Cour d'appel, 20 juin 2002. 01/00148

Si monsieur X... est gérant majoritaire de la société L..., qu'il a constituée avec son épouse, il n'est pas contesté que celle-ci n'est pas dirigeante mais simple associée et salariée de la personne morale. Y... autant, la situation de Monsieur Z... comparable celle de son épouse d s lors qu'il n'avait, lors de la cession, aucune expérience commerciale, qu'il entreprenait une reconversion professionnelle et que le pr t était destiné au financement de l'acquisition. Ces circonstances particuli res justifient que sa situation soit appréciée comme pour une caution non dirigeante de la société débitrice principale. Cette situation était d'ailleurs connue de la banque qui était déj en relation avec l'employeur des époux X... en juin 1996, comme en témoigne un courrier de celui-ci du 27 juin aux termes duquel il transmet la société C... les bilans comptables du cédant pour validation financi re et économique. L'inexpérience des époux X... était aussi connue du banquier d s lors qu'il leur a proposé par courrier du 28 ao t 1996 deux stages de formation (analyse financi re et prévisions de trésorerie). Par ailleurs, le fait que les pi ces comptables soient transmises par l'employeur aux fins de validation par la banque confirme le fait que les époux A... pas assistés d'un professionnel de la comptabilité, l'éventuelle assistance du notaire rédacteur de l'acte de cession demeurant sans incidence le litige ne portant pas sur l'efficacité juridique de l'acte. Si cette réalité est contestée par la banque alors qu'elle en avait nécessairement connaissance, elle est néanmoins confirmée par les termes de l'attestation de l'expert comptable du 06 mai 2002, lequel a réalisé le compte de résultat prévisionnel ayant été produit au soutien de la demande de pr t, qui précise que son intervention a été sollicitée par Monsieur X... en octobre 1996 "alors qu'il sollicitait un pr t de 2.000.000 francs". Il en résulte que ce professionnel, qui depuis est l'expert comptable de la société débitrice principale, est intervenu alors que le projet était déj suffisamment avancé pour ne nécessiter que la production de ce document. Cette attestation démontre aussi que le dossier de pr t ne nécessitait qu'un prévisionnel, sans document ou étude complémentaire de l'expert comptable, lequel n'est donc intervenu qu'à titre ponctuel sans mission d'assistance et de conseil dans le cadre global de la cession. Ces circonstances justifient qu'il ne soit pas appliqué Monsieur X... les règles relatives au "dirigeant-caution" tenant la connaissance nécessaire de la situation de la société. En conséquence, l'obligation de conseil du banquier doit procéder d'une même analyse pour les époux X... Si la société C... ne communique pas le dossier de pr t comprenant la validation des comptes transmis par l'employeur, les époux X... n'invoquent pas les comptes antérieurs la cession et le caract re irréaliste du prévisionnel au regard de ceux-ci. Cette analyse reste donc sans incidence sur le litige. Leur argumentation est fondée pour l'ensentiel sur les carences du prévisionnel contestées par la banque. Or la démonstration de cette derni re proc de d'une analyse erronée. La premi re omission du prévisionnel porte sur la rémunération du gérant, Monsieur X..., qui n'est pas comptabilisée, étant précisé qu'elle est indépendante de l'affectation des bénéfices entre les associés. Son incidence n'est donc pas prise en compte pour la détermination du résultat ou de la capacité d'autofinancement. Or cet élément demeure fondamental au regard de la situation des cautions et de leurs facultés de remboursement, sans compter le fait que Monsieur X... demeure imposé sur des revenus non perçus. La seconde omission tient de l'absence de prise en compte du remboursement du capital de l'emprunt bancaire et du crédit vendeur. Il convient de relever que la banque ne conteste pas avoir eu connaissance de ces deux éléments éludés par le prévisionnel. Si, l'analyse de la banque, faite en terme de trésorerie, doit tre validée quant la méthode, il demeure qu'elle est erronée pour le reste en ce qu'elle retient une capacité d'autofinancement (CAF) de 359.356 francs la premi re année et 555.356 francs l'exercice suivant. En effet, le prévisionnel mentionne un résultat de 200.598 francs, outre les amortissements pour 116.383 francs, soit un total de 316.981 francs qui doit tre compris, avant retraitement, comme étant la CAF au regard de l'amortissement du capital des emprunts. Néanmoins, les charges liées aux fais d'acquisition sont supporter sur 5 exercices (selon le prévisionnel non discuté de ce chef) et doivent alors tre prises pour un cinqui me (196.000/5 = 39.200) ainsi qu'il est précisé dans le prévisionnel au poste des dotations aux amortissements et charges répartir. Ainsi, pour la premi re année incluant les charges exceptionnelles de 41.515 francs, la CAF est égale au résultat augmenté de la seule dotation aux amortissement sur immobilisations soit la somme de 278.281 francs (200.598 + 77.683) et non celle de 316.383 francs estimée par les époux X... Y... l'exercice suivant (sans les charges exceptionnelles liées un licenciement et un départ la retraite), l'augmentation de marge commerciale liée au transfert de charge n'a plus lieu d' tre d s lors qu'elle a été comptabilisée (et payée) l'exercice précédent ; elle n'est d'ailleurs pas reprise par les comptes de l'exercice 1998. Le résultat est alors diminué de la somme de 196.000 francs soit un solde de 82.281 francs auquel s'ajoute les charges exceptionnelles pour 41.515 francs et la dotation aux amortissement sur immobilisations pour 77.683 francs. La CAF est alors de 201.479 francs. Les remboursements du capital de l'emprunt bancaire correspondent aux échéances annuelles (27.556,96 x 12 = 330.683,52 ) auxquelles sont déduits les intér ts déj pris en compte au titre de la charge financi re (139.496). Ainsi, la charge du remboursement du capital de l'emprunt est de 191.187,52 francs. A cette somme doit tre ajouté le remboursement du crédit vendeur pour 163.000 francs par an soit un total de 354.187,52 francs. Il apparaît alors que la CA.., précédemment déterminée pour le premier et le second exercice, est insuffisante pour couvrir ce financement. Le déficit est respectivement de 75.906,52 francs et 152.708,52 francs alors m me qu'il n'est pas tenu compte de la rémunération de Monsieur X... Il est ainsi acquis que l'analyse du prévisionnel, la charge du banquier en l'absence de toute étude de l'expert comptable relative la trésorerie et la CA..., rév le d s le premier exercice une capacité d'autofinancement insuffisante. Celle-ci augmente l'exercice suivant et les choix ultérieurs de gestion des époux X... demeurent sans incidence quant cette lacune originelle elle seule démonstrative de la carence de la société C... Dans ces conditions, qui conduiront nécessairement la débitrice principale connaître des difficultés de trésorerie, l'exigence d'une caution doit tre qualifiée d'abusive d s lors que la banque a procédé elle-m me la validation financi re et économique du projet de cession. Ainsi, la société CIN n'a pas respecté son obligation de conseil en n'avertissant pas les époux X... que la mise en oeuvre de leur garantie était inéluctable. Elle n'a pas plus respecté son obligation de bonne foi d s lors que la garantie est sans rapport avec les facultés patrimoniales et financi res des cautions qui ont vendu leur résidence pour constituer l'apport personnel indispensable l'opération, que leur seul patrimoine se trouve limité la société cessionnaire du fonds de commerce financé par l'emprunt et que leurs revenus proviennent de la seule activité du fonds acquis, ceux de Monsieur X... étant par hypoth se aléatoires en raison de la CAF insuffisante. Les cautions doivent alors tre déchargées de leur engagement et la banque déboutée de sa demande de condamnation leur encontre. En conséquence, le jugement est infirmé. Les époux X... ne caractérisent aucun préjudice qui ne soit pas déj réparé par la décharge de garantie. Il n'y a donc pas lieu dommages et intérêts, étant précisé que les autres demandes sont devenues sans objet. En application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, il convient d'indemniser les époux X... concurrence de la somme de 4.500 euros. PAR CES MOTIFS - Infirme le jugement, - Décharge les époux X... de leur engagement de caution, - Condamne la société C... payer aux époux B... la somme de 4.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, - Condamne la société C... aux dépens de premi re instance et d'appel, - Rejette toute autre demande, - Accorde la S..., avoué, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.