Cour d'appel, 11 décembre 2023. 22/00049

N° de minute : 2023/78 COUR D'APPEL DE NOUMÉA Arrêt du 11 Décembre 2023 Chambre sociale Numéro R.G. : N° RG 22/00049 - N° Portalis DBWF-V-B7G-TEY Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 31 Mai 2022 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG n° :20/183) Saisine de la cour : 05 Juillet 2022 APPELANT S.A.R.L. LE BOUT DU MONDE, prise en la personne de son représentant légal en exercice Siège social : [Adresse 2] - [Localité 3] Représentée par Me Olivier MAZZOLI membre de la SELARL OLIVIER MAZZOLI AVOCAT, avocat au barreau de NOUMEA INTIMÉ M. [D] [Z] né le 02 Septembre 1981 à [Localité 4] demeurant [Adresse 1] - [Localité 3] Représenté par Me Laure CHATAIN membre de la SELARL CABINET D'AFFAIRES CALEDONIEN, avocat au barreau de NOUMEA COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 12 Octobre 2023, en audience publique, devant la cour composée de Monsieur Philippe DORCET, Président de chambre, président, M. François BILLON, Conseiller, Mme Marie-Claude XIVECAS, Conseiller, qui en ont délibéré, sur le rapport de Monsieur Philippe DORCET. Greffier lors des débats: Mme Isabelle VALLEE Greffier de la mise à disposition : M. Petelo GOGO 11/12/2023 : Copie revêtue de la forme exécutoire : - Me CHATAIN Expéditions : - M. [Z] ; SARL LE BOUT DU MONDE ;Me MAZZOLI - Copie CA ; Copie TT ARRÊT - contradictoire, - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, - signé par Monsieur Philippe DORCET, président, et par Monsieur Petelo GOGO, greffier à laquelle la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire. *************************************** La société SARL LE BOUT DU MONDE a embauché M. [D] [Z] par contrat de travail à durée indéterminée du 25 mars 2015 afin d'occuper le poste de chef de rang limonadier, catégorie IV, au salaire mensuel brut de 170'000 XPF outre une prime de rendement de 1.5% du CA). Il passait responsable de salle le 4 mai 2015 au salaire de 250'000 XPF brut. Le 16 décembre 2018, il adressait un mail à la direction indiquant qu'il avait eu une violente altercation avec M. [R], directeur de l'établissement. Par la suite, le 30 octobre 2019, il informait la direction qu'il allait subir une opération à compter du 9 novembre 2019 à la suite de quoi il sera en effet hospitalisé trois semaines (pièces 7 et 8 req). Le 12 novembre 2019, le gérant de l'établissement lui adressait un courriel indiquant n'avoir pas été destinataire d'un arrêt de travail et n'être pas informé de la durée de son absence. ll était placé en arrêt suite à un premier arrêt de travail daté du 2 décembre 2019 à compter du 3 décembre 2019 jusqu'au 5 janvier 2020 inclus prolongé jusqu'au 19 janvier 2020, puis suivant des arrêts successifs, à raison de calculs rendant nécessaires une seconde intervention dont il informait le gérant le 11 février 2020 jusqu'au 18 août 2020 inclus (piéces N°12 req). Selon mail daté du 26 décembre 2019, le gérant sollicitait de rencontrer le salarié, avant la fin de son arrêt de travail auquel M. [Z] répondait le jour même s'étonnant de ce message et expliquant qu'il ne pouvait connaître la durée de son arrêt de travail suite à son opération chirurgicale et qu'il avait eu des complications. Il lui était rappelé quelles étaient les contraintes organisationnelles de la restauration en fin d'année et lui était annoncé son transfert au service du soir à compter de son retour de maladie (pièce N°6 reg). Le 30 décembre 2020, M. [Z] invitait la direction à procéder à son remplacement par un recrutement en CDD et à respecter la procédure concernant la modification de ses horaires de travail en sollicitant une proposition écrite. L'employeur indiquait d'ailleurs que M. [Z] aurait dû retarder son opération afin de ne pas perturber la période de fêtes du restaurant compte tenu de l'impossibilité de le remplacer en CDD et lui soutenait qu'il était tenu d'accepter le changement d'horaires en l'état de l'article 6 de son contrat, cette modification étant «'nécessaire au bon fonctionnement de l'entreprise'» et conforme aux dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée du travail. Il relevait également que son comportement n'était pas satisfaisant (pause cigarette, critiques systématiques de la direction) rappelant qu'en toute hypothèse, son arrêt de travail ne lui avait été communiqué que le 2 janvier 2020 alors qu'il était placé en arrêt maladie depuis le 9 novembre 2019. Le 11 février 2020, le salarié informait la direction qu'il devait subir une nouvelle intervention chirurgicale (piéce N°11 req). Après plus de 6 mois d'arrêt et constatant la forte perturbation de la bonne marche de l'entreprise, l'employeur procédait à la résiliation du contrat de travail selon courrier daté du 15 juin 2020 intitulé 'Avis de résiliation de contrat de travail" et le 25 juin 2020, le salarié était destinataire de son solde de tout compte d'un montant de 335'922 XPF qu'il acceptait «' Reçu pour solde de tout compte'» (piéce N°16 req). Par requête introductive du 5 octobre 2020 M. [Z] assignait la SARL LE BOUT DU MONDE, devant le Tribunal du travail de Nouméa aux fins de juger d'une part qu'il avait été victime de harcèlement moral sollicitant à ce titre 2'380'000 XPF de dommages intérêts et 250'000 XPF (absence de prévention par l'employeur des faits de harcèlement), et d'autre part à raison de la nullité du licenciement intervenu (article Lp 114-5 CTNC), de se voir attribuer 2'973'000 XPF, 811'000 XPF au titre d'indemnité compensatrice de préavis et 81'000 XPF au titre des congés payés afférents. A titre subsidiaire, il demandait le versement de 270'000 XPF à raison du caractère irrégulier de la procédure de licenciement et demandait que la rupture des relations contractuelles entre les parties du fait de l'employeur s'analyse en un licenciement sans cause réelle ni sérieuse sollicitant de plus fort 10'000 XPF à titre d'indemnité de licenciement, 300'000 XPF (indemnité de congés payés), 3'244'000 XPF (indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse), 811'000 XPF (licenciement vexatoire) outre 200'000 XPF au titre des frais irrépétibles. Dans ses écritures, il soutenait avoir été victime d'actes répétés de harcèlement à l'origine de la dégradation de ses conditions de travail et de son état de santé (dépression) caractérisés par des propos insultants de la part du directeur débutés en 2018 et notamment lors d'un entretien le 16 décembre 2018, des menaces de changement d'horaires, des reproches incessants sur ses arrêts de travail déposés dans les délais et sa maladie et finalement un changement d'horaires imposé en décembre 2019 incompatible avec sa vie de famille. En outre il soutenait que l'employeur ne l'avait pas informé de son droit de solliciter l'avis du médecin du travail sur son aptitude physique avant la fin de la période de 6 mois de son arrêt maladie, ne l'avait pas convoqué à un entretien préalable et n'établissait en quoi son absence aurait perturbé la bonne marche de l'entreprise laquelle avait fermé trois mois pour cause de travaux et de crise sanitaire. Il demandait enfin un rappel d'indemnité de licenciement sur la base du salaire brut moyen de 270'000 XPF, le calcul de l'employeur étant erroné sur ce point. LE BOUT DU MONDE répliquait que les agissements invoqués par le salarié ne caractérisaient pas un harcèlement moral. S'agissant de l'incident du 16 décembre 2018, il indiquait que M. [Z] était sorti de ses gonds suite à des demandes d'explications de M. [R] sur une erreur de caisse et au sujet d'un verre de whisky offert par un client. Les insultes bavaient été réciproques, M. [Z] étant également irrespectueux envers ce dernier et colérique envers ses collègues. Il rappelait que le salarié n'avait jamais été sanctionné malgré son comportement conflictuel': il avait même bénéficié d'une promotion et d'acomptes réguliers sur son salaire. Il ne s'était d'ailleurs jamais plaint de harcèlement auprès des délégués syndicaux. Pour ce qui concernait les menaces de changement d'horaire brandies lors de l'altercation en décembre 2018', elles n'avaient jamais été mises à exécution, la modification de décembre 2019 étant motivée par une nouvelle organisation. Quant aux divers rappels effectués afin d'obtenir les dates d'arrêt de travail, elles se justifiaient par le fait qu'il n'avait pas remis à l'employeur son arrêt initial mais à un collègue qui avait omis de les remettre à la direction. S'agissant de la dégradation de ses conditions de travail et de sa dépression ou de son anxiété, rien ne permettait d'exclure qu'ils étaient consécutifs à l'opération. Concernant les demandes subsidiaires, il admettait en revanche l'irrégularité du licenciement et soutenait que la cause de cette mesure était réelle et sérieuse s'agissant d'un arrêt de travail de plus de 6 mois. Elle concluait que le requérant était fondé à réclamer 123'916 XPF pour un licenciement irrégulier sur la base d'un salaire des trois derniers mois perçus avant la rupture. Par jugement en date du 31 mai 2022, le tribunal jugeait que M. [Z] avait fait l'objet d'actes de harcèlement moral ainsi que d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et vexatoire. Il condamnait l'employeur à lui régler 900'000 XPF (préjudice résultant du harcèlement moral), 10'000 XPF (rappel sur l'indemnité de licenciement), 2.43O 000 (dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse), 270'000 XPF (licenciement vexatoire) et 180'000 francs (frais irrépétibles). Par requête en date du 05 juillet 2022, l'employeur a relevé appel de la décision. *** MOTIFS DE LA DÉCISION Sur le harcèlement moral L'article Lp 114-1 du code du travail de Nouvelle -Calédonie dispose «'Sont constitutifs de harcèlement moral et interdits les agissements répétés à l'encontre d'une personne ayant pour objet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits, à sa dignité ou d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.» Cette situation suppose nécessairement l'existence d'actes volontaires répétitifs et blâmables qu'il appartient au requérant d'établir. La cour de cassation précise que dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers a tout harcèlement. (Cass, Soc. 24 sept 2008, n° 06-43'504). Selon la Cour de Cassation, il suffit pour qu'il y ait harcèlement moral que les agissements visés aient réellement porté atteinte aux droits et à la dignité des victimes. Selon l'article Lp. 114-4 du CTCN '...aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de recrutement, de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné sur de tels actes ou les avoir relatés. " À l'instar du tribunal, les éléments produits par les parties seront examinés afin d'établir dans un premier temps si une présomption de harcèlement est constituée et, le cas échéant, si l'employeur n'a pas commis d'agissements fautifs répétés dans le but («'ayant pour objet'» mais non pour effet) de dégrader la situation physique, mentale ou professionnelle du salarié. Sur le comportement injurieux et insultant envers le salarié le 16 décembre 2018 Le requérant soutient qu'il a été traité de "merde" par [I] [R], ce dernier précisant qu'il faisait du travail de merde et qu'il était un incapable. Cette scène faisait suite à des reproches concernant une erreur de caisse et la consommation d'un verre de whisky à 15 h 05. Il précise dans un SMS du jour même avoir été menacé d'un changement d'horaire': «'Tu vas passer en horaires du soir, ça va te faire du bien'» (pièce 5 demandeur) Cette scène est attestée par [H] [W] laquelle évoque une «'violente dispute entre [I] et [D], les insultes fusaient de toutes parts et je l'ai entendu menacer [D] de lui changer ses horaires s'il n'appliquait pas ses directives». M. [Z] reconnaît s'être «'emporté'» suite à ces propos rabaissants qui ont eu «'raison de (sa) patience'» (pièce 22 demandeur). 'Ces faits sont également décrits par M. [R] dans un mail titré'«'Altercation avec M. [Z]'» adressé à la direction le soir même (le 17 décembre à 00.45), ce dernier justifiant ses paroles par le fait qu'après lui avoir demandé des explications par écrit sur son trou de caisse et le verre de whisky, M. [Z] l'avait traité de «'Malade'», de «'Gros blaireau'», de «'Zéro'» et autres, l'obligeant à hausser le ton et insistant sur «'son travail de merde'» reconnaissant l'avoir traité de'«'merde'» (piéce N°2 appelant). Pour asseoir son argumentation, le tribunal relève que M. [Z] n'a pas fait l'objet de sanction disciplinaire pour avoir agressé ou insulté un supérieur hiérarchique : ceci vaut également pour M. [R] qui n'a pas non plus été désavoué, la direction se trouvant manifestement face à deux versions contradictoires sur le point de savoir à qui incombait la paternité de l'altercation. De ce point de vue, l'attestation de Mme [W] ne tranche rien, celle-ci déclarant que les injures «'fusaient de toute part'». En tout état de cause, il sera conclu sur ce point que l'employeur n'a pas jugé utile d'exercer son pouvoir disciplinaire tant pour ce qui concerne M. [Z] que M. [R] ce qui dans ce dernier cas, ne sera pas sans conséquence ainsi qu'il sera examiné infra. Sur les reproches concernant les arrêts de travail et la maladie du salarié Le premier juge considère qu'il résulte des échanges de mails entre les parties que dès que le salarié a fait l'objet d'une hospitalisation pour subir une opération le 12 novembre 2019, l'employeur n'aurait eu de cesse que de remettre en cause cette hospitalisation, sa maladie et la durée de ses arrêts de travail (piéce n°6 requérant). En réalité, cette appréciation se base notamment sur un mail envoyé «'le jour même de l'opération le 12 novembre alors que le salarié avait avisé son employeur par mail en date du 30 octobre qu'il serait en maladie pour cause d'opération chirurgicale à compter du samedi 9 novembre'». Cette interprétation apparaît abusive alors que l'employeur n'est pas même informé du jour de l'opération, qu'il ignore combien de temps un membre important de son personnel sera absent à l'approche de la fin de l'année, qu'aucun certificat médical ne lui est fourni avant le 04 décembre étant ici observé que le docteur [O] qui a opéré le salarié atteste que M. [Z] a consulté le 19 septembre 2019 soit un mois et demi avant l'opération et que lui seul connaissait la date de l'intervention, celle-ci étant prévue le 12 novembre soit à son retour de congés ainsi que le précise le chirurgien. Le tribunal ne saurait non plus reprocher à l'employeur de ne pas avoir mis en demeure M. [Z] de lui remettre son arrêt de travail suite à son hospitalisation puisqu'il est de bonne pratique de prévenir sa hiérarchie à l'avance afin de permettre à l'entreprise de s'organiser. Ce n'est qu'un mois et demi plus tard soit le 30 décembre 2019 que des débats aigre doux vont s'échanger entre les parties, l'employeur reprochant au salarié la date de l'intervention en lui adressant un mail le 26 décembre 2019 lui indiquant que son opération n'était pas urgente, qu'elle aurait pu être décalée de deux mois et en indiquant " Tu as expressément joué sur les mots, deux semaines d'hospitalisation n'étant pas deux semaines d'arrêt de travail, tout en sachant que je n'aurais pas été d'accord que tu sois absent pendant ces deux mois" lui reprochant de ne pas avoir donné d'informations sur sa date de reprise à nouveau. Si les termes de ce mail laissent entendre que le salarié aurait opportunément choisi sa date d'intervention chirurgicale pendant la période des fêtes alors que c'est au chirurgien d'apprécier le caractère urgent de l'opération («'indication opératoire (..) formelle'» dans les deux mois de la consultation du 19 septembre donc rapide sinon urgente), il est tout aussi incompréhensible que M. [Z] n'ait pas cru devoir faire partout simplement à son employeur de la gravité de l'intervention voire des risques qu'il encourait autrement que par un bref courriel du 30 octobre, afin de permettre à sa hiérarchie de fixer une date approximative - ou pas - de retour, en ce compris l'anticipation de complications justifiant les prolongations d'arrêt de travail et d'organiser le travail en son absence. Pour mémoire un contrat s'exécute de bonne foi. Les échanges de fin décembre 2019 s'inscrivent dans le cadre d'un dialogue entre le salarié et sa hiérarchie laquelle sollicite d'évidence des explications et nourrit des soupçons': " Si tu lis bien mon mail, je pense que tu aurais pu reporter ton opération a deux mois plus tard; Tu savais pertinemment que tu ne serais pas présent pour la période des fêtes.". Ils font suite au courriel du 12 novembre demandant des explications soit un mois et demi après': évoquer un harcèlement en l'état de ces pièces est parfaitement excessif. Ce n'est que le 04 décembre 2019 soit 4 semaines après le début de son congé maladie que M. [Z] indique avoir transmis à son employeur par personne interposée (M. [U]), l'arrêt de travail et le bulletin d'hospitalisation déposé sur le bureau de la comptabilité de la société (piéce n°29 et 30 req). Dans ces conditions, il ne saurait être retenu que les reproches pour ne pas dire les soupçons de l'employeur étaient injustifiés. Sur la modification des horaires du salarié Dans un courriel du 26 décembre 2019, l'employeur notifie à M. [Z] qu'il passera au service du soir en ces termes': "Sache que ce n'est pas une proposition d'horaires que je te fais ! Je te laisse te référer à l'article 6 de ton contrat de travail que tu as signé en toute connaissance de cause. Dans tout autre cas, j'aurais effectivement demandé l'avis de l'employé, je n'estime pas que cette procédure s'adapte. Nous avons dû nous organiser autrement pendant ton absence pour que l'entreprise puisse fonctionner correctement. De plus j'avoue que je suis franchement déçu de ton comportement depuis quelque temps et dont le tout le monde se plaint. Je t'avais pourtant demandé après plusieurs entretiens avec toi de montrer l'exemple en tant que responsable hors (sic) tu as continué à critiquer ouvertement la direction et prendre des pauses cigarettes incessantes qui énerve le personnel. Et maintenant tu te permets de me faire la morale après ton absence de deux mois qui a fortement altéré la bonne marche de l'entreprise. Nous t'attendons donc a` ton poste le lundi 6 janvier à 5h'». Ce changement de service est clairement «'punitif'» puisque l'employeur ne justifie nullement que la nouvelle organisation du service imposait de placer M. [Z], père de deux enfants en bas âge au service de nuit, se bornant à affirmer que cette nouvelle organisation donnait satisfaction. Pour autant, cela ne saurait justifier de considérer que cela aurait à voir avec l'altercation du 16 décembre 2018 soit un an auparavant, M. [Z] ne s'étant jamais plaint entre temps auprès des délégués du personnel d'actes de harcèlement et n'ayant jamais fait l'objet de sanctions ou d'avertissements pendant les années où il a travaillé au Bout du Monde qui eurent été, le cas échéant, de nature à caractériser une répétition d'actes blâmables. Les déclarations de M. [G] selon lequel la direction souhaitait dégager M. [Z] vers la sortie en lui notifiant ses horaires de travail émanant d'un salarié de l'établissement doivent être prises en compte avec circonspection en l'état de l'imprécision de cette attestation qui n'autorise aucune vérification auprès d'un membre du staff. D'où il résulte que le requérant n'a pas été victime d'agissements répétés, les injures, menaces de changement de poste et reproches injustifiés sur ses arrêts de travail tout comme la modification d'horaires dénoncée ne pouvant constituer un harcèlement au sens de la loi, chacun de ces actes étant trop éloignés dans le temps et n'ayant jamais eu pour objet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits, à la dignité ou d'altérer la santé physique ou mentale ou de compromettre l'avenir professionnel de M. [Z]. Sur la somme sollicitée en réparation du préjudice lié à l'absence de prévention par l'employeur des faits de harcèlement Aux termes des dispositions de l'article Lp113-1 du CTNC': " Tout salarié a droit à des relations de travail empreintes et exemptes de toute forme de violence et toute personne a le devoir de contribuer par son comportement au respect de ce droit". Il s'agit d'une obligation de sécurité de résultat, l'employeur devant prendre les mesures nécessaires pour assurer la santé physique et mentale des salariés (article Lp 261-1 du code du travail). Il incombe néanmoins au salarié qui l'invoque d'établir le préjudice qui en est résulté ainsi que le lien avec l'obligation de l'employeur. En l'espèce, quand bien même le harcèlement moral n'est pas établi, il est avéré que l'employeur n'a pas respecté son obligation de sécurité en laissant M. [L] avoir un comportement injurieux envers les salariés dont M. [Z] et en ne sanctionnant pas ce comportement agressif. Le préjudice subi par le salarié du fait de ce manquement est incontestable. Dans ces conditions, l'employeur sera condamné à régler à M. [Z] une somme de 100'000 XPF de ce chef. Sur la nullité du licenciement ll résulte des dispositions de l'article Lp. 114-4 du Code du travail qu'«'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte (') pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné sur de tels actes ou les avoir relatés'». L'article Lp.114-5 du CTNC prévoit '..que toute rupture du contrat, toute disposition ou tout acte contraire a l'article précité est nul'. Il n'est pas établi que M. [Z] a été victime d'agissements de harcèlement moral en 2019, ni que le licenciement intervenu en juin 2020 a un lien avec les actes dénoncés. En outre, ainsi que relevé par le premier juge, les certificats médicaux produits attribuant la dépression soignée depuis mars 2020 au comportement de l'employeur ne reposent que sur les déclarations du requérant sans prendre en considération les conséquences possibles d'une opération lourde suivie de complications de février 2020. M. [Z] sera donc débouté de sa demande à ce titre. Pour mémoire, il semble que dès le 24 février 2020, M. [Z] se portait parfaitement bien si la cour en juge par les extraits d'internet montrant l'intéressé en week-end à la campagne avec des amis (pièce n° 17 appelant) Sur l'irrégularité du licenciement ll résulte des dispositions des articles Lp 122-4 et Lp122-5 du code du travail que lorsque l'employeur envisage de licencier un salarié, il le convoque avant toute décision à un entretien préalable. La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation. Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise. Cette possibilité est rappelée dans la lettre de convocation. L'article 76 bis de l'accord interprofessionnel territorial applicable en l'espèce dispose': "La prolongation de l'indisponibilité au-delà d'une période de six mois, due soit à une maladie soit à une invalidité non liée à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, peut entraîner un licenciement du salarié si l'intérêt de l'entreprise le justifie en particulier lorsque le remplacement du salarié absent est devenu nécessaire en raison de la perturbation apportée à la bonne marche de l'entreprise, prévoit': -que le salarié bénéficie des garanties de la procédure de licenciement à l'exclusion du préavis, et a droit à l'indemnité de licenciement prévue à l'article 88 ci-dessous. -que l'employeur doit informer le salarié par lettre recommandée avec demande d'avis de réception qu'avant la fin de la période de six mois, l'employeur ou le salarié peuvent solliciter l'avis du médecin du travail sur son aptitude physique.'» Ainsi que relevé par le tribunal, le salarié n'a pas été convoqué à un entretien préalable et l'employeur ne l'a pas informé qu'avant la fin de la période de six mois, il pouvait solliciter l'avis du médecin du travail sur son aptitude physique. Faute pour l'employeur d'avoir respecté les dispositions précitées, le licenciement est irrégulier. Sur le caractère dépourvu de cause réelle et sérieuse du licenciement L'article Lp122-7 du code du travail'dispose': "La suspension du contrat de travail n'autorise pas l'employeur à rompre le contrat sauf s'il justifie, soit d'une faute grave du salarié, soit de l'impossibilité ou il se trouve pour un motif extérieur a la cause de la suspension, de maintenir le contrat, soit en cas de maladie excédant une durée fixée par la réglementation ou par voie conventionnelle, de la nécessité qui lui est faite de remplacer le salarié absent. " Par ailleurs, l'article 76 bis de l'accord interprofessionnel territorial applicable en l'espèce dispose que "La prolongation de l'indisponibilité au-delà d'une période de six mois, due soit à une maladie soit a une invalidité non liée à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, peut entraîner un licenciement du salarié si l'intérêt de l'entreprise le justifie en particulier lorsque le remplacement du salarié absent est devenu nécessaire en raison de la perturbation apportée a` la bonne marche de l'entreprise.'» Il s'ensuit que selon les dispositions de l'article Lp 122-7 du CTNC et celles rappelées ci-dessus de l'AIT, l'indisponibilité du salarié au-delà de 6 mois ne peut entraîner son licenciement que lorsqu'elle perturbe l'entreprise et son remplacement définitif est devenu nécessaire. Ainsi, la Cour de Cassation exige que figure dans la lettre de licenciement, d'une part les perturbations engendrées par l'absence ou les absences répétées, et d'autre part, la nécessité du remplacement définitif du salarié (Soc. 08 avril 2009 et 28 octobre 2009 n°08-44.24). En l'absence de l'une de ces indications dans la lettre notifiant la rupture du contrat, le licenciement est considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse (Cass. Soc. 19 octobre 2005 n° 03-46.847, Bull. Civ. n°294, Cass. Soc.23 novembre 2005 n° 03-47.782). La lettre de licenciement est rédigée comme suit : 'Votre absence en tant que responsable de salle depuis le 9 novembre 2019 pour cause de maladie, soit depuis plus de sept mois, perturbe fortement la bonne marche de l'entreprise. Selon l'article 76 bis de l'accord interprofessionnel territorial, nous nous voyons dans l'obligation de résilier votre contrat de travail à compter du jour de la réception de cet avis. " S'il est bien fait état dans ce courrier de perturbations engendrées par l'absence du salarié, la nécessité de le remplacer définitivement n'est pas évoquée, l'employeur n'établissant en conséquence pas que le remplacement définitif de M. [Z] était nécessaire. Au contraire, ainsi que relevé par le premier juge, il résulte des échanges de courriels de décembre 2019 que la société avait mis en place une nouvelle organisation qui lui donnait satisfaction sans avoir recruté un autre salarié pour le remplacer. De jurisprudence constante, le licenciement ne peut dès lors qu'être déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse (Soc. 19 octobre 2005, Soc. 23 novembre 2005) Sur le salaire moyen Le salaire moyen à prendre en considération pour le calcul des indemnités dues en cas de maladie du salarié au moment du licenciement est le salaire le plus avantageux des trois ou des 12 derniers mois avant l'arrêt de travail initial. Au cas d'espèce, au vu des pièces produites, ce salaire moyen sera fixé à la somme de 270'000 XPF Sur l'indemnité de licenciement Au terme des dispositions de l'article Lp 122-27 du code du travail, si un salarié en contrat à durée indéterminée est licencié alors qu'il compte deux ans d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, il a droit sauf en cas de faute grave à une indemnité de licenciement. Selon les dispositions de l'article 88 de l'AlT, l'indemnité de licenciement est calculée sur la base d'un dixième de mois par année de service jusqu'à 10 ans d'ancienneté et de 1/10e de mois par année d'ancienneté plus 1/15e de mois par année d'ancienneté sur la période au-delà de 10 ans d'ancienneté. Celui-ci ayant déjà perçu la somme de 125'000 XPF à ce titre, la décision du premier juge condamnant l'employeur à lui verser 10'000 XPF au titre d'indemnité de licenciement sera confirmée. Sur l'indemnisation Par application des dispositions de l'article Lp 122-35 du code du travail de Nouvelle-Calédonie, si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure a un mois de salaire. Si ce licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, en cas de deux ans ou plus d'ancienneté. Lorsque l'ancienneté du salarié est inférieure a deux ans dans ce cas de licenciement pour cause non réelle et sérieuse, l'indemnité octroyée par le juge est fonction du préjudice subi et peut de ce fait être inférieure aux salaires de six derniers mois. En l'espèce, il a été démontré que la procédure est irrégulière. Cependant, le licenciement étant survenu pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le demandeur n'est pas fondé à réclamer l'indemnité pour procédure irrégulière par application des dispositions précitées, cette indemnité 'n'étant pas cumulable avec celle pour le préjudice subi au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. Au vu des pièces produites (bulletins de salaire et contrat de travail), de l'ancienneté du salarié, de son âge (40 ans) et de la jurisprudence du tribunal, il lui sera alloué la somme de 2'430'000'F CFP au titre de dommages intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur l'indemnité de préavis et congés-payés sur préavis Ainsi que relevé par le tribunal sur ce point dont la cour adoptera les motifs' «'...compte tenu de son indisponibilité pour cause de longue maladie lui interdisant d'exécuter son préavis, (piéce n°24 du requérant) ainsi que des dispositions de l'article 76 bis qui excluent expressément le paiement de cette indemnité dans le cas d'espèce, M. [Z] sera débouté de cette demande sur ce point.'» Sur les congés-payés Il résulte des pièces produites au débat (solde de tout compte) que le salarié a perçu la somme de 246'750 XPF à ce titre. Le salarié ne produit aucun élément justifiant sa demande réitérée en appel d'une d'une somme de 300'000 XPF supplémentaire. ll en sera donc débouté. Sur le préjudice distinct (licenciement vexatoire) La brutalité du licenciement du salarié qui n'a pas fait l'objet d'une convocation à un entretien préalable ce alors qu'il était en arrêt de travail a causé incontestablement au salarié un préjudice distinct de celui causé par la rupture du contrat de travail qu'il convient de réparer par la somme de 100'000 XPF. Sur l'exécution provisoire Pour mémoire, l'exécution provisoire est de droit en cause d'appel. Sur les frais irrépétibles': Il serait inéquitable de laisser à la charge de M. [Z] les frais irrépétibles dont il a pu faire l'avance, une somme de 100'000 XPF lui sera allouée à ce titre. Sur les dépens La défenderesse qui succombe partiellement sera condamnée aux dépens. PAR CES MOTIFS La cour après en avoir délibéré conformément a la loi, statuant publiquement par jugement contradictoire et en dernier ressort, INFIRME partiellement le jugement du tribunal du travail de Nouméa en date du 31 mai 2022 en ce qu'il a dit que M. [Z] avait fait l'objet d'actes de harcèlement moral et d'un licenciement vexatoire CONFIRME en ce qu'il dit que M. [Z] a fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; CONDAMNE la SARL LE BOUT DU MONDE a lui payer les sommes suivantes : -dix mille (10'000) francs XPF à titre de rappel sur l'indemnité de licenciement; -deux millions quatre cent trente mille (2'430'000) francs XPF à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; -deux cent soixante-dix mille (270'000) francs XPF à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire ; CONDAMNE la SARL LE BOUT DU MONDE à payer à M. [Z] la somme de cent mille (100'000) francs XPF au titre des frais irrépétibles ; CONDAMNE la SARL. LE BOUT DU MONDE aux dépens ; Le greffier, Le président.