Cour de cassation, 15 mai 2019. 18-10.452

SOC. LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 15 mai 2019 Rejet non spécialement motivé M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10525 F Pourvoi n° G 18-10.452 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par Mme H... F..., domiciliée [...] , contre l'arrêt rendu le 10 novembre 2017 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 2, chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Axa France, dont le siège est [...] , venant aux droits des sociétés Axa France vie et Axa France IARD, défenderesse à la cassation ; La société Axa France, venant aux droits des sociétés Axa France vie et Axa France IARD, a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 3 avril 2019, où étaient présents : M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme F..., de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de la société Axa France ; Sur le rapport de M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé au pourvoi principal et celui annexé au pourvoi incident, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyen produit par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme F..., demanderesse au pourvoi principal Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que la salariée n'avait été victime de discrimination syndicale qu'à compter de mars 1997 et d'avoir limité à 30 000 et 10 000 euros les sommes devant lui être allouées respectivement à titre de dommages-intérêts réparant la perte de sa rémunération et de dommages-intérêts complémentaires compensant les préjudices annexes liés à son absence d'évolution de carrière et de préjudice moral. AUX MOTIFS QU'à titre préliminaire, la cour constate que les demandes de Mme F... formées devant le conseil de prud'hommes contre les sociétés Axa France Iard et Axa France Vie sont désormais formées contre la seule société Axa France et que, dans leurs conclusions les sociétés Axa France Vie et Axa France Iard déclarent que l'UAP est devenue la société Axa France désormais seule concernée par les demandes de dommages et intérêts formées contre elle par Mme F... ; que Mme F... prétend avoir été victime de discrimination de la part de son employeur la société UAP, devenue la société Axa France, en raison de l'exercice par elle de divers mandats syndicaux et de représentation du personnel ; qu'elle fonde ses deux demandes de dommages et intérêts sur cette prétendue discrimination syndicale ; qu'il est rappelé que, par application de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de ses activités syndicales ; que l'article L. 1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce, Mme F... présente à la cour les faits suivants : - elle a été, en 1974, élue déléguée du personnel, puis, en 1976, secrétaire du comité d'établissement ; elle a cessé d'exercer tout mandat à compter de 1986 ; en 1997, Mme F... a obtenu les mandats de déléguée syndical FO, secrétaire du CHSCT, déléguée du personnel et membre du comité d'établissement ; - elle a obtenu, entre 1981 et 1987, trois diplômes dans le domaine de l'assurance, un brevet professionnel en 1981, un BTS en 1986 et un certificat de fin d'études à l'Ecole Nationale d'assurance en 1987 dans le cadre d'un cycle de formation à l'encadrement et a suivi d'autres formations en matière de règlement et de gestion des sinistres, - elle a postulé par courriers versés aux débats sous les pièces 37 à 49 sur plusieurs postes (chargé d'études, rédacteur production, souscripteur RC, inspecteur gérant d'agences, vérificatrice technique), sans obtenir satisfaction, - elle prétend avoir multiplié des demandes de formation sans en rapporter la preuve, les pièces qu'elle verse aux débats à ce sujet (53 à 56) étant afférentes à des formations que Mme F... n'établit pas avoir sollicitées, - elle n'a obtenu que deux promotions en 37 ans d'activité, à savoir, en 1972, deux ans après son embauche, un avancement en catégorie 3 échelon 2 et, 13 ans plus tard, en 1986, un changement de classification au niveau D position 3 (anciennement catégorie 4 niveau 3), 22 mois après l'obtention de son BTS, cette seconde promotion ayant été obtenue après la cessation de l'exercice de ses mandats de représentation du personnel ; elle est restée au niveau D position 3 de 1986 jusqu'à sa prise de retraite, - elle a bénéficié d'une évolution de carrière inférieure à celle de ses collègues de promotion : elle est la seule à n'avoir pas été promue cadre, restant employée, non cadre niveau 4 ; elle se compare en pièces 62 à 73 à 6 collègues de promotion dont elle précise les fonctions et la classification, - elle figure parmi les 23 (en réalité 22) salariés à être restés dans la catégorie employés sur les 116 salariés figurant sur le panel qu'elle produit en pièce 74 ; ce panel est intitulé "tableau non exhaustif des évolutions de carrière connues de 1971 à 2010 à UAP Toulouse (personnel origine UAP)" ; il est nominatif, précise la date d'embauche, en 1971, avant ou après 1971, le grade à l'arrivée à Toulouse et les conditions de l'évolution de la catégorie des salariés concernés, - elle n'a pas bénéficié des évolutions de salaire applicables dans l'entreprise : si elle a bénéficié entre 1971 et 1979 d'une augmentation de salaire prévue par l'accord collectif, puis d'une prime de technicité pour l'obtention du BTS et de la même prime pour celle du brevet professionnel, ainsi que, comme ses collègues, d'une prime pour l'obtention du certificat de l'ENASS, elle n'a obtenu, entre 1988 et 2008, soit en 20 ans, que 4 augmentations individuelles et d'un montant inférieur au montant recommandé par la direction de la société lors des réunions de délégués du personnel de 1999 et 2002 (entre 3 et 5 % ) ; elle produit en pièce 93 un tableau intitulé : " carrière de Mme F... "au sein duquel elle détaille les augmentations dont elle a bénéficié de 1971 à sa prise de retraite en 2008 ainsi qu'un tableau comparatif des salaires classe 3 puis classe 4 avec son salaire, étant rappelé qu'elle a été reclassée en classe 4 en 1986 ainsi que des éléments de paye d'autres salariés de l'entreprise exerçant, comme elle, les fonctions de régleur sinistres ; que la cour estime que ces éléments de fait font supposer l'existence d'une discrimination d'origine syndicale, les pièces produites au soutien des prétentions de Mme F... établissant, en premier lieu l'exercice, sur deux périodes distinctes, de mandats, d'une part de représentation du personnel, puis de représentation syndicale et du personnel, en deuxième lieu, une évolution de carrière très lente marquée, sur une durée d'emploi de 37 ans, par une élévation d'échelon et une élévation de classe conventionnelle sans changement de catégorie professionnelle, Mme F... demeurant tout au long de sa carrière dans la catégorie des employés et ce, en dépit de l'obtention de 3 diplômes dans la matière des assurances et, en troisième lieu, une évolution salariale inférieure aux salariés de la classe 4 à laquelle elle appartient depuis 1986 ; que face à ces éléments, la société Axa France s'oppose à toute discrimination syndicale, faisant valoir les arguments suivants : - Mme F... ne justifie pas avoir effectué des demandes d'augmentation de salaire et ses mutations ont répondu à ses attentes ; ses demandes de changement de fonctions datent, toutes, de 1988 et elle a obtenu satisfaction sur sa demande de mutation sur le poste de rédacteur sinistres, - elle a bénéficié d'une prime exceptionnelle après l'obtention du diplôme d'études d'assurance alors que ce certificat ne correspond pas à un diplôme de niveau BAC +4 mais de niveau BAC +2, produisant la fiche du répertoire national des certifications professionnelles et la nomenclature des niveaux de formation, - elle ne peut contester avoir obtenu deux avancements, l'un en 1973 et l'autre en 1986, ce qui est contraire à une volonté de discrimination de l'employeur, - elle n'a jamais demandé à devenir cadre et n'exerçait pas une fonction d'encadrement, étant précisé que, lors de son entretien d'évaluation de l'année 1996, elle avait sollicité un poste sans encadrement, - Mme F... se situait lors des entretiens d'évaluation des années 1996, 2003, 2004 et 2005, en dessous du niveau souhaité dans la synthèse du référentiel de compétences en matière de connaissances générales et techniques et elle ne démontre la réalité d'aucun contentieux relatif à ces évaluations, - les tableaux qu'elle produit sont invérifiables car non documentés et ses organigrammes non exploitables ; ses éléments de comparaison sont tronqués et elle précise dans ses conclusions que certains salariés ont acquis un diplôme supérieur à ceux de Mme F... et qu'elle se compare à deux salariés dont l'un avait, en fin de carrière, une rémunération inférieure à l'appelante et l'autre n'était pas soumis à la même convention collective ; que la cour estime que les seuls éléments objectifs versés aux débats par la société Axa France sont les entretiens d'évaluation de 4 années sur 37 d'exercice professionnel qui relèvent effectivement un niveau de compétences de Mme F... inférieur aux attentes de ses supérieurs ayant effectué la notation de la salariée sans pour autant qu'il soit fait état de graves carences dans l'exécution des tâches et sans que ces évaluations aient été suivies de mises en garde ou de sanctions pour insuffisance professionnelle ; qu'il est également exact que Mme F... n'a formé de demande de changement de poste qu'en 1988 et que, contrairement à ce qu'elle soutient, elle ne justifie pas avoir sollicité, à de nombreuses reprises, des mutations de poste ou de service, étant précisé que c'est effectivement avec son accord qu'elle a obtenu ses mutations géographiques ; que la société Axa France fait également justement valoir que les tableaux produits par l'appelante sont parfois mal documentés et que les pièces qu'elle produit pour effectuer des comparatifs avec de salariés dénommés sont parcellaires ne permettant pas d'effectuer des comparaison fiables entre la situation de Mme F... et celle de ces salariés ; qu'il reste que la société Axa France qui critique tous les tableaux produits par Mme F... ne verse pas de pièce permettant de contredire de façon objective les éléments figurant sur certains tableaux qui établissent : - pièce 74 : que sur 116 salariés dénommés par Mme F... embauchés avant 1971, en 1971 et après 1971, seuls 22 salariés dont Mme F... sont restés dans la catégorie employés ; les autres ayant été promus agents de maîtrise ou cadres : elle ne produit aucune pièce expliquant cet état de fait ou le contredisant, alors qu'en sa qualité d'employeur elle connaît et étudie la progression de carrière de ses salariés et ce ne sont pas les 4 entretiens d'évaluation qui situent Mme F... en position moyenne basse qui permettent d'objectiver cette absence d'évolution depuis 1986 alors qu'il est rappelé que Mme F... a obtenu 3 diplômes dans la matière des assurances entre 1981 et 1989 et qu'elle n'a fait l'objet d'aucune procédure en lien avec une prétendue insuffisance professionnelle, - pièce 86 et 87 : l'évolution moyenne du salaire de Mme F... par rapport à celui des salaires des femmes classes 3 et 4 qui permet de constater une évolution salariale inférieure à la moyenne de ces classes, la cour constatant que la société Axa France n'a produit aucune pièce sur l'évolution du salaire moyen permettant de contredire le tableau produit ou sa conclusion selon laquelle Mme F... a perçu pendant la période concernée par la discrimination, à savoir de 1983 à 2008, un salaire inférieur à la moyenne des salaires de sa classe ; que la cour estime en conséquence que l'absence d'évolution de carrière et de rémunération subie par Mme F... au sein de l'UAP puis de la société Axa France caractérise des faits de discrimination en raison des activités syndicales de Mme F... au sens de l'article L. 1132 -1 du code du travail susvisé ; que le jugement entrepris sera infirmé de ce chef ; que cette discrimination est établie à compter de 1997, date à laquelle elle a repris l'exercice de mandats syndicaux et de représentation du personnel après les avoir abandonnés de 1986 à 1997 et il n'est pas établi de discrimination entre le 15 mars 1983, date du premier jugement du conseil de prud'hommes opposant les parties et 1986, date à laquelle Mme F... a été promue ; que Mme F... est ainsi bien fondée à solliciter la réparation du préjudice subi du fait de cette discrimination à compter du 7 mars 1997, date à laquelle Mme F... justifie avoir exercé un mandat de déléguée syndicale, étant rappelé qu'elle a fait valoir ses droits à la retraite le 23 octobre 2008 ; qu'elle sollicite, en premier lieu, des dommages et intérêts réparant la perte de rémunération subie du fait de cette discrimination qu'elle a calculés sur la base d'un avancement dit fictif incluant des avancements réguliers sur des postes d'agent de maîtrise avant de devenir cadre en 1997 ; que la société Axa France s'y oppose, faisant valoir l'absence de preuve d'un préjudice réparable actuel et certain ; que la cour estime que Mme F... ne fournit aucune pièce contredisant les appréciations portées sur ses qualités professionnelles lors des entretiens d'évaluation et ne justifie pas qu'elle exerçait ses attributions dans des conditions lui permettant d'accéder à compter de 1997 à une classification dans la catégorie des cadres ; qu'au vu des pièces versées aux débats, la cour évalue à la somme de 30 000 € le montant des dommages et intérêts réparant la perte de sa rémunération en lien avec la discrimination subie par Mme F... ; qu'elle condamnera également la société Axa France au paiement de 10 000 € à titre de dommages et intérêts complémentaires compensant les préjudices annexes liés à son absence d'évolution de carrière en terme de primes de vacances, d'intéressement et de participation et le préjudice moral subi par elle du fait de la discrimination dont elle a été victime. 1° ALORS QU'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; que la salariée soutenait avoir adhéré au syndicat CGT en 1974 ; que pour écarter toute discrimination syndicale au titre de la période comprise entre l'année 1986 et le 7 mars 1997, la cour d'appel a relevé que la salariée était investie de mandats de représentation du personnel jusqu'en 1986 et ne justifiait avoir ensuite exercé un mandat de déléguée syndicale qu'à compter du 7 mars 1997 ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui a subordonné l'existence d'une discrimination syndicale à l'exercice d'un mandat représentatif, a violé les articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail en y ajoutant une condition qu'il ne prévoit pas. 2° ALORS QU'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions ; qu'il n'y pas lieu de distinguer selon que l'employeur prend en considération une appartenance ou activité syndicales actuelles ou une appartenance ou activité syndicales antérieures ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la salariée, qui était investie de mandats de représentation du personnel jusqu'en 1986 puis de représentation syndicale et du personnel à compter de 1997, avait souffert depuis 1986 d'une absence d'évolution de carrière et de rémunération au sein de l'UAP puis de la société Axa France, absence dont la cour d'appel a jugé qu'elle caractérisait des faits de discrimination en raison des activités syndicales ; qu'en retenant que Mme F... était investie de mandats de représentation du personnel jusqu'en 1986 et ne justifiait avoir ensuite exercé un mandat de déléguée syndicale qu'à compter du 7 mars 1997 pour exclure toute discrimination syndicale au titre de la période au cours de laquelle la salariée ne détenait plus de mandat, la cour d'appel qui a subordonné l'existence d'une discrimination syndicale à la détention de mandats tout au long de la période concernée, a violé les articles L. 1132-1 et L. 2141-5 du code du travail en y ajoutant une condition qu'il ne prévoit pas. 3° ALORS QUE s'agissant de la période courant jusqu'en 1987, la salariée soutenait d'une part que si elle avait bénéficié d'une promotion, en 1986, celle-ci était intervenue dans un délai, anormalement long, de 22 mois après l'obtention de son BTS, et quelques semaines seulement après qu'elle ait renoncé à l'ensemble de ses mandats, d'autre part que cette promotion ne lui avait toujours pas permis d'accéder au statut d'agent de maîtrise seize ans après son embauche et en dépit des diplômes obtenus ; que pour exclure toute discrimination au titre de la période courant du 15 mars 1983, date du premier jugement du conseil de prud'hommes opposant les parties et 1986, la cour d'appel a retenu que la salariée avait été promue à cette dernière date ; qu'en statuant ainsi sans répondre aux moyens déterminants des écritures d'appel dont il résultait que cette promotion laissait subsister la discrimination dénoncée, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. 4° ALORS QUE le principe de réparation intégrale du préjudice oblige le juge à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu ; qu'en application de l'article L. 1134-5 alinéa 3 du code du travail, les dommages et intérêts réparent l'entier préjudice résultant de la discrimination pendant toute sa durée ; qu'en limitant l'indemnisation du préjudice à une somme globale et forfaitaire de 30 000 euros au titre de la perte de rémunération, la cour d'appel, qui s'est bornée à constater une évolution de carrière très lente et une évolution salariale inférieure à celle de la classe à laquelle appartenait la salariée, sans préciser les niveaux de qualification et de rémunération qui auraient été ceux atteints par la salariée si elle n'avait pas été victime de la discrimination qu'elle a constatée, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1134-5 alinéa 3 du code du travail, ensemble les articles 1103, 1104 et 1231-1 du code civil. Moyen produit par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de la société Axa France, demanderesse au pourvoi incident LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR dit que Mme F... a été victime de discrimination à compter de mars 1997 en raison de ses activités syndicales et D'AVOIR, en conséquence, condamné la société Axa France à lui payer la somme de 30 000 € à titre de dommages et intérêts réparant la perte de rémunération et celle de 10 000 € à titre de dommages et intérêts réparant les préjudice annexes ; AUX MOTIFS QU'à titre préliminaire, la cour constate que les demandes de Mme F... formées devant le conseil de prud'hommes contre les sociétés Axa France Iard et Axa France Vie sont désormais formées contre la seule société Axa France et que, dans leurs conclusions les sociétés Axa France Vie et Axa France Iard déclarent que l'UAP est devenue la société Axa France désormais seule concernée par les demandes de dommages et intérêts formées contre elle par Mme F... ; que Mme F... prétend avoir été victime de discrimination de la part de son employeur la société UAP, devenue la société Axa France, en raison de l'exercice par elle de divers mandats syndicaux et de représentation du personnel ; qu'elle fonde ses deux demandes de dommages et intérêts sur cette prétendue discrimination syndicale ; qu'il est rappelé que, par application de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de ses activités syndicales ; que l'article L. 1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'en l'espèce, Mme F... présente à la cour les faits suivants : - elle a été, en 1974, élue déléguée du personnel, puis, en 1976, secrétaire du comité d'établissement ; elle a cessé d'exercer tout mandat à compter de 1986 ; en 1997, Mme F... a obtenu les mandats de déléguée syndical FO, secrétaire du CHSCT, déléguée du personnel et membre du comité d'établissement ; - elle a obtenu, entre 1981 et 1987, trois diplômes dans le domaine de l'assurance, un brevet professionnel en 1981, un BTS en 1986 et un certificat de fin d'études à l'Ecole Nationale d'assurance en 1987 dans le cadre d'un cycle de formation à l'encadrement et a suivi d'autres formations en matière de règlement et de gestion des sinistres, - elle a postulé par courriers versés aux débats sous les pièces 37 à 49 sur plusieurs postes (chargé d'études, rédacteur production, souscripteur RC, inspecteur gérant d'agences, vérificatrice technique), sans obtenir satisfaction, - elle prétend avoir multiplié des demandes de formation sans en rapporter la preuve, les pièces qu'elle verse aux débats à ce sujet (53 à 56) étant afférentes à des formations que Mme F... n'établit pas avoir sollicitées, - elle n'a obtenu que deux promotions en 37 ans d'activité, à savoir, en 1972, deux ans après son embauche, un avancement en catégorie 3 échelon 2 et, 13 ans plus tard, en 1986, un changement de classification au niveau D position 3 (anciennement catégorie 4 niveau 3), 22 mois après l'obtention de son BTS, cette seconde promotion ayant été obtenue après la cessation de l'exercice de ses mandats de représentation du personnel ; elle est restée au niveau D position 3 de 1986 jusqu'à sa prise de retraite, - elle a bénéficié d'une évolution de carrière inférieure à celle de ses collègues de promotion : elle est la seule à n'avoir pas été promue cadre, restant employée, non cadre niveau 4 ; elle se compare en pièces 62 à 73 à 6 collègues de promotion dont elle précise les fonctions et la classification, - elle figure parmi les 23 (en réalité 22) salariés à être restés dans la catégorie employés sur les 116 salariés figurant sur le panel qu'elle produit en pièce 74 ; ce panel est intitulé « tableau non exhaustif des évolutions de carrière connues de 1971 à 2010 à UAP Toulouse (personnel origine UAP) » ; il est nominatif, précise la date d'embauche, en 1971, avant ou après 1971, le grade à l'arrivée à Toulouse et les conditions de l'évolution de la catégorie des salariés concernés, - elle n'a pas bénéficié des évolutions de salaire applicables dans l'entreprise : si elle a bénéficié entre 1971 et 1979 d'une augmentation de salaire prévue par l'accord collectif, puis d'une prime de technicité pour l'obtention du BTS et de la même prime pour celle du brevet professionnel, ainsi que, comme ses collègues, d'une prime pour l'obtention du certificat de l'ENASS, elle n'a obtenu, entre 1988 et 2008, soit en 20 ans, que 4 augmentations individuelles et d'un montant inférieur au montant recommandé par la direction de la société lors des réunions de délégués du personnel de 1999 et 2002 ( entre 3 et 5 % ) ; elle produit en pièce 93 un tableau intitulé : « carrière de Mme F... » au sein duquel elle détaille les augmentations dont elle a bénéficié de 1971 à sa prise de retraite en 2008 ainsi qu'un tableau comparatif des salaires classe 3 puis classe 4 avec son salaire, étant rappelé qu'elle a été reclassée en classe 4 en 1986 ainsi que des éléments de paye d'autres salariés de l'entreprise exerçant, comme elle, les fonctions de régleur sinistres ; que la cour estime que ces éléments de fait font supposer l'existence d'une discrimination d'origine syndicale, les pièces produites au soutien des prétentions de Mme F... établissant, en premier lieu l'exercice, sur deux périodes distinctes, de mandats, d'une part de représentation du personnel, puis de représentation syndicale et du personnel, en deuxième lieu, une évolution de carrière très lente marquée, sur une durée d'emploi de 37 ans, par une élévation d'échelon et une élévation de classe conventionnelle sans changement de catégorie professionnelle, Mme F... demeurant tout au long de sa carrière dans la catégorie des employés et ce, en dépit de l'obtention de 3 diplômes dans la matière des assurances et, en troisième lieu, une évolution salariale inférieure aux salariés de la classe 4 à laquelle elle appartient depuis 1986 ; que face à ces éléments, la société Axa France s'oppose à toute discrimination syndicale, faisant valoir les arguments suivants : - Mme F... ne justifie pas avoir effectué des demandes d'augmentation de salaire et ses mutations ont répondu à ses attentes ; ses demandes de changement de fonctions datent, toutes, de 1988 et elle a obtenu satisfaction sur sa demande de mutation sur le poste de rédacteur sinistres, - elle a bénéficié d'une prime exceptionnelle après l'obtention du diplôme d'études d'assurance alors que ce certificat ne correspond pas à un diplôme de niveau BAC +4 mais de niveau BAC +2, produisant la fiche du répertoire national des certifications professionnelles et la nomenclature des niveaux de formation, - elle ne peut contester avoir obtenu deux avancements, l'un en 1973 et l'autre en 1986, ce qui est contraire à une volonté de discrimination de l'employeur, - elle n'a jamais demandé à devenir cadre et n'exerçait pas une fonction d'encadrement, étant précisé que, lors de son entretien d'évaluation de l'année 1996, elle avait sollicité un poste sans encadrement, - Mme F... se situait lors des entretiens d'évaluation des années 1996, 2003, 2004 et 2005, en dessous du niveau souhaité dans la synthèse du référentiel de compétences en matière de connaissances générales et techniques et elle ne démontre la réalité d'aucun contentieux relatif à ces évaluations, - les tableaux qu'elle produit sont invérifiables car non documentés et ses organigrammes non exploitables ; ses éléments de comparaison sont tronqués et elle précise dans ses conclusions que certains salariés ont acquis un diplôme supérieur à ceux de Mme F... et qu'elle se compare à deux salariés dont l'un avait, en fin de carrière, une rémunération inférieure à l'appelante et l'autre n'était pas soumis à la même convention collective ; que la cour estime que les seuls éléments objectifs versés aux débats par la société Axa France sont les entretiens d'évaluation de 4 années sur 37 d'exercice professionnel qui relèvent effectivement un niveau de compétences de Mme F... inférieur aux attentes de ses supérieurs ayant effectué la notation de la salariée sans pour autant qu'il soit fait état de graves carences dans l'exécution des tâches et sans que ces évaluations aient été suivies de mises en garde ou de sanctions pour insuffisance professionnelle ; qu'il est également exact que Mme F... n'a formé de demande de changement de poste qu'en 1988 et que, contrairement à ce qu'elle soutient, elle ne justifie pas avoir sollicité, à de nombreuses reprises, des mutations de poste ou de service, étant précisé que c'est effectivement avec son accord qu'elle a obtenu ses mutations géographiques ; que la société Axa France fait également justement valoir que les tableaux produits par l'appelante sont parfois mal documentés et que les pièces qu'elle produit pour effectuer des comparatifs avec de salariés dénommés sont parcellaires ne permettant pas d'effectuer des comparaison fiables entre la situation de Mme F... et celle de ces salariés ; qu'il reste que la société Axa France qui critique tous les tableaux produits par Mme F... ne verse pas de pièce permettant de contredire de façon objective les éléments figurant sur certains tableaux qui établissent : - pièce 74 : que sur 116 salariés dénommés par Mme F... embauchés avant 1971, en 1971 et après 1971, seuls 22 salariés dont Mme F... sont restés dans la catégorie employés ; les autres ayant été promus agents de maîtrise ou cadres : elle ne produit aucune pièce expliquant cet état de fait ou le contredisant, alors qu'en sa qualité d'employeur elle connaît et étudie la progression de carrière de ses salariés et ce ne sont pas les 4 entretiens d'évaluation qui situent Mme F... en position moyenne basse qui permettent d'objectiver cette absence d'évolution depuis 1986 alors qu'il est rappelé que Mme F... a obtenu 3 diplômes dans la matière des assurances entre 1981 et 1989 et qu'elle n'a fait l'objet d'aucune procédure en lien avec une prétendue insuffisance professionnelle, - pièce 86 et 87 : l'évolution moyenne du salaire de Mme F... par rapport à celui des salaires des femmes classes 3 et 4 qui permet de constater une évolution salariale inférieure à la moyenne de ces classes, la cour constatant que la société Axa France n'a produit aucune pièce sur l'évolution du salaire moyen permettant de contredire le tableau produit ou sa conclusion selon laquelle Mme F... a perçu pendant la période concernée par la discrimination, à savoir de 1983 à 2008, un salaire inférieur à la moyenne des salaires de sa classe ; que la cour estime en conséquence que l'absence d'évolution de carrière et de rémunération subie par Mme F... au sein de l'UAP puis de la société Axa France caractérise des faits de discrimination en raison des activités syndicales de Mme F... au sens de l'article L. 1132 -1 du code du travail susvisé ; que le jugement entrepris sera infirmé de ce chef ; que cette discrimination est établie à compter de 1997, date à laquelle elle a repris l'exercice de mandats syndicaux et de représentation du personnel après les avoir abandonnés de 1986 à 1997 et il n'est pas établi de discrimination entre le 15 mars 1983, date du premier jugement du conseil de prud'hommes opposant les parties et 1986, date à laquelle Mme F... a été promue ; que Mme F... est ainsi bien fondée à solliciter la réparation du préjudice subi du fait de cette discrimination à compter du 7 mars 1997, date à laquelle Mme F... justifie avoir exercé un mandat de déléguée syndicale, étant rappelé qu'elle a fait valoir ses droits à la retraite le 23 octobre 2008 ; qu'elle sollicite, en premier lieu, des dommages et intérêts réparant la perte de rémunération subie du fait de cette discrimination qu'elle a calculés sur la base d'un avancement dit fictif incluant des avancements réguliers sur des postes d'agent de maîtrise avant de devenir cadre en 1997 ; que la société Axa France s'y oppose, faisant valoir l'absence de preuve d'un préjudice réparable actuel et certain ; que la cour estime que Mme F... ne fournit aucune pièce contredisant les appréciations portées sur ses qualités professionnelles lors des entretiens d'évaluation et ne justifie pas qu'elle exerçait ses attributions dans des conditions lui permettant d'accéder à compter de 1997 à une classification dans la catégorie des cadres ; qu'au vu des pièces versées aux débats, la cour évalue à la somme de 30 000 € le montant des dommages et intérêts réparant la perte de sa rémunération en lien avec la discrimination subie par Mme F... ; qu'elle condamnera également la société Axa France au paiement de 10 000 € à titre de dommages et intérêts complémentaires compensant les préjudices annexes liés à son absence d'évolution de carrière en terme de primes de vacances, d'intéressement et de participation et le préjudice moral subi par elle du fait de la discrimination dont elle a été victime ; ALORS D'UNE PART QUE le salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire doit soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser cette discrimination ; que ce n'est que lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, qu'il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à cette qualification ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de l'arrêt (p. 5 et 6) que Mme F... avait un niveau de compétence inférieur aux attentes de ses supérieurs, qu'elle ne produisait aucune pièce contredisant les appréciations portées sur ses qualités professionnelles lors des entretiens d'évaluation et qu'elle n'avait jamais sollicité des mutations de poste ou de service ; qu'il ressortait également des motifs mêmes de l'arrêt que la salariée ne justifiait pas qu'elle exerçait ses attributions dans des conditions lui permettant d'accéder, à compter de 1997, à une classification dans la catégorie des cadres et que les éléments qu'elle produisait pour effectuer des comparatifs étaient, soit mal documentés, soit parcellaires, ne permettant pas ainsi d'effectuer des comparaisons fiables entre sa situation et celle des salariés auxquels elle se comparait ; qu'en retenant néanmoins que l'absence d'évolution de carrière et de rémunération subie par la salariée caractérisait des faits de discrimination en raison de ses activités syndicales à compter de 1997, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il s'évinçait pourtant que la situation de Mme F... était exclusive de toute discrimination, a violé les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ; ALORS D'AUTRE PART et en tout état de cause QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à cette qualification ; qu'en retenant, en l'espèce, le comportement discriminatoire de la société exposante au motif que « ce ne sont pas les 4 entretiens d'évaluation qui situent Mme F... en position moyenne basse qui permettent d'objectiver cette absence d'évolution » (arrêt, p. 5), quand il était établi que Mme F... avait refusé de participer à certains entretiens d'évaluation (cf. jugement, p. 5) de sorte qu'il lui appartenait, dans ces conditions, de rechercher si le nombre d'entretiens d'évaluation produit critiqué ne s'expliquait pas en raison du refus de la salariée de participer à certains d'entre eux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail.