du code du travail il appartenait à l'employeur, avant toute décision de licenciement, de recueillir l'avis des institutions représentatives du personnel. Si la société verse aux débats un procès verbal de carence daté du 31 mars 2015, le salarié soutient que ce procès verbal n'était plus valable à la date du licenciement, que l'employeur ne peut légitimement soutenir qu'il avait jusqu'au 1er janvier 2020 pour mettre en place le CSE au sein de l'entreprise et que le procès verbal de carence demeurait valable jusqu'à cette date. Il considère ainsi que l'employeur n'a pas respecté l'obligation mise à sa charge. L'employeur soutient quant à lui qu'au regard des dispositions transitoires relatives à la mise en place du CSE, lorsque les mandats des représentants du personnels arrivaient à leur échéance entre le 1er janvier et le 31 décembre 2019, la mise en place du CSE devait intervenir au plus tard le 1er janvier 2020 et que par analogie, lorsque le procès-verbal de carence arrivait à échéance entre le 1er janvier et le 31 décembre 2019, la société avait jusqu'au 1er janvier 2020 pour mettre en place le CSE. Il considère ainsi que le procès-verbal de carence demeurait valable, qu'il était de nature à justifier l'impossibilité de consultation des instances représentatives du personnel sur le reclassement du salarié inapte. Sur ce ; L'article L 1226-10 du code du travail, dans sa version applicable à l'espèce, dispose que lorsque le salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L. 4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Cette proposition prend en compte, après avis du comité économique et social, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur l'aptitude du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté. Le non-respect de cette obligation prive le licenciement de cause réelle et sérieuse que l'inaptitude physique soit d'origine professionnelle ou non professionnelle. Seul un procès-verbal de carence est de nature à justifier le respect par l'employeur de ses obligations en matière d'organisation d'élections des instances représentatives du personnel et à lui permettre de se soustraire à son obligation de consultation sur le reclassement du salarié inapte. En l'espèce, il n'est pas contesté que l'inaptitude du salarié est d'origine professionnelle. L'employeur verse aux débats un procès-verbal de carence daté du 31 mars 2015 soutenant qu'il était toujours valable au moment du licenciement du salarié suite à la réforme des institutions représentatives du personnel et la création du CSE. Cependant, le procès-verbal de carence conserve sa valeur pour la durée des mandats de l'élection à laquelle il se rapporte. En l'espèce, le procès-verbal avait en conséquence une valeur jusqu'au 31 mars 2019. La mise en place du comité social et économique dans les entreprises devant en être doté, n'a été rendue obligatoire qu'à compter du 1er janvier 2020 dans les conditions prévues par les dispositions transitoires de l'ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017. L'article 9 II du titre IV relatif aux dispositions transitoires précise que le comité social et économique est mis en place au terme du mandat des délégués du personnel ou des membres élus du comité d'entreprise, de la délégation unique du personnel, de l'instance regroupée mise en place par accord du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, lors du renouvellement de l'une de ces institutions, et au plus tard le 31 décembre 2019, sous réserve des dispositions qu'elle énumère ensuite, tenant soit à l'existence d'un accord préélectoral en cours soit à l'échéance des mandats en cours. Comme justement relevé par les premiers juges, aucune des dispositions transitoires de l'ordonnance du 22 septembre 2017 n'est susceptible de reporter la date de validité d'un procès-verbal de carence ou de proroger les mandats en cours, ce dont il ressort qu'au plus tard à la date d'expiration du procès-verbal de carence, le 31 mars 2019, la société devait prendre les mesures nécessaires aux fins d'organiser de nouvelles élections professionnelles aux fins de mettre en place le comité social et économique ou, à défaut, d'établir un nouveau procès verbal de carence. Dans ces conditions la cour, qui constate que la société n'a pas satisfait à son obligation consultative, dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris est confirmé de ce chef. 3/ Sur la convention collective applicable Le salarié revendique le bénéfice de la convention collective de la métallurgie [Localité 6] [Localité 5] soutenant que la société relève de son champs d'application. Il soutient que sa demande n'est pas prescrite puisqu'à tout moment les salariés peuvent solliciter l'application de la convention collective correspondant à l'activité réelle de l'entreprise. L'employeur rappelle que depuis 1994 l'entreprise est soumise à la convention collective des services de l'automobile en ce qu'un changement de convention collective a été décidé, que le salarié a expressément signé un avenant le 14 décembre 1993 mentionnant ce changement, de sorte que sa demande relative à l'application de l'ancienne convention collective de la métallurgie est prescrite. En tout état de cause, il considère que l'activité de l'entreprise relève du champ d'application de la convention collective des services de l'automobile. Sur ce ; La détermination du délai de prescription dépend de la nature de la créance objet de la demande. La cour constate que le salarié ne sollicite pas le paiement de créances nées sous l'empire de l'ancienne convention collective applicable au sein de l'entreprise mais revendique l'application de la convention collective de la métallurgie aux fins d'obtenir notamment des sommes plus élevées au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité de licenciement. Au cours de la relation contractuelle, le salarié peut solliciter à tout moment l'application de la convention collective correspondant à l'activité réelle de l'entreprise, étant observé que celle-ci peut évoluer au fil du temps. Au regard de ces éléments, la revendication du salarié concernant l'application de la convention collective de la métallurgie [Localité 6] [Localité 5] n'est pas prescrite. Le jugement entrepris est infirmé de ce chef. L'article L 2261-2 du code du travail dispose que la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur. Le juge doit donc pour déterminer la convention collective dont relève un employeur, apprécier concrètement la nature de l'activité qu'il exerce à titre principal, sans s'en tenir à ses statuts, ni aux mentions figurant au contrat de travail ou sur des bulletins de paie et autres documents de l'entreprise. La référence à son identification auprès de l'INSEE n'a qu'une valeur indicative et les fonctions exercées par le salarié sont indifférentes. La charge de la preuve de l'activité réelle incombe à la partie qui demande l'application d'une convention collective. Entre dans le champ d'application de la convention collective de la métallurgie la construction de carrosseries, bennes, remorques autres que le tourisme. Entre dans le champ d'application de la convention collective de l'automobile le commerce de gros et de détail, y compris sur internet, des véhicules neufs ou d'occasion de plus de 3,5 tonnes suivants : camions, remorques (sauf remorques de tourisme) et semi-remorques. Le salarié soutient que la société Grosse Equipement se présente elle-même sur son site internet comme une société de carrossage industriel et de construction de remorques et semi-remorques, ce dont il se déduit que l'activité de la société relève de la convention collective de la métallurgie. La société Grosse Equipement est spécialisée dans la construction et la vente de remorques, semi-remorques, dans la réparation et la vente de pièces détachées. L'employeur établit que la société a une activité de construction associée à une activité de réparation, que le commerce de pièces détachées et accessoires automobiles représente également 10 % de l'activité de la société. Le salarié, sur lequel repose la charge de la preuve, n'établit pas que l'activité principale exercée par l'employeur relève de la convention collective de la métallurgie. En conséquence, il y a lieu de le débouter de sa demande. 4/ Sur la demande au titre de la prime d'ancienneté et de l'indemnité conventionnelle de transport La cour constate que contrairement aux allégations de l'appelant la demande de rappel de prime d'ancienneté est mentionnée au dispositif des écritures de l'intimé, de sorte qu'en application de l'article 954 du code de procédure civile, la cour en est saisie. Le salarié sollicite la condamnation de l'employeur au paiement d'une prime d'ancienneté et d'un rappel d'indemnité de transport sur le fondement de la convention collective de la métallurgie. Au regard de la convention des services de l'automobile applicable, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris qui a débouté le salarié de ses demandes. 5/ Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail Sur le montant des dommages et intérêts L'employeur soutient que le salarié doit être indemnisé en application de l'article L 1235-3-1 du code du travail et non, comme décidé par les premiers juges en application de l'article L 1235-3 du code du travail, de sorte que le barème prévu n'est pas applicable et que l'indemnisation du salarié doit être limitée à une somme équivalente à 6 mois de salaire. Il considère qu'il est légitime de ne pas sanctionner aussi durement un employeur qui a commis une erreur dans la procédure mais qui a respecté les règles de motivation du licenciement. Il précise qu'à la suite des élections qui se sont déroulées fin 2019 un nouveau procès-verbal de carence a été établi. Enfin, il considère que le salarié ne justifie pas de son préjudice et verse aux débats des documents aux fins d'établir que l'état du marché du travail dans le bassin d'emploi de [Localité 5] n'est pas différent du reste de la France. Le salarié requiert la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il lui a été accordé une indemnisation équivalente à 20 mois de salaire. Il rappelle qu'il était âgé de 56 ans au jour du licenciement, qu'il avait près de 39 années d'ancienneté au sein de l'entreprise et précise que l'état du marché du travail dans son bassin d'emploi ne lui a pas permis de retrouver un emploi. Sur ce ; L'article L 1226-15 du code du travail dispose que lorsqu'un licenciement est prononcé en méconnaissance des dispositions relatives au reclassement du salarié déclaré inapte prévues aux articles L. 1226-10 à L. 1226-12, le tribunal peut prononcer la réintégration du salarié dans l'entreprise. En cas de refus de réintégration par l'une ou l'autre des parties, le juge octroie une indemnité au salarié dont le montant est fixé conformément aux dispositions de l'article L. 1235-3-1. Elle se cumule avec l'indemnité compensatrice et, le cas échéant, l'indemnité spéciale de licenciement, prévues à l'article L. 1226-14. L'article L 1235-3-1 du code du travail, dans sa version applicable, dispose notamment que l'article L. 1235-3 n'est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d'une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. S'il est exact comme soutenu par l'employeur que dans l'espèce, l'article L 1235-3 du code du travail n'est pas applicable, le salarié a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaire des six derniers mois, ce dont il s'évince que le montant peut être supérieur au regard des circonstances de l'espèce. En l'espèce, le salarié, âgé de 55 ans au jour de la rupture de son contrat de travail bénéficiait d'une ancienneté de 39 au sein de l'entreprise. Il justifie avoir été indemnisé par Pôle Emploi jusqu'en 2021. En conséquence, en considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l'ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour confirmer la réparation qui lui est due à la somme justement fixée par les premiers juges. Sur l'indemnité équivalente à l'indemnité compensatrice de préavis L'indemnité prévue à l'article L. 1226-14 du code du travail dont l'employeur est redevable, à hauteur d'un montant égal à celui de l'indemnité prévue à l'article L. 1234-5 du même code, en cas de rupture du contrat de travail d'un salarié déclaré par le médecin du travail inapte à son emploi en conséquence d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, n'a pas la nature d'une indemnité de préavis et ne peut par conséquent ouvrir droit à l'indemnité compensatrice de congés payés afférents. Si le salarié revendique une indemnité de 3 mois en application de la convention collective de la métallurgie, il a été précédemment jugé que la convention collective des services de l'automobile était applicable à la relation contractuelle. L'employeur conteste la moyenne de rémunération retenue par les premiers juges au motif que les gratifications exceptionnelles versées en juillet et novembre 2016 ne doivent pas être intégrées dans ce salaire ; qu'en conséquence celui ci s'élève à 2610 euros ; que le salarié a perçu au titre de l'indemnité compensatrice la somme de 5 160 euros et qu'il a été intégralement rempli de ses droits. L'indemnité compensatrice de préavis est égale aux salaires et avantages, fixes et variables, qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant le délai-congé. Si le contrat de travail prévoit le versement d'une prime en fonction d'un intéressement qui constitue la partie variable de la rémunération, il convient de prendre en compte cette prime dans la détermination de l'indemnité par référence à cette base moyenne annuelle de rémunération. En l'espèce, si l'employeur soutient que les primes et gratifications versées au salarié en juillet et novembre 2016 ainsi qu'en janvier 2017 ne rentrent pas dans le salaire de base versé au titre du préavis, la cour constate qu'il ne s'explique pas sur la nature de ces primes et gratifications, qu'il ne verse pas aux débats les bulletins de salaire du salarié. C'est en conséquence à juste titre que les premiers juges ont considéré que l'employeur était redevable d'un complément d'indemnité de 255,84 euros en retenant un salaire moyen de 2 737,92 euros. Cependant, par référence aux textes sus- visés, le jugement entrepris est infirmé en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement de congés payés afférents à cette indemnité. Sur l'indemnité de licenciement L'article L 1234-9 du code du travail, dans sa version applicable à l'espèce, dispose que le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement. Pour le calcul de l'indemnité de licenciement, il convient de se placer au jour de l'expiration du préavis et non à la date de notification du licenciement. L'ancienneté à considérer pour déterminer le montant de l'indemnité inclut par conséquent la durée du préavis. Cependant, en application de l'article L 1234-11 du code du travail, à défaut de dispositions conventionnelles, d'usages ou de clauses contractuelles plus favorables, les périodes de suspension non assimilées à du temps de travail effectif par la loi n'entrent pas en compte dans la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de l'indemnité de licenciement. Elles peuvent donc être déduites de l'ancienneté totale du salarié, mais n'interrompent pas pour autant l'ancienneté de celui-ci. En l'espèce, il n'est pas contesté qu'au regard de l'inaptitude d'origine professionnelle, le salarié peut prétendre à l'indemnité spéciale de licenciement. Il a été précédemment jugé que le salarié ne pouvait prétendre à l'indemnité d'ancienneté prévue par la convention collective de la métallurgie. En outre, il n'est pas contesté que le salarié a été absent 11 mois en raison d'arrêts de travail pour maladie. Au regard de ces éléments, du salaire de référence de 2 737,92 euros retenu, le salarié pouvait prétendre à une indemnité spéciale de licenciement de 65 253,76 euros. L'employeur justifie avoir réglé les sommes de 62 205 euros puis de 3 049 euros au salarié. En conséquence, le salarié a été rempli de ses droits à ce titre et le jugement entrepris qui a mis à la charge de l'employeur un complément d'indemnité de licenciement est infirmé de ce chef. 6/ Sur les frais irrépétibles et les dépens Il serait inéquitable de laisser à la charge du salarié les frais non compris dans les dépens qu'il a pu exposer. Il convient en l'espèce de condamner l'employeur, appelant succombant à titre principal dans la présente instance, à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel et de confirmer la condamnation à ce titre pour les frais irrépétibles de première instance. Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de l'employeur les frais irrépétibles exposés par lui. Il y a également lieu de condamner la société appelante aux dépens d'appel et de confirmer sa condamnation aux dépens de première instance. PAR CES MOTIFS LA COUR Statuant contradictoirement, en dernier ressort ; Rejette la demande de révocation de l'ordonnance de clôture en date du 31 août 2023 ; Juge irrecevables les conclusions signifiées par la société Grosse Equipement le 5 septembre 2023 ; Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Dieppe du 23 mars 2022 sauf en ce qu'il a jugé prescrite la demande relative à la convention collective applicable, en ses dispositions relatives aux congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis et au rappel d'indemnité de licenciement ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant: Rejette le moyen tiré de la prescription de la demande de changement de convention collective ; Dit que la convention collective des services de l'automobile est applicable ; Déboute M. [Z] [L] de sa demande de congés payés afférents à l'indemnité équivalente à l'indemnité compensatrice de préavis ; Déboute M. [Z] [L] de sa demande de solde d'indemnité de licenciement ; Condamne la société Grosse Equipement à verser à M. [Z] [L] la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel ; Rejette toute autre demande ; Condamne la société Grosse Equipement aux dépens d'appel. La greffière La présidente