Cour de cassation, 10 novembre 2009. 08-20.484

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'après la cession de la société Mag systèmes (Mag), qui assurait, en France, la distribution et la maintenance des produits de la société suisse Kern AG, à un concurrent de cette dernière, la société américaine Pitney Bowes, la société Kern AG a résilié le contrat de distribution exclusive la liant à la société Mag à effet au 30 juin 2005, précisant qu'elle assurerait, pendant dix ans, l'approvisionnement des pièces détachées nécessaires à l'activité de maintenance réalisée par la société Mag sur les machines Kern ; qu'en juillet 2005, la société Kern AG a créé une filiale, la société Kern France, pour assurer la distribution et la maintenance de ses produits ; qu'invoquant des débauchages massifs de son personnel accompagnés de détournements de sa clientèle, la société Mag a assigné la société Kern France en concurrence déloyale ; Attendu que le second moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Mais sur le premier moyen, pris en sa première branche : Vu l'article 1382 du code civil ; Attendu qu'après avoir constaté que 73 des 170 salariés de la société Mag avaient démissionné entre le 1er juillet et le 25 octobre 2005 et avaient été embauchés par la société Kern France, l'arrêt retient que le débauchage de ces salariés par la société Kern France présente un caractère déloyal du fait tant de l'anormalité économique des conditions d'embauche proposées aux salariés que de la désorganisation obligée apportée à la société Mag, et ajoute que cette stratégie de débauchage de salariés, détenteurs d'un savoir faire spécifique, n'a pu que conduire au détournement de la clientèle de la société Mag ; Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans répondre aux conclusions de la société Kern France qui soutenait que les faits reprochés faisaient suite à la reprise par la société Kern France de la distribution des produits de la société Kern AG du fait de la résiliation du contrat de distribution exclusive liant cette dernière à la société Mag en raison du rachat de celle ci par un concurrent américain de la société Kern AG et qui faisait notamment valoir que ces circonstances avaient conduit non seulement les salariés de la société Mag, inquiets pour la pérennité de leur emploi, à quitter cette société pour continuer à travailler sur les produits Kern avec la documentation de maintenance provenant de la maison mère, mais aussi les clients à se tourner vers la société Kern France pour continuer à bénéficier de la technologie Kern, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; Et sur le même moyen, pris en sa troisième branche : Vu l'article 1382 du code civil ; Attendu qu'en retenant que le débauchage de salariés de la société Mag présentait un caractère déloyal en raison de l'anormalité économique des conditions d'embauche proposées par la société Kern France, sans répondre aux conclusions de cette dernière faisant valoir que les conditions d'embauche des salariés concernés n'étaient pas plus avantageuses que celles que leur garantissaient leur ancien emploi au sein de la société Mag, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, en ses seules dispositions relatives aux demandes de la société Mag, l'arrêt rendu le 15 octobre 2008, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne la société Mag systèmes aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Kern France la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix novembre deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au présent arrêt. Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Kern France. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré la société Kern France responsable de faits de concurrence déloyale et de l'avoir condamnée à verser, à titre de provision, la somme de 3 millions d'euros à la société Mag Systèmes ; AUX MOTIFS QUE si la société Kern France soutient qu'aucun acte déloyal ne saurait lui être imputé et qu'aucun des salariés démissionnaires de la société Mag Systèmes n'était, aux termes de son contrat, tenu par une clause de non concurrence et si le départ, fût-il massif, de salariés d'une entreprise n'est pas, en lui-même, constitutif d'une manoeuvre de la part de l'entreprise qui les embauche et qui peut, par principe, profiter du savoir ainsi que du savoir-faire acquis par les intéressés auprès de leur précédent employeur, il ressort néanmoins de l'examen des pièces du dossier que 73 salariés de la société intimée sur les 170 de son effectif total ont démissionné entre les 1er juillet et 25 octobre 2005, que ceux-ci avaient en moyenne plus de 11 ans d'ancienneté et ont été embauchés simultanément par l'appelante dont les effectifs étaient au 1er janvier 2006 composés de 99 % d'anciens salariés de la société Mag Systèmes ; que lesdits salariés ont pratiquement tous bénéficié de primes diverses ainsi que de modalités de reprise d'ancienneté nettement plus favorables que celles correspondant aux usages habituels du marché du travail afférent au secteur d'activité considéré ; que, surtout, les salariés ainsi recrutés, tous cadres supérieurs ou techniciens de maintenance, ont été engagés par la société Kern France alors que celle-ci n'était titulaire d'aucun contrat de maintenance ni d'aucune commande de la sorte et en revanche l'intimée se voyait privée de toutes ses ressources humaines nécessaires à la poursuite de son activité de maintenance ; que, dans ces conditions, le débauchage des salariés concernés présente un caractère déloyal du fait tant de l'anormalité économique des conditions d'embauche proposées à ces derniers par l'appelante que de la désorganisation obligée apportée à l'entreprise concurrente qui les employait jusqu'alors et qui ne pouvait plus honorer les commandes dont elle était titulaire ; qu'il est, au demeurant, révélateur d'observer qu'au-delà de l'organisation d'une procédure de sélection, objective et apparemment neutre, par le biais d'offres d'emplois insérées dans le Figaro du 22 juin 2005, aucun des 139 candidats qui se sont alors présentés, n'a été embauché par la société Kern France, laquelle n'a recruté, en fait, que des membres du personnel de l'intimée ; que cette stratégie de débauchage de salariés, détenteurs d'un savoir-faire spécifique de conception de lignes de production de courrier dont était initialement dépourvue la société Kern France, n'a pu que conduire au détournement de la clientèle acquise par la société Mag Systèmes au travers, notamment, de l'exploitation du réseau commercial et des informations privilégiées relatives au capital intellectuel et économique de l'entreprise dont disposaient nécessairement les agents et techniciens démissionnaires ; que le constat d'huissier, établi à la suite de l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 15 mai 2007 aux fins de permettre d'établir l'identité des clients auxquels l'appelante a vendu son matériel dès le démarrage de son activité, démontre que cette dernière n'a alors conclu des contrats qu'avec des anciens clients de l'intimée, les fichiers clients des parties au litige étant quasi identiques ; qu'en outre, le démarchage de l'ensemble des clients et partenaires commerciaux de la société Mag Systèmes auquel a procédé la société Kern France au travers de l'émission de 3 circulaires en date des 11 juillet, 21 septembre et 24 novembre 2005 s'est concomitamment accompagné d'offres de service de maintenance à des conditions tarifaires plus avantageuses que celles du marché, prévoyant même la gratuité de certaines prestations et assorties, au surplus, d'une documentation technique identique à celle accompagnant les contrats proposés par la société Mag Systèmes ; qu'enfin la teneur des circulaires sus-mentionnées envoyées par la société Kern France à la clientèle de la société Mag Systèmes durant la période où celle-ci subissait le débauchage sus analysé de ses salariés a été de nature à jeter le discrédit sur l'aptitude de cette dernière à poursuivre ses prestations de maintenance alors même qu'elle devait faire face au départ massif de ses techniciens ; que l'ensemble des actes sus-rappelés imputés à la société Kern France, laquelle s'est ainsi appropriée une expertise technique propre à la société Mag Systèmes et a indûment bénéficié, de la sorte, des efforts de formation ainsi que des investissements engagés par l'intéressée, lui ont procuré un avantage concurrentiel illicite et entraîné une distorsion dans le jeu normal du marché ; que l'appelante a ainsi commis des fautes caractérisées dans l'exercice du principe de la liberté du commerce et de l'industrie susceptibles d'engager sa responsabilité sur le fondement de l'article 1382 du Code civil ; que, sur le préjudice, à la suite du départ de ses salariés dans les conditions ci-dessus exposées la société Mag Systèmes, outre la perte immédiate de la plupart des marchés de maintenance dont elle disposait, n'a pu faire face à ses obligations contractuelles en l'absence des équipes techniques nécessaires au respect de celles-ci, ce qui a entraîné de nouvelles résiliations parmi les engagements qui s'étaient poursuivis ; qu'ainsi le chiffre d'affaires de l'appelante a baissé de plus de 15 millions d' , soit de 43 %, entre les exercices afférents aux années 2005 et 2007 ; que si la société Mag Systèmes sollicite à ce titre l'allocation d'une provision de 5 millions d'euros à valoir sur son préjudice définitif tel qu'il sera arrêté à l'issue des opérations expertales confiées par les premiers juges à M. Y..., la Cour dispose d'ores et déjà des éléments d'appréciation suffisants pour évaluer, en l'état, au vu de la note de synthèse de l'expert commis en date du 27 mars 2008 et compte tenu tant de la nature des actes de concurrence déloyale ci-dessus retenus que de leur impact direct sur l'activité de l'intimée, laquelle a perdu, outre ses salariés et le savoir faire qui était attaché à ceux-ci, les marchés qu'ils avaient prospectés, la provision à accorder à l'intimée à la somme de 3 millions d' ; ET AUX MOTIFS SUPPOSES ADOPTES QUE la société Kern France, dont la création par la société Kern AG a été motivée par l'acquisition de la société Mag Systèmes par le groupe Pitney Bowes, a conduit une stratégie de débauchage entraînant le départ de plus de soixante-dix salariés de la société Mag Systèmes, que lesdits salariés présentaient essentiellement des qualifications techniques adaptées à la maintenance des matériels Kern dont la société Kern France devenait le distributeur exclusif sur le territoire français ; qu'en attirant ces salariés par des promesses de reprise d'ancienneté et de primes, la société Kern France a usé d'un procédé déloyal susceptible d'entraîner la désorganisation du dispositif de maintenance de la société Mag Systèmes ; qu'en atteste le procès verbal dressé le 14 septembre 2005, par voie d'huissier de justice, dans les bureaux de la société Kern France, qui mentionne les contrats de travail conclus avec les anciens salariés de la société Mag Systèmes, ainsi que divers témoignages relatant la préparation par la société Kern AG de la création de la structure destinée à reprendre la distribution et la maintenance des produits Kern en France ; qu'en outre cette stratégie a eu pour objectif de détourner la clientèle acquise de la société Mag Systèmes en exploitant les relations commerciales entretenues par les commerciaux démissionnaires et en s'appuyant sur le fichier clientèle qu'ils avaient manifestement détourné ainsi que le révèle notamment les similitudes de caractéristiques des coordonnées postales des prospects et clients, entre les fichiers des deux sociétés, qu'ainsi le démarchage, par lettres circulaires, des clients de la société Mag Systèmes, s'est accompagné d'offres de service de maintenance de leurs matériels Kern en leur assurant la présence à court terme de techniciens qualifiés ; qu'au surplus ce démarchage visait à obtenir la dénonciation des contrats en cours en proposant auxdits clients des conditions tarifaires de maintenance qui n'étaient pas' celles du marché : qu'en outre la société Kern France a complété ce démarchage par la présentation d'un contrat de maintenance dont les modalités techniques sont identiques à celles du contrat de la société Mag Systèmes, usant ainsi de la documentation technique qu'elle a pu se procurer par l'intermédiaire des salariés embauchés, qu'enfin la teneur des lettres circulaires adressées par la société Kern France à la clientèle de la société Mag Systèmes durant la période où celle-ci subissait le débauchage de ses salariés, a jeté le discrédit sur la capacité de cette dernière à poursuivre ses prestations de maintenance, alors même qu'elle subissait le départ de ses techniciens ; qu'il constate que la société Kern France, par l'ensemble des comportements qu'elle a développés, s'est ainsi approprié une valeur économique propre à la société Mag Systèmes au mépris des efforts de formation et des investissements que celle-ci a réalisé depuis de nombreuses années d'activité, ce aux fins de se procurer un avantage concurrentiel auprès de la clientèle Mag Systèmes utilisatrice des matériels Kern ; ALORS EN PREMIER LIEU QUE ne constitue pas un fait de concurrence déloyale le recrutement massif de salariés par une société concurrente ainsi que le déplacement de clientèle qui s'en est suivi dès lors que ce recrutement et ce déplacement ont d'autres causes qu'un comportement fautif de la société concurrente ; que la société Kern France exposait qu'elle avait été nouvellement créée dans le but d'assurer la distribution des produits Kern, fabriqués par sa maison mère, alors que cette distribution, jusque là confiée de manière exclusive à la société Mag Systèmes, était menacée à la suite du rachat de cette dernière par son concurrent direct, la société américaine Pitney Browes et que c'était dans ces circonstances que les salariés de la société Mag Système, inquiets quant à la pérennité de leur emploi consacrés aux produits Kern, avaient spontanément quitté leur société pour travailler au sein de la société Kern France avec les fichiers des clients des produits Kern et la documentation de maintenance provenant de sa maison mère, la société Kern AG, et que les entreprises clientes s'étaient tournées vers elle pour bénéficier de la technologie Kern dont la société Mag Systèmes ne pouvait plus disposer ; qu'en se prononçant par des motifs faisant totalement abstraction des circonstances liées au rachat, par le concurrent direct de la société Kern AG, de la société Mag Systèmes, à la résiliation du contrat de distribution exclusive qui liaient ces deux sociétés et à la circonstance que la société Kern France reprenait la distribution exclusive des produits Kern auxquelles était attachée la clientèle avec le savoir faire de sa maison mère, alors que ces circonstances donnaient au recrutement des salariés, à la prétendue désorganisation de la société Mag Systèmes et au déplacement de clientèle d'autres causes que les agissements de la société Kern France, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; ALORS EN DEUXIEME LIEU QUE le recrutement massif par une société concurrente de salariés libres de tout engagement, même à des conditions plus avantageuses que celles habituellement pratiquées sur le marché de l'emploi, ne constitue pas, en l'absence de tout acte de débauchage, une manoeuvre de nature à caractériser un acte de concurrence déloyale ; qu'en se bornant à constater que la société Kern France avait embauché une part importante des salariés de la société Mag Système à des conditions économiques prétendument anormales sans constater le moindre acte de débauchage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; ALORS EN TROISIEME LIEU QUE la société Mag Système faisait valoir que les salariés recrutés avaient dû renoncer à la participation aux résultats dont ils bénéficiaient au sein de la société Mag Systèmes de telle sorte que les conditions de leur embauche n'étaient pas plus avantageuses que celles que leur garantissait leur emploi au sein de la société Mag Systèmes (conclusions p. 29 et 30) ; qu'en retenant que les conditions d'embauche – reprise d'ancienneté et primes – constituaient des conditions économiquement anormales sans rechercher si ces avantages n'étaient pas compensés par la perte du droit à la participation aux résultats que garantissaient les anciens emplois, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; ALORS EN QUATRIEME LIEU QUE le recrutement massif par une société concurrente de salariés libres de tout engagement ne constitue un acte de concurrence déloyale que s'il a été provoqué par une manoeuvre de débauchage ; qu'en s'abstenant de constater que le départ des salariés de la société Mag Systèmes avait été provoqué par l'offre d'embauche prétendument anormale, là où la société Kern France faisait valoir que la cause de ces départs résidait dans la crainte de ces salariés quant à la pérennité de leur emploi au sein de la société Mag Systèmes depuis que cette dernière avait été rachetée par le concurrent direct de la société Kern AG, fabricant des produits dont ils assuraient la distribution ou la maintenance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; ALORS EN CINQUIEME LIEU QUE le recrutement massif de salariés d'une entreprise concurrente ne constitue une manoeuvre déloyale que s'il a pour but ou effet de désorganiser la société concernée ; qu'il résulte des constatations des premiers juges comme des écritures de la société Kern France (conclusions p. 23, § 8 et suiv.) que la société Mag Systèmes, dès lors qu'elle savait que son capital allait être cédé à la société Pitney Bowes, concurrent direct de la société Kern AG, avait préparé ses équipes et pris les dispositions nécessaires pour faire face au départ de certains de ses salariés vers la société Kern France, en ayant notamment recours à des techniciens d'autres sociétés ; qu'en relevant une désorganisation « obligée » apportée à la société Mag Systèmes, là où le premier juge avait lui même constaté cette absence de désorganisation et là où elle était invitée à rechercher dans quelle mesure cette désorganisation n'avait été anticipée lors du rachat de cette société par le concurrent direct du groupe Kern, la cour d'appel a présumé cette désorganisation sans en constater son existence réelle et effective et a, de ce fait, privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; ALORS EN SIXIEME LIEU QUE le déplacement de la clientèle ne constitue un acte de concurrence déloyale que s'il résulte d'un comportement fautif ; que la société Kern France faisait valoir que le déplacement de clientèle trouvait sa cause dans l'attachement de cette clientèle aux produits Kern, dont elle était devenue le distributeur exclusif, et à la crainte ressentie par cette clientèle que la société Mag Systèmes, acquise par le concurrent direct du groupe Kern, n'assure plus la même qualité de service pour la maintenance des produits Kern ; qu'en se bornant à retenir que le déplacement de clientèle n'avait pu avoir pour cause que l'exploitation du réseau commercial et des informations privilégiées dont disposaient « nécessairement » les salariés et qu'il trouvait aussi son origine dans un démarchage accompagné d'offres de service de maintenance à des conditions plus avantageuses que celles du marché ainsi que dans la diffusion d'une circulaire dont la « teneur » aurait été de nature à jeter le discrédit sur l'aptitude de la société Mag Systèmes à poursuivre ses prestations de maintenance, et en se limitant ainsi à mettre en oeuvre une présomption de causalité entre le recrutement des salariés et le déplacement de clientèle et à se référer un comportement normal consistant à émettre des offres concurrentielles, la cour d'appel, dont les motifs ne mettent pas la Cour de cassation en mesure de s'assurer du caractère fautif de la circulaire litigieuse, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; ALORS ENFIN QUE le détournement de clientèle suppose que cette dernière soit attachée à l'entreprise qui se prétend victime de ce détournement et non au produit dont l'entreprise mise en cause a obtenu le droit d'assurer la distribution exclusive ; qu'en se bornant à constater un détournement de la clientèle acquise par la société Mag Systèmes en matière de maintenance du matériel fabriqué par le groupe Kern sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions, p. 49 et 50), si cette clientèle était attachée aux services de cette société ou à la marque Kern, dont l'exploitation avait été transférée à la société Kern France, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société Kern France de sa demande tendant à la condamnation de la société Mag Systèmes à lui verser la somme de 100.000 en réparation des faits de concurrence déloyale commis à son encontre ; AUX MOTIFS QUE si est effectivement fautive la dénonciation faite à la clientèle d'une action contentieuse n'ayant pas donné lieu à une décision de justice, tel n'est pas le cas en l'occurrence dès lors que la société Kern France se borne à reprocher à l'intimée d'avoir assuré la publicité du jugement au fond rendu en première instance relevant la déloyauté de son comportement et prononçant une série d'injonctions à l'effet de mettre fin à ses actes fautifs ; qu'au surplus la société Mag Systèmes avait pris soin de souligner dans son communiqué que le jugement rendu était susceptible d'appel ; que par ailleurs, si l'appelante impute également à l'intimée le débauchage de ses salariés, les courriers dont elle excipe à cet effet et qui ont été adressés à ces derniers ne font qu'indiquer que seront étudiées "avec intérêt les candidatures d'anciens collaborateurs désirant réintégrer leur poste" ; qu'eu égard à la prudence même des termes employés dans lesdits courriers, ceux-ci ne sauraient être regardés comme constitutifs d'une manoeuvre tendant à persuader les salariés de quitter leur employeur actuel aux fins de permettre la désorganisation de l'entreprise concernée ; que par suite et en l'absence de tout autre élément pertinent démonstratif de la réalité des fautes imputées de dénigrement et de débauchage, les demandes en dommages intérêts susvisés ne peuvent qu'être écartées et ce sans qu'il soit besoin de rechercher l'effectivité du préjudice dont l'appelante fait état à ce sujet ; ALORS QUE commet un acte de débauchage constitutif d'un fait de concurrence déloyale l'entreprise qui adresse à des salariés l'ayant quitté pour rejoindre un concurrent, à leur domicile personnel, un courrier les invitant, après les avoir informé d'un jugement condamnant ce concurrent pour concurrence déloyale, à présenter leur candidature en leur assurant que ces dernières seront « étudiées avec intérêt » ; qu'en écartant tout caractère fautif à un tel agissement, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil.