Cour d'appel, 14 septembre 2023. 20/02436

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT AU FOND DU 14 SEPTEMBRE 2023 N° 2023/ CM/FP-D Rôle N° RG 20/02436 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFTSV SAS LOGISTIQUE DITRIBUTION ROUTE C/ [B] [V] Copie exécutoire délivrée le : 14 SEPTEMBRE 2023 à : Me Marie HASCOËT, avocat au barreau D'AIX-EN- PROVENCE Me Jérôme FERRARO, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ARLES en date du 06 Février 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 19/00079. APPELANTE SAS LOGISTIQUE DITRIBUTION ROUTE, demeurant [Adresse 4] représentée par Me Marie HASCOËT, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIME Monsieur [B] [V], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Jérôme FERRARO, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Catherine MAILHES, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Septembre 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 Septembre 2023 Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE M. [V] (le salarié) a été engagé le 12 janvier 2015 par la société Logistique distribution route (la société) par contrat à durée déterminée du 12 janvier au 30 avril 2015, en qualité de conducteur routier. Un autre acte a été conclu pour la période du 1er mai au 31 août 2015. Les relations contractuelles se sont poursuivies dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée signé le 1er septembre 2015. Le salarié, souffrant d'une rechute d'un accident du travail du 18 octobre 2015 auprès d'un précédent employeur, a été en arrêt de travail à compter du 10 novembre 2015. Il a repris son poste de travail le 5 et 6 janvier 2016 et a été de nouveau en arrêt de travail jusqu'au 6 février 2016. Le salarié a fait l'objet de deux avertissements le 6 janvier 2016. Le salarié a bénéficié d'une visite de reprise le 9 février 2016 par le médecin du travail. Le 9 mai 2016, le médecin du travail a déclaré le salarié inapte temporairement et ce dernier a bénéficié d'un arrêt de travail à compter du 10 mai 2016. Le 23 mai 2016, le médecin du travail a confirmé l'avis d'inaptitude du salarié à son poste de travail en mentionnant : 'inapte chauffeur SPL pour les travaux de manutention avec manipulation de bâche et le port de charges. Apte tout poste tenant compte des restrictions et apte conduite'. Le 6 juin 2016, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 15 juin 2016. Par lettre du 20 juin 2016, la société lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Le 29 août 2016, M. [V], contestant son licenciement, a saisi le conseil de prud'hommes d'Arles aux fins de voir annuler les deux avertissements du 6 janvier 2016, de voir dire que l'inaptitude est d'origine professionnelle, de voir dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner la société Logistique distribution route à lui verser une indemnité de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée (1.478,78 euros), des dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail (3.000 euros), des dommages et intérêts pour défaut de prise des contreparties obligatoires en repos (2.377,08 euros) à titre principal, une indemnité au titre des repos compensateurs trimestriels (639,37 euros) et l'incidence congés payés (63,93 euros) à titre subsidiaire, une indemnité compensatrice équivalente à l'indemnité de préavis (2.121,26 euros) à titre principal et l'incidence congés payés (213,12 euros), l'indemnité compensatrice de congés payés à titre subsidiaire (2121,26 euros) et l'incidence congés payés (213,12 euros), l'indemnité spéciale de licenciement (643,81 euros), des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (25.575,12 euros) outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile (2.000 euros), les intérêts de droit à compter de la demande en justice avec capitalisation. La société Logistique distribution route a été convoquée devant le bureau de conciliation et d'orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 31 août 2016. La société Logistique distribution route s'est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celui-ci au versement de la somme de 1.500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 6 février 2020, le conseil de prud'hommes d'Arles a: annulé les deux avertissements du 6 janvier 2016 ; dit que l'inaptitude de M. [V] est d'origine professionnelle ; dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; condamné la société Logistique distribution route à payer à M. [V] les sommes suivantes : 1.478,78 euros à titre d'indemnité de requalification des contrats à durée déterminée initiaux, 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour l'exécution gravement fautive et déloyale du contrat de travail, 2.377,08 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de prise des contreparties obligatoires en repos, 2.131,26 euros à titre d'indemnité compensatrice équivalente à l'indemnité de préavis, outre 213,13 euros à titre d'indemnité congés payés, 643,81 euros au titre de l'indemnité spéciale de licenciement, 25.575,12 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; constaté l'exécution provisoire au visa de l'article R.1245-1 du code du travail ; dit que les condamnations porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêts à leur tour ; constaté que M. [V] n'a pas contesté les avis médicaux d'inaptitude ; débouté la société Logistique distribution route de sa demande reconventionnelle tendant à voir condamner M. [V] à lui payer la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ; condamné la société Logistique distribution route aux dépens. Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 16 février 2020, la société Logistique distribution route a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement, en ce que M. [V] s'est vu attribuer les sommes suivantes : 1.478,78 euros à titre d'indemnité de requalification des contrats à durée déterminée initiaux, 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour l'exécution gravement fautive et déloyale du contrat de travail, 2.377,08 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de prise des contreparties obligatoires en repos, 2.131,26 euros à titre d'indemnité compensatrice équivalente à l'indemnité de préavis, outre 213,13 euros à titre d'indemnité congés payés, 643,81 euros au titre de l'indemnité spéciale de licenciement, 25.575,12 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 3 mai 2023, la société Logistique distribution route demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a alloué à M. [V] les sommes ci-dessus indiquées, et statuant à nouveau de : 'constater que M. [V] n'a pas contesté les avis médicaux, prononcer que l'inaptitude est d'origine non professionnelle, prononcer que l'employeur a satisfait à son obligation de recherche de reclassement, prononcer le licenciement pour inaptitude est parfaitement justifié, prononcer que M. [V] ne rapporte pas la preuve de ses demandes,' en conséquence, rejeter l'ensemble des demandes de M. [V] ; en tout état de cause, condamner M. [V] à lui payer une indemnité de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 27 avril 2023, M. [V] demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Logistique distribution route au paiement des sommes ci-dessus rappelées et y ajoutant, de la condamner au paiement de la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en sus de celle allouée de ce chef en première instance et d'ordonner la fixation des intérêts de droit à compter de la demande en justice avec capitalisation. La clôture des débats a été ordonnée le 9 mai 2023 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 22 mai 2023. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées. MOTIFS DE LA DECISION Sur l'indemnité de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée La société conteste le jugement en ce qu'il l'a condamnée au paiement d'une indemnité de requalification dès lors que les relations contractuelles se sont poursuivies en contrat à durée indéterminée à l'issue des contrats à durée déterminée. Le salarié qui conclut à la confirmation, soutient que l'indemnité de requalification lui est due dès lors que, les deux contrats à durée déterminée qui se sont succédé étaient motivés par un accroissement temporaire de l'activité que l'employeur ne justifie pas et que, ne s'agissant pas d'un renouvellement de contrat à durée déterminée mais d'une succession de deux contrats à durée déterminée, le délai de carence n'a pas été respecté. Il estime que dès lors que la requalification était encourue, il avait droit à l'indemnité spéciale de requalification équivalente à un mois de salaire. La circonstance que le contrat à durée déterminée ait été poursuivi après l'échéance du terme ou que les parties aient conclu un contrat à durée indéterminée, ne prive pas le salarié du droit de demander la requalification du contrat à durée déterminée initial qu'il estime irrégulier, en contrat à durée indéterminée et l'indemnité spéciale de requalification prévue par l'article L.1245-2 du code du travail. Il convient de constater que l'employeur n'apporte aucun élément pour justifier le motif d'accroissement temporaire de l'activité stipulé au sein des deux contrats à durée déterminée, en sorte que c'est à bon droit que le conseil de prud'hommes a alloué une indemnité de requalification au salarié d'un montant 1.478,78 euros dont il n'est pas contesté qu'il correspond à un mois de salaire. La cour constate qu'aucune demande d'indemnité de précarité n'a été formulée par le salarié et que ce dernier n'a pas formulé de demande incidente en appel à ce titre. Ce faisant, les développements de la société sur ce point sont inopérants pour la solution du litige. Le jugement entrepris sera confirmé du chef de condamnation de la société au paiement de la somme de 1.478,78 euros au titre de l'indemnité de requalification. Sur l'exécution du contrat de travail 1- Sur les dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail La société conteste le jugement en ce qu'il l'a condamnée au paiement de dommages et intérêts pour exécution fautive et déloyale du contrat de travail, en faisant valoir qu'elle n'a jamais eu connaissance du statut de travailleur handicapé du salarié, que le salarié a bénéficié des nombreuses visites médicales, qu'il n'a jamais saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale d'une quelconque demande et qu'il ne démontre pas la réalité de son préjudice. Elle estime en outre que les avertissements étaient justifiés. Le salarié soutient que l'employeur a manqué à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail en : - le sanctionnant injustement par deux avertissements le 6 janvier 2016 alors que d'une part, le contrat de travail était suspendu à raison de l'absence de visite médicale de reprise, que d'autre part, la déchirure de la bâche qui lui est reprochée au sein du premier avertissement préexistait à son arrivée chez le client, que rien ne vient confirmer l'imputabilité de cette dégradation à son égard et que par ailleurs, concernant le second avertissement, il a interrompu son activité en raison de son état de santé ; - en omettant de lui faire passer la visite médicale d'embauche alors même qu'il bénéficiait de la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé que l'employeur connaissait ; - en lui faisant reprendre son travail le 5 janvier 2016 sans lui faire passer de visite médicale de reprise ; - en ne respectant pas les préconisations du médecin du travail précisées sur l'avis d'aptitude avec restrictions, du 9 février 2016, ne mettant aucun aménagement concret en place et en l'affectant sur un nouveau poste qui n'était pas compatible avec ces préconisations, dès lors que le poste de livraison nécessitait des tâches de bâchage et de débâchage outre de la manutention, ce qui a été reconnu par l'employeur au sein du courriel du 7 juillet 2016. Il estime que l'exécution fautive du contrat de travail par l'employeur lui a ainsi causé un préjudice certain, allant au-delà de la perte injustifiée de l'emploi car c'est en raison de l'ensemble de ces manquements qu'il a été finalement déclaré inapte. *** Selon les dispositions de l'article R.4624-10 du code du travail dans sa version applicable au litige, le salarié bénéficie d'un examen médical avant l'embauche ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai par le médecin du travail. Les salariés soumis à une surveillance médicale renforcée en application des dispositions de l'article R. 4624-18 ainsi que ceux qui exercent l'une des fonctions mentionnées à l'article L. 6511-1 du code des transports bénéficient de cet examen avant leur embauche. Le salarié n'a bénéficié d'aucune visite médicale d'embauche, étant précisé qu'il ne saurait lui être reproché l'absence d'information de la décision de reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé du 7 décembre 2010 pour la période du 26 janvier 2011 au 26 janvier 2016, dès lors que les renseignements relatifs à l'état de santé ne peuvent être confiés qu'au médecin du travail. Ce n'est que par courrier du 12 novembre 2015 que le salarié a été convoqué à une visite médicale pour le 17 novembre 2015, laquelle a été annulée en raison de l'arrêt de travail du salarié. C'est lors de l'examen de reprise du 9 février 2016, soit plus d'un an après l'embauche que le salarié a bénéficié de sa première visite médicale par la médecine du travail. Aussi, l'employeur ne justifie aucunement avoir fait toute diligence pour faire bénéficier le salarié d'une visite médicale d'embauche dans les délais prévus par l'article R.4624-10 du code du travail, sans pour autant que la mauvaise foi de l'employeur soit établie. Le salarié a été en arrêt de travail à compter du 10 novembre 2015 jusqu'au 8 février 2016 à raison d'une rechute d'un accident du travail du 18 octobre 2010 chez un précédent employeur, pris en charge par la caisse primaire d'assurance maladie au titre de la législation des accidents du travail. Il a repris son travail temporairement les 5 et 6 janvier 2016, sans bénéficier de la visite médicale de reprise dont il devait bénéficier en application des dispositions de l'article R.4624-22 du code du travail dès lors que la durée de son absence était déjà d'au moins trente jours. Ce faisant, l'employeur ne justifie pas avoir fait toute diligence pour saisir le service de santé afin qu'il organise la visite médicale de reprise dans le délai de huit jours de la reprise, sans pour autant que sa mauvaise foi soit établie. Le jour de la reprise de son poste de travail le 9 février 2016, le salarié a bénéficié d'une visite médicale à la fois d'embauche et de reprise, aux termes de laquelle le médecin du travail l'a déclaré apte au poste de conducteur routier de véhicule super poids lourd avec un poste de conduite et siège ergonomique et a préconisé la limitation des gestes et efforts de manutention de bâches, en précisant qu'il devait être revu dans les trois mois. L'employeur l'a affecté à un autre poste de chauffeur chargé de livraisons, mais n'a pas sollicité le médecin du travail pour en vérifier la compatibilité avec son état de santé au regard des restrictions précisées sur le poste de chauffeur SPL, sans pour autant que ce manquement manifeste de la mauvaise foi de sa part. En effet, ce dernier a, aux termes de son courrier du 7 juillet 2016, reconnu qu'il aurait dû demander l'avis du médecin du travail avant d'accéder à la demande du salarié qui s'était porté volontaire sur le poste nouvellement créé. Ainsi aucune mauvaise foi de sa part n'est mise en évidence, ni même par l'accumulation des manquements à l'obligation de sécurité. *** Selon les articles L. 1333-1 et suivants du contrat, en cas de litige, la juridiction apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, la juridiction forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'elle estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La juridiction peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. Par courrier du 6 janvier 2016, le salarié a été sanctionné par un avertissement pour avoir le même jour, lors du chargement chez un client, détérioré la bâche de la remorque immatriculée [Immatriculation 1] que l'employeur a qualifié de non respect du contrat de travail qui mentionne que le salarié s'engage à maintenir les véhicules qui lui sont confiés en parfait été. Par un second courrier du même jour, il a fait l'objet d'un second avertissement pour avoir abandonné son poste sans avertir l'employeur et fournir les justificatifs. Le salarié a été en arrêt de travail à compter du 10 novembre 2015 jusqu'au 8 février 2016 à raison d'une rechute d'un accident du travail du 18 octobre 2010 chez un précédent employeur, pris en charge par la caisse primaire d'assurance maladie au titre de la législation des accidents du travail. Il a repris son travail temporairement les 5 et 6 janvier 2016, sans bénéficier de la visite médicale de reprise dont il devait bénéficier en application des dispositions de l'article R.4624-22 du code du travail dès lors que la durée de son absence était déjà d'au moins trente jours. Le salarié dont le contrat de travail est suspendu et qui reprend son travail avant d'avoir fait l'objet de la visite médicale de reprise est soumis au pouvoir disciplinaire de son employeur. Il est constant que la bâche de la remorque visée a été détériorée. Toutefois, il ressort de l'attestation de M. [Z] de la société CGA Logistics Fos que le 6 janvier 2016, le salarié s'est présenté au sein de sa société pour effectuer un chargement pour une livraison prévue à [Localité 3] et que lors de sa présentation, il a remarqué que la bâche de la remorque immatriculée [Immatriculation 1] était déchirée coté droit et que de ce fait, le salarié n'avait ouvert que le côté gauche. D'ailleurs, le salarié a contesté l'avertissement par courrier du 11 janvier 2016 en indiquant avoir averti son employeur par sms dès 9h09 de la détérioration de la bâche et que ce dernier lui a répondu à 9h10 que ce n'était pas possible et à 9h16 qu'il en imputait la détérioration au salarié. Aussi, aucune des pièces du dossier ne permet d'en imputer sans doute possible, la responsabilité au salarié. L'avertissement du 6 janvier 2016 pour détérioration de la bâche n'est donc pas fondé. Sur le second avertissement, la cour considère qu'en l'absence de visite de reprise, le contrat demeure suspendu, en sorte que l'employeur ne pouvait lui reprocher un abandon de poste mais seulement de ne pas l'avoir tenu informé de la poursuite de ses arrêts de travail. En l'occurrence, le salarié a contesté ce second avertissement du 6 janvier 2016 par courrier du même jour en expliquant qu'il avait dû être hospitalisé aux urgences ce même jour et en lui communiquant les deux justificatifs d'arrêt de travail, en sorte que ce second avertissement est également non fondé. Cette précipitation dans l'administration de ces deux sanctions du même jour caractérise la mauvaise foi de l'employeur et a causé au salarié un préjudice moral qui a été exactement apprécié par les premiers juges à la somme de 2.000 euros. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. 2- Sur les contreparties obligatoires en repos La société fait grief au jugement de la condamner au paiement d'une indemnité pour repos non pris en méconnaissance des règles spécifiques au transport routier, les dispositions de droit commun n'étant pas applicables. Elle indique ainsi que le conducteur routier relève exclusivement du régime des repos compensateurs issu du code des transports et qu'en application du décret du 31 mars 2005 et de la circulaire d'application du 3 juin 2005 faisant suite à l'ordonnance du 12 novembre 2004, à chaque palier d'heures supplémentaires correspond un droit à repos compensateur sans qu'il s'agisse de cumuler les repos compensateurs par tranches, les tranches d'heures supplémentaires étant fixées par trimestre complet. Elle prétend ainsi que le salarié ne rapporte pas la preuve de 'ses demandes', soit de son droit à repos compensateurs et du montant de l'indemnité outre que sa demande de dommages et intérêts pour défaut de prise de contreparties obligatoires en repos ne repose sur aucun fondement juridique. Le salarié qui conclut à la confirmation du jugement, soutient que les dispositions de droit commun de la contrepartie obligatoire en repos, issues de l'article L.3121-11 du code du travail issu de la loi du 20 août 2008, sont applicables dès lors que le Conseil d'Etat a annulé le 18 octobre 2006 les dispositions du décret du 31 mars 2005. Il soutient ainsi que le contingent annuel conventionnel d'heures supplémentaires est fixé à 195 heures par la convention collective nationale, qu'il a accompli 2115,65 heures annuelles cumulées en fin d'année 2015, soit 638,28 heures supplémentaires et 443,28 heures au-delà du contingent annuel, en sorte qu'il a droit à une indemnité correspondant à 50% de ces heures payées au taux horaire de 9,75 euros, s'agissant d'une entreprise de moins de 20 salariés et comprenant les congés payés afférents. Il soutient ainsi avoir subi un préjudice à raison de l'absence d'information individuelle de son droit à repos (article D.3171-11 du code du travail) correspondant à la fois au montant de l'indemnité de repos non pris et à l'indemnité de congés payés afférente. Les membres du personnel roulant des entreprises de transport routier bénéficient, comme le permet, depuis le 1er décembre 2010, l'article L.1321-2 du code des transports, d'un régime particulier prévu par le décret no 83-40 du 26 janvier 1983, modifié en dernier lieu par le décret no 2007-13 du 4 janvier 2007et abrogé le 1er janvier 2017, les dispositions sur la durée du travail applicables aux personnels roulants du transport routier étant désormais prévues dans le code des transports sous les articles L.1321-1 et suivants. Si effectivement, les articles 4,5 et 6 du décret du 31 mars 2005 qui autorisaient l'employeur à décompter la durée légale hebdomadaire du travail sur le semestre et à ne considérer les heures supplémentaires qu'au-delà des seuils fixés pour cette durée légale et l'article 7 qui mettait en place un régime spécifique de repos compensateur ont été annulés par le Conseil d'Etat dans son arrêt du 18 octobre 2006, il n'en demeure pas moins que ces dispositions n'ont jamais été applicables au litige, celui-ci portant sur des contreparties obligatoires en repos sur l'année 2015. Aux termes des articles du code des transports visés dans leur rédaction applicable au litige, il est prévu : article L. L.1321-2 Après consultation des organisations syndicales représentatives au plan national des employeurs et des salariés des entreprises de transport routier ou fluvial, au vu, le cas échéant, des résultats des négociations intervenues entre ces dernières et, par dérogation aux dispositions du code du travail, un décret détermine : 1° La période de référence servant au décompte des heures supplémentaires, dans la limite de trois mois ; 2° Le droit à une compensation obligatoire en repos et ses modalités d'attribution ; 3° La durée maximale hebdomadaire moyenne de travail, dans la limite de quarante-six heures par semaine, calculée sur une période de référence de trois mois. L'article 5 du décret n°83-40 du 26 janvier 1983 tel que modifié par le décret n°2007-13 du 4 janvier 2007 institue un repos compensateur trimestriel obligatoire qui déroge au droit commun et les dispositions de l'article L.3121-11 du code du travail ne sont pas applicables. Ainsi, les heures supplémentaires décomptées selon le même décret (article 4) ouvrent droit pour les personnel roulant à un repos compensateur trimestriel obligatoire qui s'acquiert par palier et dont la durée est égale à : a)Une journée à partir de la quarante et unième heure et jusqu'à la soixante-dix-neuvième heure supplémentaire effectuée par trimestre ; b) Une journée et demie à partir de la quatre-vingtième heure et jusqu'à la cent huitième heure supplémentaire effectuée par trimestre ; c) Deux journées et demie au-delà de la cent huitième heure supplémentaire effectuée par trimestre. Ce repos compensateur doit être pris dans un délai maximum de trois mois, ou quatre mois lorsque la durée du temps de service est décomptée sur quatre mois, suivant l'ouverture du droit. Une convention ou un accord collectif étendu ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut fixer un délai supérieur, dans la limite de six mois. En l'espèce, la demande du salarié qui calcule son droit à repos par application des dispositions de l'article L.3121-11 du code du travail et qui sollicite des dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation d'information résultant des dispositions de l'article D. 3171-11 du code du travail ne peut qu'être rejetée. Le jugement entrepris qui a condamné la société au paiement d'une indemnité au titre des contreparties obligatoires en repos non prises par application des articles L. 3121-27 et suivants du code du travail, sera infirmé. Sur la rupture du contrat de travail La société conteste le jugement en ce qu'il a alloué la somme de 25.575,12 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sans démonstration ni argumentaire juridique, en faisant valoir que c'est au salarié qu'incombe la charge de la preuve. Elle soutient avoir rempli son obligation de reclassement, dès lors qu'elle ne disposait pas de poste de conduite dit 'pur' au sein de l'entreprise, s'agissant du seul poste sur lequel le salarié était apte, qu'elle n'a pas l'obligation de créer un poste pour le salarié ou de s'engager dans des formations lourdes de reconversion, que le poste de 'chauffeur transport de containers' n'était pas compatible avec les restrictions du médecin du travail, qu'elle a sollicité le médecin du travail le 30 mai 2016 sans réponse de sa part. Elle précise qu'elle a pris attache avec une organisation patronale afin de l'interroger sur les différents postes susceptibles d'être proposés et qu'elle ne fait pas partie d'un groupe de reclassement, les sociétés visées ayant été toutes constituées postérieurement à mai 2016. Elle conteste toute proposition d'arrangement financier allégué par le salarié et allègue que le compte rendu de l'entretien préalable du conseiller du salarié ne présente pas de valeur probante. Elle estime que l'inaptitude du salarié est d'origine non professionnelle, faisant valoir que ce dernier ne rapporte pas la preuve du lien de causalité entre la rechute de l'accident du travail initial et les conditions de travail chez le nouvel employeur et qu'elle n'avait pas connaissance de l'origine professionnelle de l'inaptitude au moment du licenciement. Le salarié qui conclut à la confirmation du jugement soutient : - d'une part que la législation protectrice de l'inaptitude consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle lui est applicable dès lors que, même s'il s'agit d'une rechute d'un accident du travail survenu chez un autre employeur, l'inaptitude procède des manquements de l'employeur a son obligation de sécurité, en ce que s'agissant d'un travailleur handicapé, il l'a laissé travailler un an sans avis médical, sans visite médicale d'embauche ni visite médicale de reprise, en ce qu'il n'a pas respecté les préconisations du médecin du travail et que ces manquements ont été directement à l'origine de la rechute ; l'employeur avait connaissance de l'existence de l'origine professionnelle de l'inaptitude au moment du licenciement puisque la visite de reprise du 9 février 2016 faisait référence à un accident du travail et que le salarié était pris en charge au titre de la législation professionnelle par la caisse primaire d'assurance maladie; - d'autre part que l'employeur a méconnu son obligation de consultation des délégués du personnel alors même que l'entreprise comptait plus de 11 salariés, précisant que c'est à l'employeur de prouver que son effectif est inférieur aux seuils légaux ; - par ailleurs que l'inaptitude résulte des manquements de l'employeur à son obligation de sécurité ; - enfin que l'employeur n'a pas respecté son obligation de reclassement dès lors qu'aucune offre de reclassement ne lui a été faite, que de nombreuses embauches étaient effectuées dans la période contemporaine du licenciement en interne ou en externe au sein du groupe de reclassement et qu'aucune mesure d'aménagement de poste n'a été effectuée ni même envisagée. 1- Sur la nature professionnelle de l'inaptitude Les règles protectrices des victimes d'accident du travail ou d'une maladie professionnelle s'appliquent dès lors que l'inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée ou invoquée, a au moins partiellement pour origine cet accident ou cette maladie et que l'employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement. En principe, un salarié ne peut bénéficier de la protection spécifique aux victimes d'accident du travail dès lors qu'il connaît une rechute d'un accident du travail survenu alors qu'il était au service d'un précédent employeur. Toutefois, il peut prétendre au bénéfice de la protection légale lorsqu'il existe un lien de causalité entre la rechute et les conditions de travail du salarié ou tout autre événement inhérent à ses fonctions au service du nouvel employeur. En l'occurrence, le salarié avait été victime d'un accident du travail le 18 octobre 2010 chez un précédent employeur. Il a été en arrêt de travail à compter du 10 mai 2016 pour 'rechute d'accident du travail' et le certificat médical de son médecin traitant du 20 mai 2016, mentionne que ce dernier présentait alors une impotence douloureuse de son épaule gauche liée à la reprise des efforts de manutention dans le cadre de son emploi de conducteur routier et qui, donc nécessite à nouveau une rechute de son accident du travail du 18 octobre 2010. L'avis d'inaptitude du 23 mai 2016 mentionne : 'inapte chauffeur SPL pour les travaux de manutention avec manipulation des bâches et port de charge- Apte à tout autre poste tenant compte des restrictions et apte conduite'. Il ressort de l'avis médical d'aptitude avec réserves du 9 février 2016 que le salarié était apte au poste de conducteur routier de véhicule super poids lourd avec un poste de conduite et siège ergonomique et limitation des gestes et efforts de manutention de bâches. L'avis d'inaptitude temporaire du 9 mai 2016, précise que l'inaptitude porte sur les travaux de manutention, port de charges, bâchage et débâchage. A la suite de sa reprise le 9 février 2016, l'employeur a affecté le salarié à un poste de chauffeur chargé de livraisons, pour lequel il n'est pas contesté qu'il nécessitait de la manutention, des ports de charges avec du bâchage et débâchage, manutention de transpalette manuelle. Ce faisant, il est établi que l'impotence douloureuse de l'épaule gauche et la rechute de l'accident du travail est imputable aux conditions de travail chez le nouvel employeur. Il ressort du courrier que la société a indiqué au médecin du travail le 30 mai 2016 qu'elle avait connaissance de ce que c'était à la suite de la rechute d'accident du travail ayant eu lieu chez un précédent employeur en 2010 que le salarié a été déclaré inapte par le médecin du travail selon avis du 23 mai 2016. D'ailleurs, les certificats médicaux d'arrêt de travail à compter du 10 mai 2016 sont des certificats de : 'accident du travail maladie professionnelle de rechute'. En conséquence, le salarié est en droit de bénéficier des dispositions protectrices des articles L. 1226-7 et suivants du code du travail et le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a dit que l'inaptitude de ce dernier était d'origine professionnelle. 2- Sur la cause de l'inaptitude professionnelle En l'occurrence, l'employeur a manqué à son obligation de sécurité en ne faisant pas toute diligence pour faire bénéficier le salarié d'une visite médicale d'embauche dans les délais prévus par l'article R.4624-10 du code du travail, en omettant de lui faire passer une visite médicale de reprise le 5 janvier 2016 après un arrêt de travail d'au moins trente jours, en affectant le salarié au poste de chauffeur chargé de livraisons qui nécessitait de la manutention, du bâchage et du débâchage, en violation des préconisations du médecin du travail dans son avis du 9 février 2016. L'inaptitude du salarié pour les travaux de manutention avec manipulation des bâches et le port de charge, procède directement des manquements de l'employeur à son obligation de sécurité. Ce faisant, le licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse. 3- Sur la consultation des délégués du personnel Selon les dispositions de l'article L. 1226-10 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail. C'est à l'employeur qui soutient ne pas être tenu de procéder à la consultation des délégués du personnel prévue par l'article L.1226-10 du code du travail d'établir la réalité des effectifs de son entreprise. Selon les dispositions de l'article L.2312-2 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, la mise en place des délégués du personnel n'est obligatoire que si l'effectif d'au moins onze salariés est atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes. La société a été immatriculée le 24 juillet 2014 et la lecture du registre unique du personnel permet d'établir que l'effectif de la société n'a jamais atteint 11 salariés pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours de la période antérieure au licenciement le 20 juin 2016. En conséquence, il ne saurait être reproché à l'employeur de ne pas avoir consulté les délégués du personnel ou de ne pas avoir fourni de procès-verbal de carence, à défaut pour l'entreprise d'atteindre le seuil requis pour mettre en place les institutions représentatives du personnel. 4- Sur l'obligation de reclassement Il appartient à l'employeur de justifier qu'il a mis en oeuvre de manière sérieuse et loyale son obligation de reclassement. A la suite de l'avis d'inaptitude du médecin du travail du 23 mai 2016, spécifiant que le salarié était inapte au pour poste de chauffeur SPL pour les travaux de manutention avec manipulation de bâche et le port de charges et qu'il demeurait apte à tout poste tenant compte des restrictions et qu'il était apte à la conduite, l'employeur a écrit au médecin du travail le 30 mai 2016 en lui indiquant qu'après avoir mené ses recherches, il ne lui était pas possible de proposer un reclassement au salarié au sein de la société, précisant qu'il n'existait aucun autre poste que celui de chauffeur routier SPL qu'il occupait jusqu'à présent et qui respecterait les restrictions, à savoir : poste sans manutention, sans manipulation des bâches et de port de charges et qu'il n'avait pas de poste à '100%' conduite. Or il ressort du registre unique du personnel que l'entreprise a embauché dans la période contemporaine du licenciement des conducteurs routiers, un technicien administratif, des conducteurs de 'VL' soit véhicules légers outre un agent de quai. Si l'employeur n'a pas l'obligation de mettre en oeuvre une formation initiale ou qualifiante qui fait défaut au salarié, il n'en demeure pas moins que l'embauche de conducteurs 'VL' vient contredire l'assertion de l'employeur selon laquelle il ne disposait que de postes de chauffeurs routiers super poids lourd incompatibles avec les restrictions médicales. Il ne justifie pas avoir interrogé le médecin du travail sur la compatibilité de ce type de poste avec la santé de l'intéressé. En conséquence, l'employeur ne justifie pas avoir mis loyalement et sérieusement en oeuvre son obligation de reclassement. Le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse. Sur les conséquences de la rupture La société conteste le jugement entrepris sur le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse accordés, en faisant valoir que le salarié, qui n'avait qu'une seule année d'ancienneté, est muet sur sa situation professionnelle depuis le licenciement et qu'il ne justifie d'aucun préjudice, qu'il n'a pas droit à une indemnité de préavis par application des dispositions de l'article L.1226-4 du code du travail et qu'il ne s'explique aucunement sur le calcul des sommes réclamées au titre de cette indemnité. 1- Sur l'indemnité compensatrice et les congés payés afférents En application des dispositions de l'article L. 1226-14 du code du travail, la rupture du contrat de travail dans les cas prévus à l'article L.1226-12, ouvre droit pour le salarié à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L. 1234-5 ainsi qu'à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L.1234-9. Compte tenu de son ancienneté entre six mois et deux ans, le préavis était d'une durée d'un mois. Il n'est pas contesté que le salaire que le salarié aurait dû percevoir s'il avait travaillé pendant son préavis était de 2.131,26 euros, en sorte que c'est à bon droit que les premiers juges ont condamné la société à verser cette somme au salarié au titre de l'indemnité compensatrice équivalente à l'indemnité de préavis. Toutefois, cette indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L. 1234-5 est exclusive de l'indemnité de congés payés. Il s'ensuit que le salarié ne saurait prétendre à une indemnité de congés payés afférente à l'indemnité compensatrice et que le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a condamné la société au paiement de la somme de 213,12 euros à ce titre. 2- Sur l'indemnité spéciale de licenciement La société ne soutient aucun moyen pour remettre en cause le montant de l'indemnité spéciale de licenciement tel que retenu par le conseil de prud'hommes, en sorte que le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. 3- Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse La société conteste le montant des dommages et intérêts accordés en soutenant qu'elle a respecté ses engagements et son obligation de reclassement, si bien qu'aucune indemnité n'est due et que par ailleurs, le montant sollicité n'est pas justifié par le salarié qui ne donne aucune indication sur sa situation professionnelle depuis le licenciement et qui ne justifie pas de recherche active d'emploi. Le salarié soutient que par application de l'article L.1226-15 du code du travail, en l'absence de consultation des délégués du personnel ou compte tenu de l'insuffisance de reclassement, l'indemnité ne peut être inférieure à douze mois de salaire. Selon les dispositions de l'article L.1226-15 du code du travail, le licenciement prononcé en méconnaissance des dispositions relatives au reclassement du salarié déclaré inapte prévues par les dispositions des articles L.1226-10 à L.1226-12, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut être inférieure à douze mois de salaires. En l'occurrence, il n'est pas contesté que le salaire du salarié s'élevait à la somme de 2.131,26 euros par mois, en sorte que c'est à bon droit que les premiers juges ont condamné la société au paiement de la somme de 25.575,12 euros, correspondant à douze mois, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens La société succombant sera condamnée aux entiers dépens de l'appel. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il sera ajouté au jugement à ce titre. L'équité commande de faire bénéficier le salarié des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de condamner la société à lui verser outre l'indemnité de 1 000 euros au titre de la première instance, une indemnité complémentaire de 1.500 euros au titre de l'appel. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné la société au paiement d'une indemnité de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du du code civil et il sera ajouté concernant l'indemnité complémentaire. PAR CES MOTIFS, La cour, Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile; Dans la limite de la dévolution, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Logistique distribution route à payer à M. [V] 1.478,78 euros à titre d'indemnité de requalification des contrats à durée déterminée initiaux, 2.000 euros à titre de dommages et intérêts pour l'exécution gravement fautive et déloyale du contrat de travail, 2.131,26 euros à titre d'indemnité compensatrice équivalente à l'indemnité de préavis, 643,81 euros au titre de l'indemnité spéciale de licenciement, 25.575,12 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Logistique distribution route à verser à M. [V] la somme de 2.377,08 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de prise des contreparties obligatoires en repos, et 213,13 euros à titre d'indemnité de congés payés afférente à l'indemnité compensatrice équivalente à l'indemnité de préavis ; Statuant à nouveau dans cette limite, Déboute M. [V] de ses demandes de dommages et intérêts pour défaut de prise des contreparties obligatoires en repos et d'indemnité compensatrice de congés payés afférente à l'indemnité compensatrice de l'article L.1226-14 du code du travail ; Y ajoutant, Condamne la société Logistique distribution route à verser à M. [V] une indemnité complémentaire de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Déboute la société Logistique distribution route de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société Logistique distribution route aux entiers dépens de l'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT