Cour d'appel, 28 septembre 2023. 21/01198

[H] [Z] C/ LE PROCUREUR GÉNÉRAL PRES LA COUR D'APPEL DE DIJON S.C.P. BTSG² Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le COUR D'APPEL DE DIJON 2ème chambre civile ARRÊT DU 28 SEPTEMBRE 2023 N° RG 21/01198 - N° Portalis DBVF-V-B7F-FY34 MINUTE N° Décision déférée à la Cour : au fond du 26 août 2021, rendue par le tribunal de commerce de Chalon sur Saône- RG : 2021000418 APPELANT : Monsieur [B] [Z] né le [Date naissance 1] 1995 à [Localité 9] (Pakistan) domicilié : [Adresse 5] [Localité 7] représenté par Me Cécile RENEVEY - LAISSUS, membre de la SELARL ANDRE RENEVEY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 2 assisté de la SCP BERTIN & PETITJEAN-DOMEC Associés, avocat au barreau de LYON INTIMÉS : MONSIEUR LE PROCUREUR GÉNÉRAL PRES LA COUR D'APPEL DE DIJON [Adresse 8] [Localité 3] représenté par Monsieur Frédéric JACQUES, substitut général S.C.P. BTSG² représentée par Maître [C] [J] ès qualités de liquidateur de la SAS KASHAF INTERNATIONAL [Adresse 4] [Localité 6] représentée par Me Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 126 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 22 juin 2023 en audience publique devant la cour composée de : Viviane CAULLIREAU-FOREL, Président de chambre, Michèle BRUGERE, Conseiller, Sophie BAILLY, Conseiller, Après rapport fait à l'audience par l'un des magistrats de la composition, la cour, comme ci-dessus composée a délibéré. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Sylvie RANGEARD, Greffier DÉBATS : l'affaire a été mise en délibéré au 28 Septembre 2023, ARRÊT : rendu contradictoirement, PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ : par Viviane CAULLIREAU-FOREL, Président de chambre, et par Maud DETANG, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Suivant jugement en date du 17 septembre 2020, le tribunal de commerce de Chalon sur Saône a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société Kashaf International (SAS) ' [Adresse 2]. M. [G] a été nommé juge commissaire et la SCP BTSG liquidateur judiciaire. Suivant requête en date du 29 décembre 2020, M. le procureur de la République a saisi le tribunal afin qu'il prononce à l'égard de M. [Z] gérant de SARL Kashaf International, une sanction d'interdiction de gérer d'une durée de 15 ans en visant les fautes de gestion suivantes : - l'omission de solliciter l'ouverture d'une procédure collective dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, - l'absence de tenue de comptabilité, - l'absence de remise de comptabilité au liquidateur - le détournement de tout ou partie de son actif. M. [Z] gérant de SARL Kashaf International a comparu à l'audience, assisté de Me Dusquenoy, avocat et de M. [M], expert-comptable. M. [Z] a demandé au tribunal : - de dire que les griefs formulés par le parquet de Chalon-sur-Saône, sur lequel pèse la charge de la preuve, ne sont pas avérés, - de dire qu'il n'a pas commis de faits susceptibles de justifier à son encontre une interdiction de gérer, - de débouter le parquet de Chalon sur Saône de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions et de le condamner en tous les dépens. Par jugement du 26 août 2021, le tribunal de commerce de Chalon sur Saône a : - dit bien fondée dans son principe la demande présentée par M. le procureur de la République près le tribunal judiciaire de Chalon-sur-Saône tendant à voir prononcer l'interdiction prévue par les dispositions de l'article L. 653-8 du code de commerce, - condamné M. [Z] gérant de la SARL Kashaf International à l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, - fixé la durée de cette mesure à douze ans, - ordonné l'exécution provisoire de la décision, - dit que la décision fera l'objet des publicités prévues par l'article R. 621-8 du code du commerce, et sera adressée par le greffier aux autorités mentionnées à l'article R. 621-7 de ce même code, - dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire. Pour statuer ainsi le tribunal, après avoir écarté le grief tenant à la tardiveté de la déclaration de cessation des paiements, a retenu l'absence de tenue de la compatibilité, l'absence de remise au liquidateur de la liste des créanciers, nonobstant l'existence d'un seul créancier en l'espèce le Crédit Agricole, et la preuve d'un détournement de tout ou partie du passif au travers : - de l'absence d'éléments permettant de retenir que les produits achetés à l'étranger payés en décembre 2019 et janvier 2020 n'auraient pas été acheminés en France, ou que la société n'a pas été en mesure de les revendre à ses propres clients pendant la période Covid, (aucune mention au titre des actifs dans la déclaration de cessation des paiements ou ultérieurement dans le cadre des échanges avec le liquidateur), - des mouvements bancaires, faisant apparaître un montant de débits de 78 094 euros (retraits d'espèces et chèques portant sur des sommes rondes) dont le gérant ne justifie qu'à concurrence de 57500 euros qu'ils sont en lien direct avec l'exploitation de la société. M. [Z] a relevé appel de cette décision par déclaration reçue au greffe le 9 septembre 2021. Au terme de ses conclusions notifiées le 6 octobre 2021, il demande à la cour  : - d'annuler le jugement rendu par le tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône, À défaut, - de réformer le jugement du tribunal de commerce en ce qu'il a prononcé à son encontre une mesure d'interdiction de diriger d'une durée de 12 ans et assorti accessoirement sa décision de l'exécution provisoire et d'une mesure de publication prévue par l'article R. 621-8 du code de commerce, - de débouter les intimés de toutes demandes fins et conclusions contraires, - de condamner l'État français à lui payer, la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - de condamner l'État français aux entiers dépens distraits au profit de Me Renevey, avocat, sur son affirmation de droit. Au termes de ses conclusions notifiées le 20 octobre 2021, la SCP BTSG demande à la cour de : - confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône le 26 août 2021, Y ajoutant, - condamner M. [Z] à la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - le condamner aux dépens. Dans ses réquisitions du 25 octobre 2021, le ministère public demande à la cour de confirmer le jugement du tribunal de commerce de Chalon-sur-Saône en date du 26 août 2021 aux motifs que les griefs tenant à l'absence de tenue de la comptabilité et au détournement des actifs de la société sont caractérisés et que la sanction prononcée par le tribunal apparaît proportionnée à la gravité des faits reprochés. L'ordonnance de clôture a été rendue le 23 mai 2023 SUR CE Sur la nullité du jugement entrepris au visa de l'article 12 du CPC - M. [Z] prétend que le tribunal n'a pas caractérisé le détournement d'actif invoqué puisqu'il a retenu un usage contraire à l'intérêt de l'entreprise, à des fins personnelles, ce que ne soutenait pas le parquet qui demeurait taisant sur l'existence d'une enquête en cours ; que s'agissant du troisième grief tenant à l'absence de remise volontaire d'une comptabilité au liquidateur, la motivation du premier juge est tout aussi inopérante, car le tribunal a relevé lui-même que tous les documents étaient en possession du liquidateur. Il soutient en outre que le premier juge a retenu le grief de défaut de toute comptabilité au prix d'une double contradiction en relevant d'une part qu'à la date du prononcé de la liquidation judiciaire, le dirigeant était encore dans le délai légal pour présenter ses comptes tout en constatant que les bilans avaient été remis postérieurement à la saisine du tribunal et d'autre part en indiquant qu'aucune pièce comptable ne se trouvait au dossier du défendeur, alors que, par hypothèse, les seules pièces existantes avaient été remises et faisaient l'objet de la discussion essentielle sur le prétendu détournement d'actifs. L'analyse du jugement déféré à la cour permet de retenir que les premiers juges ont motivé en fait et en droit leur décision après s'être livrés à l'examen des pièces versées aux débats, au terme d'une motivation exempte de toute contradiction. En réalité, sous couvert d'un prétendu vice entraînant la nullité du jugement, M. [Z] critique l'appréciation par les premiers juges des moyens de fait et de droit présentés par les parties. Dès lors, il n'y a pas lieu d'annuler le jugement dont appel. Sur le défaut de tenue de comptabilité Aux termes de l'article L. 123-12 du code de commerce, toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement. Le tribunal a considéré que la preuve de l'absence de tenue de comptabilité ressortait suffisamment de la déclaration faite par le gérant au liquidateur judiciaire, de l'absence de tout document juridique établissant l'approbation des comptes annuels et de la production tardive des comptes annuels après la naissance de l'instance. M. [Z] soutient qu'en créant sa société, il a respecté l'ensemble de ses obligations légales notamment celles de tenir une comptabilité probante. La SCP BTSG considère que le tribunal de commerce a justement retenu que si les dispositions particulières dues à la crise sanitaire offraient aux dirigeants un délai supplémentaire pour déposer leurs comptes annuels, ce seul argument ne pouvait suffire à démontrer la tenue effective d'une comptabilité par le gérant. Elle constate que le tribunal a utilisé un faisceau d'indices amplement suffisants en retenant les déclarations faites par le gérant au liquidateur, l'absence de dépôt des comptes annuels pour les deux exercices clos après consultation du registre du commerce, et le fait que les bilans réalisés ont été versés aux débats dans le dossier de plaidoiries, postérieurement à la saisine du tribunal et n'ont été édités que bien après le délai accordé pour le dépôt du premier exercice clos. En l'espèce, le mandataire judiciaire relevait dans son rapport qu'à la date de l'entretien à l'étude le 29 septembre 2020, de l'aveu même du dirigeant de la SARL KAHSHAF INTERNATIONAL aucune comptabilité n'avait été tenue, et qu'aucun comptable n'avait été mandaté. Cet aveu est conforté d'une part, par le fait que même en tenant compte du report au 30 septembre 2020 de la date d'approbation des comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2019 dont a bénéficié la société compte tenu de la crise sanitaire, il apparaît que ce délai a été largement dépassé puisqu'il ressort des pièces du dossier que le gérant de cette société a produit deux bilans établis par la Société ARIEXA AUDIT SAS à [Localité 10], pour les exercices 2019 et 2020 par l'intermédiaire de son conseil dans le cadre de la procédure de première instance, et qui portent une date d'édition au 21 avril 2021, et d'autre part par l'absence de production de tout élément établissant que le gérant de la société a mandaté un expert comptable pour établir les comptes annuels avant le 30 septembre 2020, enfin par l'absence de justification de l'approbation des comptes de la société en assemblée générale. Il s'en déduit que la comptabilité n'a pas été tenue quotidiennement par M. [Z] en sa qualité de gérant de la SARL KAHSHAF INTERNATIONAL et que les comptes des exercices 2019 et 2020 ont été reconstitués a posteriori. Dès lors, l'absence de tenue d'une comptabilité régulière est caractérisée et constitue un manquement aux obligations du dirigeant qui est ainsi privé des moyens de contrôle de l'activité et de la situation financière de son entreprise lui permettant une gestion adaptée et la prise de décisions adéquates. Sur le détournement d'actifs Le détournement d'actifs consiste à soustraire l'actif d'une société au profit d'un tiers, sans contrepartie pour l'entreprise. Monsieur [Z] expose qu'il a souhaité compléter son activité de restauration par une activité de négoce qui lui permettait de vendre à d'autres restaurateurs des denrées et matériels acquis au Pakistan à des conditions financières extrêmement avantageuses par rapport aux conditions d'achat françaises. Il prétend qu'il n'a pas détourné l'actif de sa société mais a acheté des marchandises au Pakistan, que les transactions au Pakistan s'opèrent majoritairement en espèces ; que ces produits ont été bloqués à l'étranger, conséquence de la crise sanitaire et qu'il n'en a pas fait état dans sa déclaration de cessation de paiement, considérant qu'ils ne faisaient pas partie des actifs réalisables. Il en déduit que sous couvert de prétendus détournements d'actifs, le tribunal a simplement méconnu les pratiques commerciales en usage dans ce pays qui ne traduisent aucunement une volonté d'enrichissement personnel de sa part. L'analyse des relevés de compte de la société révèle que le Crédit Agricole a, en 2019, consenti à la société un prêt de 82 300 euros débloqué en deux virements le 5 août à concurrence de 9 540 euros et le solde le 20 août, le compte étant préalablement alimenté par un premier virement de 5 000 euros effectué par M. [Z]. Celui-ci conclut qu'il a utilisé ces liquidités pour effectuer des actes de commerce au Pakistan et fournit trois factures pour justifier ses allégations. Le tribunal a justement évalué à 78 094 euros le montant des opérations effectuées au débit du compte bancaire de la société, hors frais bancaires et remboursement de prêt, qui sont en lien direct avec son exploitation à savoir : - 27 000 euros correspondant à 21 opérations de retrait d'argent liquide, - 15 723 euros correspondant à 14 opérations de transfert d'argent en cas WORDREMIT - 30 500 euros versés au moyen de chèques portant toujours sur des sommes rondes, - 2 118 euros portant sur des chèques dont les montants ne portent pas sur des sommes rondes - et 2 753 euros de cotisations et autres. La cour relève en premier lieu que deux factures sont produites l'une par Monsieur [Z], l'autre par la SCP BTSG, pour une même prestation de vente de denrées alimentaires effectuée par la société Kausar Rice et General Milles pour un montant de 71 041,23 euros, que ces factures diffèrent quant à leur date, 5 août 2019 et 14 décembre 2019, comportent au verso sous le nom [I] [D] (députy accounts Manager) deux signatures différentes, et que sur l'exemplaire daté du 14 décembre 2019 est apposé un tampon de la société et la mention payée, qui n'apparaissent pas sur l'exemplaire daté du 5 août 2019 sur lequel il est uniquement indiqué 'comptabilisé'. La seconde facture datée du 6 décembre 2019 émane de la société Y.S Wood Fourniture et Dandy Kraft et porte sur une somme de 16 445,03 euros, et la dernière facture émise le 9 décembre 2019 par la société Bismillah Crockery et Kitch en Equipment porte sur une somme de 18 417,56 euros. Le total de ces trois factures est de 105 903,82 euros. Ces trois factures font écho à 4 attestations produites par Monsieur [Z], pour établir la réalité de ces commandes et le paiement des achats. La première attestation datée du 5 avril 2021 émane de la société Kausar Rice et General Milles et fait référence à un achat réalisé le 9 décembre 2019 de matériel de cuisine par la société Kashaf International, réglé pour moitié en espèces et pour le reste au terme de la livraison, sans plus de précision pour un montant de 84500 dollars soit 68000 euros. Or, la seule transaction effectuée avec cette société, est objectivée par les deux factures émises les 5 août et 14 décembre 2019 ce qui ne permet pas de conférer une date certaine à la réalisation et au paiement de cette prestation. Il ressort par ailleurs de l'attestation émanant de la société Y.S WOOD FOURNITURE AND HANDY CRAFT que l'achat de meubles et de décoration de fantaisie en bois pour un montant approximatif de 16000 euros a été payé en espèces. Aucune de ces deux attestations n'évoque un problème de livraison des produits et matériaux commandés. Les deux dernières attestations visent à démontrer que du matériel acheté et payé est resté bloqué au Pakistan entre les mains de sociétés de transport. Aucun rapprochement ne peut cependant être fait entre ces documents rédigés en termes très vagues, et les factures produites, en l'absence de toute référence faite à la date et au montant des transactions, ou précision apportée quant à la nature des produits et matériels achetés. Au surplus, il n'est pas justifié de la facturation par les sociétés de transport du stockage des produits prétendument non acheminés vers la France. De manière générale, il convient de relever que la somme totale des factures est bien supérieure au montant du prêt de 82300 euros débloqué par le Crédit Agricole et qu'il n'existe aucune concordance entre les montants et les dates des retraits d'argent et les sommes exigibles au titre des factures versées aux débats, prétendument payées en espèces. De plus, se sont rapidement mis en place des paiements par carte au bénéfice de la société de transferts d'argent en ligne WorldRemit au rythme d'un par mois entre le mois de septembre 2019 et le mois de janvier 2020 qui en l'état des pièces produites et des explications fournies par M. [Z] ne peuvent aucunement être rattachés aux achats facturés. M. [Z] prétend que les achats facturés ont été payés en espèces, mais pour autant figurent au débit du compte à compter du 21 août 2019 et pour un montant total de 30500 euros, la remise de chèques émis pour des sommes rondes, sans justification de l'affectation de ces débits et d'un lien avec le paiement des dettes de la société. Ces éléments analysés globalement, mettent en évidence comme l'a justement relevé le tribunal, entre le 19 juillet 2019 et le 16 août 2020 l'existence de flux financiers qui ne trouvent pas leur justification dans l'activité de la société, et par ailleurs, l'impossibilité d'identifier dans les stocks de la société les marchandises listées dans les factures produites, permettant de retenir à la charge de M. [Z] en sa qualité de gérant de la société KASHAF INTERNATIONAL un détournement des disponibilités financières de la dite société. Sur l'absence de remise au mandataire liquidateur de la liste des créanciers. La faute de gestion est formellement consommée, si l'on s'en rapporte au rapport du mandataire liquidateur étant toutefois relevé que la procédure ne concerne qu'un seul créancier : le Crédit Agricole. Sur la sanction Les trois griefs retenus sont passibles d'une interdiction de gérer. Ils caractérisent une défaillance de M. [Z] dans la direction de la société et l'accomplissement de ses obligations légales. Au regard de la gravité des seuls manquements que les éléments du dossier permettent de retenir à l'encontre de M. [Z], et du contexte dans lequel les fautes de gestion ont été commises, le prononcé d'une sanction d'interdiction de gérer apparaît justifiée, mais la durée prononcée par le tribunal apparaît trop rigoureuse et sera ramenée à une durée de 5 ans. Le jugement déféré sera infirmé en ce sens. L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de M. [Z] PAR CES MOTIFS Confirme le jugement rendu par le tribunal de commerce de Chalon-sur Saône le 26 août 2021 sauf en ce qui concerne la durée de l'interdiction de gérer. Statuant à nouveau sur ce point, Fixe la durée de l'interdiction de gérer prononcée contre M. [B] [Z] à 5 ans. Déboute M. [B] [Z] de sa demande en paiement d'une indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. Dit qu'en application de l'article R 653-3 du code de commerce, la présente décision fera l'objet des publicités prévues à l'article R 621-8 du même code, et sera adressée par le greffier aux personnes mentionnées à l'article R 621-7 dudit code, et sera signifiée à la diligence du greffier du tribunal ou de la cour d'appel à la personne sanctionnée. Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire. Le Greffier, Le Président,