Cour de cassation, 26 juin 2019. 18-14.519

COMM. MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 26 juin 2019 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10295 F Pourvoi n° D 18-14.519 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Aérophile, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 6 février 2018 par la cour d'appel de Poitiers (2e chambre civile), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société A...-M...-H...-S..., société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 2°/ à Mme X... A..., domiciliée [...] , défenderesses à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 14 mai 2019, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Schmidt, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, M. Richard de la Tour, premier avocat général, Mme Labat, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société Aérophile, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société A...-M...-H...-S... et de Mme A... ; Sur le rapport de Mme Schmidt, conseiller référendaire, l'avis de M. Richard de la Tour, premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Aérophile aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six juin deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la société Aérophile. Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit qu'aucun préjudice pour la société Aérophile n'était résulté des fautes commises par le mandataire liquidateur d'avoir débouté la société Aérophile de l'ensemble de ses demandes ; AUX MOTIFS QUE liminairement, le choix de ne poursuivre que la société Aérophile en comblement du passif de la société Le Grand Ballon de Bordeaux ne saurait constituer une faute en ce qu'il relève du seul pouvoir d'appréciation du mandataire judiciaire d'intenter cette action contre celui ou ceux à l'encontre desquels il aura relevé des fautes de gestion et qu'en l'occurrence la société Aérophile a bien été reconnue, et ce de manière définitive, responsable de fautes de gestion ayant concouru à l'insuffisance d'actif dont il n'est, au surplus, pas démontré, qu'elles étaient également imputables à d'autres personnes physique ou morales ; que de même sur l'argument tendant à soutenir que la société Aérophile n'aurait jamais contesté les créances déclarées et admises au passif alors qu'elle pouvait le faire, il sera fait observer que si une telle contestation lui était ouverte en tant que tiers intéressé, en application de l'article L. 624-3-1 du code de commerce, la société Aérophile qui n'était pas représentante légale de la société Le Grand Ballon de Bordeaux, ne participait donc pas à la vérification du passif et n'a pu disposer des éléments nécessaires à une telle contestation laquelle, en tout état de cause, n'aurait pas enlevé son caractère fautif à un manquement avéré du mandataire judiciaire ; qu'enfin, le fait que les fautes alléguées aient été éventuellement débattues devant le tribunal de commerce ou la cour d'appel de Bordeaux au cours des instances relatives à l'action en comblement du passif de la société Le Grand Ballon de Bordeaux, s'il peut avoir une incidence sur la détermination du préjudice, est sans lien avec la reconnaissance de la réalité des manquements reprochés au mandataire liquidateur dans l'établissement du passif et de l'actif dont dépend l'existence d'une insuffisance d'actif ; que s'agissant des comptes courants d'associés de Q... et Z... B..., l'expert G... a relevé de manière certaine dans son rapport ( pages 81 et suivantes et 117 ) aucune explication n'a jamais été fournie par le mandataire judiciaire sur le fait que les créances en comptes courant de ces deux associés avaient été déclarées à hauteur de 201.398,51 francs pour Q... B... et 25.234,83 francs pour Z... B... , et pouvaient être justifiées pour ce montant, alors qu'elles ont été admises respectivement pour 251.398,51 francs et 75.981,62 francs ; que devant la cour de céans, la Selarl A... et Mme A... continuent à affirmer, contrairement aux constatations de l'expert et sans en justifier, que les créances auraient été admises pour leurs montants déclarés ce qui est manifestement une contre-vérité ; que c'est donc à juste titre que le premier juge a relevé sur ce point qu'une faute avait été commise ; qu'elle a pour conséquence d'augmenter indûment le passif admis à hauteur a minima de 15.358,75 € selon l'évaluation de l'expert qui a noté que ce point ne faisait pas partie des contestations soulevées devant la cour d'appel de Bordeaux ; que s'agissant des créances postérieures à l'ouverture du redressement judiciaire et des frais de procédure, l'expert a, là encore, relevé que les sommes afférentes étaient bien intégrées, sans être apparentes, ( page 116 ) dans le montant du passif que la cour d'appel de Bordeaux a pris en compte pour évaluer l'insuffisance d'actif alors qu'il est certain que ni les créances postérieures à l'ouverture de la procédure ni les frais de celle-ci ne doivent être comptabilisés pour apprécier l'insuffisance d'actif ; que là encore cette présentation est fautive de la part du mandataire liquidateur ; que s'agissant de la double comptabilisation des créances déclarées par les banques BNP, Caisse d'Epargne et Société Générale et des créances déclarées par les 3 cautions ( Q... et Z... B... et M. I... ) qui garantissaient à hauteur de 840.000 francs les engagements de la société Le Grand Ballon de Bordeaux envers ces banques, il y a lieu de constater que la cour d'appel de Bordeaux disposait de l'état des créances et qu'il y était bien précisé que ces sommes, dont le principe de la déclaration et de l'admission au passif n'est pas contestable, étaient relatives à des engagements de caution et étaient mentionnées pour mémoire, ce qui devait suffire à attirer l'attention sur le double emploi qu'elles constituaient et il n'y a pas lieu de considérer que sur ce point le mandataire a pu commettre une quelconque faute ; que s'agissant de l'absence de contestation du redressement fiscal relatif à la TVA, l'expert a clairement indiqué que la Selarl A... qui avait été destinataire de l'avis de redressement et de la possibilité de contester dans un délai de 30 jours la créance en résultant a transmis le 23 mai 2000 ( donc pendant la période d'observation suivant l'ouverture du redressement judiciaire ) à M. B... gérant de la société Le Grand Ballon de Bordeaux, la réclamation du service des impôts et l'a invité à y répondre directement lui rappelant la caractère impératif des délais laissés pour ce faire ; qu'il s'avère que M. B... n'a jamais répondu à la contestation et qu'il ne saurait, en conséquence, être imputé une faute sur ce point au mandataire judiciaire et ce d'autant que si une contestation était possible rien n'établit qu'elle pouvait aboutir dès lors que l'expert note qu'au jour du redressement ses causes étaient fondées mais qu'un délai aurait pu être sollicité dans l'attente de la vente du ballon concerné par le problème de TVA, ce qui reste très hypothétique et insuffisant pour constituer une perte de chance sérieuse devoir le passif diminuer ; que s'agissant du défaut de contestation de la taxe professionnelle de l'année 2000, il est prétendu que la créance déclarée par l'administration fiscale devait être contestée dès lors que cette taxe n'était plus due à compter de la liquidation judiciaire de la société Le Grand Ballon de Bordeaux intervenue en cours de l'année concernée et plus précisément le 31 mai ; que toutefois sur ce point, l'expert, compte tenu, malgré la liquidation judiciaire, d'une cession du fonds de commerce et donc d'une poursuite d'exploitation ultérieure, a estimé que la contestation de la créance de l'administration fiscale restait sans certitude d'aboutir et les arguments opposés par les parties dans un sens comme dans l'autre sont suffisamment sérieux pour considérer que le mandataire ne peut avoir commis de faute caractérisée en s'abstenant de contester cette créance au regard de l'incertitude portant sur le bien fondé d'une telle contestation ; qu'en ce qui concerne la licence IV, il est reproché au mandataire liquidateur de n'avoir pas réclamé à M. B... le remboursement du prix de la cession de cette licence dont il aurait indûment bénéficié dès lors qu'elle avait été acquise non par lui, mais par la société Le Grand Ballon de Bordeaux ; que l'expert a confirmé, de manière certaine, que la licence IV avait bien été acquise par la société pour le prix de 50.000 francs, outre 993 francs de droits d'enregistrement, ce dont le grand livre comptable atteste à la date du 12 février 1999 et ce que confirme M. I... dans sa déclaration reçue dans le cadre de la commission rogatoire ; que l'expert conclut qu'il peut être reproché au mandataire liquidateur de n'avoir fait aucune recherche pour vérifier ce paiement et solliciter de M. B..., qui a conservé à titre personnel cette licence, le remboursement de son prix d'acquisition de 7.765 € ; que ce fait est donc bien fautif pour le mandataire judiciaire ; qu'enfin, la dernière faute invoquée tient au défaut de comptabilisation dans l'actif de la société Le Grand Ballon de Bordeaux de deux indemnités d'assurance concernant des sinistres subis pour l'un antérieurement à l'ouverture du redressement judiciaire et pour l'autre postérieurement à celle-ci ; que ces indemnités étaient litigieuses et ont fait l'objet de procédures judiciaires dont aucune n'était définitive lorsque la cour d'appel de Bordeaux a statué et fixé la condamnation en comblement de passif ; que s'agissant du premier litige, la juridiction de première instance avait statué mais un appel ayant été interjeté qui restait pendant, la condamnation prononcée n'était pas définitive lorsque les débats ont eu lieu ; quant au second, l'instance initiale était seulement en cours ; que dans les deux cas, l'expert a relevé qu'il avait été fait état, devant la cour de Bordeaux, par la société Aérophile de ces deux instances et des perspectives de recouvrement d'actifs, dès lors il ne peut être reproché une faute au mandataire liquidateur puisque ces faits étaient donc connus de la juridiction qui a statué en précisant d'ailleurs qu'elle avait tenu compte des contestations soulevées ; qu'ainsi c'est à bon droit que le premier juge, même s'il les a admises plus largement, a pu retenir que le mandataire liquidateur avait commis des fautes dans l'établissement du passif et de l'actif de la société Le Grand Ballon de Bordeaux ; que les fautes commises sont sans incidence quant à la décision rendue par le tribunal de commerce de Bordeaux qui n'a en définitive jamais évalué l'insuffisance d'actif, se contentant de la tenir pour certaine, et estimant que les fautes de gestion qu'il relevait à l'encontre de la société Aérophile justifiaient qu'elle supporte les deux tiers de l'insuffisance d'actif telle qu'elle résulterait des opérations de liquidation judiciaire ; que la cour d'appel de Bordeaux a confirmé le premier juge sauf précisément quant au montant de la condamnation en comblement de passif ; que l'arrêt du 12 mai 2003 ne reprend plus la proportion des deux tiers à appliquer à l'insuffisance d'actif telle qu'elle serait déterminée mais a considéré qu'il convenait de limiter cette condamnation à 500.000 € ; que s'il est vrai que les seules pièces versées aux débats par le mandataire judiciaire pour la détermination de l'insuffisance d'actif tenaient aux états des créances et à une "note de synthèse" ( pièce 77 du mandataire ) qui faisait état d'une insuffisance d'actif de 805.880€, dont il est établi qu'elle était erronée, il apparaît toutefois que la cour d'appel a bien considéré que ce montant était inexact lorsqu'elle l'indique avoir tenu compte « des contestations élevées sur le montant de cette insuffisance d'actif » pour limiter à 500.000 € le montant de la condamnation ; qu'elle a entendu ce faisant, ne pas encourir le risque de prononcer une condamnation qui aurait pu être supérieure à la réelle insuffisance d'actif mais n'a manifesté aucune volonté de limiter sa condamnation, comme le premier juge, aux deux tiers de l'insuffisance d'actif ; qu'ainsi, la société Aérophile ne peut subir un préjudice qu'en établissant que les fautes du mandataire ont eu précisément pour effet d'entraîner sa condamnation en paiement d'une somme supérieure à l'insuffisance d'actif définitive mais ne peut soutenir, comme elle fait, qu'elle n'aurait dû supporter que les deux tiers de l'insuffisance d'actif réel et que son préjudice serait caractérisé par la différence entre la somme dont elle a dû s'acquitter au titre de la condamnation et les deux tiers de l'insuffisance d'actif qui résulte de la détermination de l'expert ; qu'or, l'expert judiciaire qui a reconstitué le montant de la réelle insuffisance d'actif, et qui n'est pas contesté dans ses conclusions sur ce point, a estimé que celle-ci était de 578.009 € au jour où la cour d'appel de Bordeaux a statué et, partant, il ne résulte aucun préjudice pour la société Aérophile dont la condamnation d'un montant de 500.000 € reste inférieure à l'insuffisance d'actif de la société Le Grand Ballon de Bordeaux ; 1/ ALORS QU'un dirigeant ne peut être condamné sur le fondement de l'article L. 624-3 du code de commerce à payer une partie de l'insuffisance d'actif qu'après que le juge a apprécié, à la date à laquelle il statue, l'existence et le montant de l'insuffisance d'actif, la sanction prononcée, soit le montant de la condamnation, devant être proportionnée à la gravité de la faute et à l'importance du dommage constitué par l'insuffisance d'actif ; qu'en l'espèce, en raison des fautes commises par Me A... ès-qualités dans la détermination de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel de Bordeaux, tenue d'apprécier le principe et le montant de la condamnation en fonction de la gravité de la faute et du montant de l'insuffisance d'actif, s'était déterminée sur la base d'éléments erronés qui avaient nécessairement faussé son appréciation du principe et de la proportionnalité de la sanction à prononcer ; que pour débouter la société Aerophile de sa demande indemnitaire, après avoir constaté que le montant de 805.880 € de l'insuffisance d'actif revendiqué par Me A... ès-qualités au soutien de son action au paiement de l'insuffisance d'actif était erroné, la cour d'appel a retenu que la société Aerophile, qui avait été condamnée au paiement d'une somme inférieure au montant de l'insuffisance d'actif tel que retenu par l'expert à la date de la condamnation n'avait pas subi de préjudice ; qu'en statuant par un tel motif inopérant, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, devenu l'article 1240 du même code, ensemble l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction applicable, ensemble le principe de proportionnalité ; 2/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la société Aerophile faisait valoir que, dans son arrêt du 12 mai 2003, la cour d'appel de Bordeaux s'était déterminée sur la base du montant de l'insuffisance d'actif calculé et revendiqué par Me A... ès-qualités de 805.880 € et que si elle avait entendu limiter la condamnation à 500.000 € en regard des contestations soulevées par la société Aerophile sur le montant de l'insuffisance d'actif, elle n'avait pas été saisie de l'ensemble des motifs d'erreurs commises par le liquidateur, l'ampleur des erreurs commises par ce dernier n'ayant été révélée que postérieurement à l'arrêt du 12 mai 2003, par le rapport d'expertise judiciaire de M. G..., déposé le 19 septembre 2011, de sorte que la cour d'appel s'était bien déterminée sur la base de données erronées et non encore connues à la date à laquelle elle statuait ; qu'en affirmant que la cour d'appel de Bordeaux « a bien considéré que ce montant [805.880 €] était inexact lorsqu'elle indique avoir tenu compte « des contestations élevées sur le montant de l'insuffisance d'actif » pour limiter à 500.000 € le montant de la condamnation » , sans répondre à ce moyen décisif, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 3/ ALORS QUE la cour d'appel a constaté que la cour d'appel de Bordeaux avait, par une décision revêtue de l'autorité de la chose irrévocablement jugée, prononcé la condamnation de la société Aerophile au paiement de la somme de 500.000 € au titre de l'insuffisance d'actif en se fondant sur des données d'appréciation erronées en raison des erreurs commises par le liquidateur dans l'établissement du montant de l'insuffisance d'actif ; qu'il se déduisait de ces constatations que dûment saisie d'un montant d'insuffisance d'actif exact, la cour d'appel de Bordeaux, tenue d'apprécier le principe et le quantum de la condamnation au regard du principe de proportionnalité, aurait pu prononcer une condamnation moindre ; que pour débouter la société Aerophile de sa demande indemnitaire, la cour d'appel a cependant retenu que la société Aerophile, qui avait été condamnée au paiement d'une somme de 500.000 €, soit une somme inférieure au montant de l'insuffisance d'actif tel que retenu par l'expert à la date de la condamnation (578.009 €), n'avait pas subi de préjudice, faute d'avoir été condamnée à un montant supérieur à l'insuffisance d'actif de la société ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme, qui garantit le droit à un procès équitable, et à l'article 1 du premier protocole additionnel à ladite convention, qui garantit le respect des biens.