Cour de cassation, 03 juillet 2019. 17-31.717

SOC. MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 3 juillet 2019 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10780 F Pourvoi n° B 17-31.717 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Intéraction Normandie, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 27 octobre 2017 par la cour d'appel de Caen (1re chambre sociale), dans le litige l'opposant à Mme W... B..., domiciliée [...] , [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 5 juin 2019, où étaient présents : M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Cavrois, conseiller rapporteur, Mme Sommé, conseiller, Mme Rémery, avocat général, Mme Jouanneau, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Intéraction Normandie, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de Mme B... ; Sur le rapport de Mme Cavrois, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Intéraction Normandie aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Intéraction Normandie à payer à Mme B... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois juillet deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Intéraction Normandie. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement sauf en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes d'indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour perte de repos compensateurs et travail de nuit ou de week-end, de dommages et intérêts à raison des circonstances vexatoires du licenciement, de dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence, d'AVOIR par conséquent dit le licenciement de la salariée sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée les sommes de 2 079,22€ de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 207,92€ au titre des congés payés afférents, de 624,63€ d'indemnité de licenciement avec intérêts au taux légal à compter du 3 mars 2016, de 3 407,16€ d'indemnité compensatrice de préavis outre 340,72€ au titre des congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter du 20 décembre 2014, de 10 221,48€ de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter de la notification de la présente décision, d'AVOIR dit que la l'employeur devrait verser à la salariée une indemnité compensatrice de congés payés correspondant à 14, 56 jours, d'AVOIR condamné la salariée à verser à l'employeur 5 000€ de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté, d'AVOIR dit que les sommes que se devaient les parties se compenseraient à hauteur de la plus faible des deux sommes, d'AVOIR dit que l'employeur devrait remettre à la salariée dans le délai d'un mois à compter de la notification de la présente décision un bulletin de paie rectificatif par année, d'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée la somme de 2 500€ en application de l'article 700 du code de procédure civile et de l'AVOIR condamné aux entiers dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « 1) Sur les demandes principales 1-1) Sur la demande de rappel de salaires pour heures supplémentaires S'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande; Mme B... produit notamment un tableau mentionnant ses heures d'arrivée et de départ et la durée de sa pause méridienne. La SARL Interaction Normandie en conteste la validité au motif que l'agence était ouverte 37H par semaine et non de 37,5H et que par conséquent, Mme B... ne pouvait systématiquement retenir 0,5H au-delà de son horaire contractuel de 37H. Toutefois, il ressort des pièces produites que les horaires d'ouverture de l'agence étaient bien de 37,5H par semaine comme cela ressort du courriel adressé par M. N... à Mme B... le 11/9/2014 ('petit rappel sur la distinction entre l'amplitude horaire de l'agence de 37H50 hebdo et ton temps de travail qui est bien de 37H' -pièce 49 de Mme B...-). Le courriel que vise la SARL Interaction Normandie (pièce 17 de Mme B...) adressé par Mme C... à Mme B... à l'adresse 'Interaction St Lô' le 20/10/2014 ne remet pas en cause ce point puisqu'il se contente de rappeler à Mme B... ses propres horaires à l'agence (pour un total de 37H) et non les horaires de l'agence elle-même. Dès lors, cette contestation n'est pas fondée. Mme B... étaye donc sa demande. La SARL Interaction Normandie n'apporte aucun élément sur les horaires effectués par sa salariée Toutefois, elle fait à juste titre remarquer que son décompte est erroné puisque certaines semaines Mme B... a retenu l'existence d'heures supplémentaires uniquement parce qu'elle a, à tort, valorisé des jours fériés ou des jours de récupération (à hauteur de 7H). Il convient donc de déduire les heures supplémentaires décomptées ces semaines-là. En 2011, 6,73H seront déduites pour cette raison des 30,77H réclamées. Restent dues 24,04H. Le salaire prévu dans le contrat de travail est de 1 500€ mensuels pour 151,67H soit 9,8898€/H. Sur cette base (puisqu'aucun bulletin de paie ayant trait à cette période n'est produit), le rappel de salaire dû est de 297,19€ (9,8898€x1,25x24,04H). En 2012, il y a lieu de déduire 12,22H (et non 13,59H) des 59,26H réclamées. Restent dues 47,04H. Sur la même base horaire, la somme due est de 581,52€ (9,8898€x1,25x47,04H). En 2013, compte tenu d'un salaire mensuel de 1 570€ (cf bulletin de paie de novembre et décembre produits par Mme B...) le salaire horaire était de 10,3514€. Après déduction de 16,90H décomptées à tort des 62,2H réclamées, restent dues 45,30H ouvrant droit à un rappel de 586,15€ (10,3514€x1,25x45,30H). En 2014, compte tenu d'un salaire mensuel de 1 600€ mensuels, le salaire horaire était de 10,5492. Après déduction de 13,31H des 59,9H réclamées, restent dues 46,59H ouvrant droit à un rappel de 614,36€ (10,5492x1,25x46,59H). Au total, le rappel de salaires est de 2 079,22€ outre les congés payés afférents. 1-2) Sur la demande de dommages et intérêts pour repos compensateurs, heures de nuit et de week-end Mme B... n'ayant pas dépassé le contingent d'heures supplémentaires, elle ne pouvait prétendre à des repos compensateurs. Il ressort de la pièce 18 produite par Mme B... qu'une astreinte téléphonique a été mise en place, assurée, à tour de rôle, par les salariés de l'entreprise à tout le moins entre le 3/2 et le 1/6/2014. Ce document retrace la durée des appels téléphoniques reçus à cette occasion, hors des horaires de travail. Mme B... borne sa demande indemnitaire aux heures de travail correspondant à la durée de ces appels. Au vu de cette pièce, son temps de travail cumulé est de 4,78H (et non 8,29H) et comportent 15 appels pour 3 semaines d'astreinte dont 8 appels de nuit (entre 3H42 et 5H49) et 4 appels le week-end. Selon la SARL Interaction Normandie, Mme B... a perçu pour ces appels une 'indemnité spécifique' de 80€ en février 2014 et de 40€ en avril 2014. Apparaissent effectivement sur les bulletins de paie de mars et mai 2014, une indemnité dite de disponibilité du montant indiqué par la SARL Interaction Normandie. Cette indemnité est supérieure au salaire même majoré que Mme B... aurait dû percevoir pour ces heures de travail et constitue donc, pour ce surplus, une contrepartie pour le travail de nuit. Puisqu'elle ne réclame des dommages et intérêts qu'à raison des heures de travail accomplies pendant ces astreintes et non à raison de l'astreinte elle-même, il ne subsiste, après paiement de l'indemnité de disponibilité, ni préjudice financier ni préjudice moral. Mme B... sera donc déboutée de sa demande à ce titre » ; 1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que ne constituent pas de tels éléments la production d'un tableau établi par la salariée elle-même a posteriori pour les besoins de la cause, mentionnant invariablement les mêmes heures d'arrivée et de départ ainsi que sa pause méridienne, et comportant de multiples erreurs ; qu'en se déterminant sur un tel élément pour retenir que la salariée avait étayé sa demande d'heures supplémentaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que la salariée prétendait globalement avoir réalisé une demi-heure supplémentaire par semaine, ce qui correspondait à 6 minutes de pause par jour, soit 3 minutes par demi-journée et rappelait que le temps de pause n'était pas assimilé à un temps de travail effectif pour le décompte des heures supplémentaires (conclusions d'appel de l'exposante p. 10 § 4 à 6 et production n°5) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE les juges sont tenus de répondre aux moyens soulevés par les parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que la salariée avait produit plusieurs décomptes de sa durée de travail comportant sur la même période des différences importantes, ce qui établissait les incohérences de sa demande d'heures supplémentaires (conclusions d'appel p. 10 in fine et productions n°5 à 7) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QU'un salarié n'a droit au paiement que des heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord de l'employeur ; que si cet accord peut en principe être implicite, tel n'est pas le cas lorsque l'employeur a expressément interdit au salarié d'effectuer des heures supplémentaires sans son autorisation expresse ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait qu'il n'avait pas donné son accord à l'accomplissement par la salariée d'heures supplémentaires et qu'il ressortait de son contrat de travail que les heures supplémentaires devaient être demandées par la direction ou préalablement autorisées par elle (conclusions d'appel, p. 11 in fine et production n°8); qu'il faisait en outre valoir que compte tenu du nombre de clients actifs au sein de l'agence et des heures de finalisation des paies mensuelles, la charge de travail de la salariée ne nécessitait pas la réalisation d'heures supplémentaires (conclusions d'appel p.12 et production n°9); qu'en jugeant néanmoins que la demande de la salariée était fondée, sans constater que les heures invoquées par elle, à les supposer admises, avaient été sollicitées par l'employeur ou qu'elles avaient, à tout le moins, été accomplies avec son accord, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement sauf en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes d'indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour perte de repos compensateurs et travail de nuit ou de week-end, de dommages et intérêts à raison des circonstances vexatoires du licenciement, de dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence, d'AVOIR par conséquent dit le licenciement de la salariée sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée les sommes de 2 079,22€ de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 207,92€ au titre des congés payés afférents, de 624,63€ d'indemnité de licenciement avec intérêts au taux légal à compter du 3 mars 2016, de 3 407,16€ d'indemnité compensatrice de préavis outre 340,72€ au titre des congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter du 20 décembre 2014, de 10 221,48€ de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter de la notification de la présente décision, d'AVOIR dit que la l'employeur devrait verser à la salariée une indemnité compensatrice de congés payés correspondant à 14, 56 jours, d'AVOIR condamné la salariée à verser à l'employeur 5 000€ de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté, d'AVOIR dit que les sommes que se devaient les parties se compenseraient à hauteur de la plus faible des deux sommes, d'AVOIR dit que l'employeur devrait remettre à la salariée dans le délai d'un mois à compter de la notification de la présente décision un bulletin de paie rectificatif par année, d'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée la somme de 2 500€ en application de l'article 700 du code de procédure civile et de l'AVOIR condamné aux entiers dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « 1-4) Sur l'indemnité compensatrice de congés payés Mme B... réclame une indemnité compensatrice correspondant aux 14,56 jours figurant sur son bulletin de paie de décembre 2014. La SARL Interaction Normandie ne formule aucune observation à ce propos. Il sera donc fait droit à cette demande non contestée » ; ALORS QUE la circonstance qu'une demande ne soit pas contestée ne dispense pas le juge de son obligation de vérifier son bien-fondé ; qu'en allouant à la salariée, une indemnité compensatrice de congés payés de 14,56 jours, dans les stricts termes dans lesquels elle était formulée par cette dernière, au seul prétexte qu'elle n'était pas contestée par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement sauf en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes d'indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour perte de repos compensateurs et travail de nuit ou de week-end, de dommages et intérêts à raison des circonstances vexatoires du licenciement, de dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence, d'AVOIR par conséquent dit le licenciement de la salariée sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée les sommes de 2 079,22€ de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 207,92€ au titre des congés payés afférents, de 624,63€ d'indemnité de licenciement avec intérêts au taux légal à compter du 3 mars 2016, de 3 407,16€ d'indemnité compensatrice de préavis outre 340,72€ au titre des congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter du 20 décembre 2014, de 10 221,48€ de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter de la notification de la présente décision, d'AVOIR dit que la l'employeur devrait verser à la salariée une indemnité compensatrice de congés payés correspondant à 14, 56 jours, d'AVOIR condamné la salariée à verser à l'employeur 5 000€ de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté, d'AVOIR dit que les sommes que se devaient les parties se compenseraient à hauteur de la plus faible des deux sommes, d'AVOIR dit que l'employeur devrait remettre à la salariée dans le délai d'un mois à compter de la notification de la présente décision un bulletin de paie rectificatif par année, d'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée la somme de 2 500€ en application de l'article 700 du code de procédure civile et de l'AVOIR condamné aux entiers dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Vu les conclusions de Mme B... appelante déposées le 5 janvier 2017 et oralement soutenues tendant à voir le jugement réformé ( ) Vu les conclusions de la SARL Interaction Normandie intimée et appelante incidente déposées le 7 septembre 2017 et oralement soutenues ( ) 1-5) Sur le licenciement Mme B... a été licenciée à raison de son 'intention manifeste de porter atteinte aux intérêts de l'entreprise matérialisée par : 1) La suppression totale des fichiers informatiques se trouvant sur l'unité centrale de votre poste (....). Après analyse, il apparaît que ces fichiers ont été supprimés massivement par blocs entiers, confirmant ainsi le caractère parfaitement délibéré de cette suppression opérée dans le seul but de paralyser l'agence 2) La suppression de tout l'historique de la messagerie (...) utilisée par vous. Ainsi toutes les communications avec les clients, et en particulier les communications les plus récentes ont été supprimées rendant ainsi impossible la reconstitution des demandes présentées par les clients et les réponses apportées par l'agence. (...) Si votre responsabilité n'était pas engagée, le constat de la disparition de ces éléments et donc de la difficulté à travailler aurait immédiatement été signalée par vous au siège (...) 3) Le 20 octobre dernier lors d'une visite auprès du client 'la Normandise' nous apprenons (...) que (...) le responsable opérationnel de production vous a adressé des demandes de personnels intérimaires et ce durant les 4 semaines du mois de juillet. L'absence de réponse de votre part à ces demandes a obligé cette société à s'adresser à une entreprise concurrente (...). Rien ne justifie que ce client n'ait pas été servi, si ce n'est un objectif de favoriser le passage de ce client vers une entreprise concurrente'... Le litige étant circonscrit aux fautes visées dans la lettre de licenciement, seuls les griefs qui y figurent seront examinés. ' Sur la suppression des fichiers Il ressort du constat d'huissier effectué le 16/10/2014 -hors la présence de Mme B... alors en arrêt maladie depuis le 15/9/2014- que 696 fichiers ont été supprimés sur le disque dur de l'ordinateur que Mme B... utilisait. L'ensemble de ces fichiers a pu être récupéré par la société Option Ouest Informatique qui a participé au constat. Le constat n'indique pas à quelle date ces fichiers ont été supprimés et ne précise pas, contrairement à ce qu'indique la lettre de licenciement, que cette suppression aurait été faite 'massivement par blocs entiers'. En l'absence de toute date il n'est pas établi que cette suppression aurait été pratiquée par Mme B... - ce qu'elle conteste- , il n'est pas non plus établi que Mme B... a travaillé sur son poste informatique entre la suppression de ces fichiers et le constat d'huissier, pu constater cette suppression et la signaler à son employeur. Enfin, Mme B... indique, sans être démentie par son employeur, qu'il existe un logiciel de réseau qui contenait ces mêmes données et que la société effectuait régulièrement des sauvegardes. La SARL Interaction Normandie n'établit donc pas non plus le préjudice que cette suppression a pu lui occasionner. Le caractère sérieux de ce grief et son imputabilité à Mme B... ne sont donc pas établis. ' Sur la suppression de l'historique de la messagerie La SARL Interaction Normandie a fait effectuer un second constat le 23/12/2014, après le licenciement de Mme B... destiné à explorer sa messagerie Outlook. Il en ressort notamment que la boîte de réception contient 96 courriels entre le 10/9 et le 26/9/2014, le dossier profil compartimenté en 63 sous-dossiers par profession contient938 mails entre le 15/9/2011 et le 23/9/2014, le dossier 'éléments envoyés' contient 39 courriels entre le 1/9 et le 26/9/2014, le dossier 'dossiers de recherche' contient 3 766 courriels entre le 24/5/2011 et le 8/10/2014. Dès lors, s'il apparaît que les boîtes de réception et d'éléments envoyés ne contiennent aucun dossier antérieur au 10/9/2014, en revanche, la messagerie contient des mails rangés par profession depuis 2011 et un nombre important de mails depuis mai 2011 classés dans les 'dossiers de recherche' -et ce même en excluant les 2 365 mails non lus provenant de MSN actualités-. Dès lors, la suppression des mails anciens dans les deux boîtes actives ne caractérisent pas, en l'absence d'analyse des mails archivés dans d'autres dossiers, la preuve que 'les données essentielles au bon fonctionnement d'une agence' auraient disparu. De surcroît, la SARL Interaction Normandie n'établit pas que la suppression aurait été effectuée par Mme B... ni la gêne effective qui aurait pu en résulter pour le fonctionnement de l'agence. Le caractère sérieux de ce grief et son imputabilité à Mme B... ne sont donc pas établis. ' Sur l'absence de réponse au client la Normandise en juillet 2014 La SARL Interaction Normandie soutient avoir appris ce fait en octobre 2014. Elle produit un échange de courriels entre son agence et ce client que ce dernier lui a communiqué le 20/10/2014. Cet élément confirme que ce fait lui a été révélé moins de deux mois avant l'engagement de la procédure disciplinaire. Il n'est donc pas prescrit contrairement à ce que soutient Mme B.... Les mails litigieux (de demande d'intérimaires non satisfaites) ont été échangés entre le client et Sophie T..., responsable du développement Basse Normandie qui 'passait la quasi intégralité de son temps' à l'agence de saint Lô selon la SARL Interaction Normandie (voir conclusions p.5). Dès lors, ce fait ne saurait valablement être reproché à Mme B.... Les griefs visés dans la lettre de licenciement n'étant pas établis, le licenciement de Mme B... est sans cause réelle et sérieuse. Elle peut donc prétendre à des indemnités de rupture et à des dommages et intérêts. Les sommes réclamées au titre des indemnités de rupture n'étant pas contestées par l'employeur même à titre subsidiaire seront retenues. La SARL Interaction Normandie indique avoir un effectif inférieur à 11 salariés. Ce point n'est pas contesté par Mme B.... Mme B... justifie avoir été inscrite à Pôle Emploi de décembre 2014 à septembre 2015. Pendant cette période, elle a travaillé comme agent administratif en contrat à durée déterminée du 20/5/2015 à août 2015. Elle justifie avoir ensuite été embauchée d'abord en contrat à durée déterminée puis en contrat à durée indéterminée à compter du 2/5/2016 par la fondation du Bon Sauveur comme rédactrice puis secrétaire de direction. Compte tenu de ces renseignements, du fait que la SARL Interaction Normandie a choisi de recourir à un licenciement pour faute lourde particulièrement préjudiciable au salarié moralement et financièrement et des autres éléments connus : l'âge (27 ans), l'ancienneté (3 ans et 7 mois), le salaire moyen (1 751,06 au vu de l'attestation Pôle Emploi) de Mme B..., il y a lieu de lui allouer 10 221,48€ de dommages et intérêts. Mme B... réclame également des dommages et intérêts à raison 'des conditions délibérément vexatoires de la rupture'. Elle fait valoir que le licenciement a été notifié à son retour de maladie, le jour de son anniversaire alors que sa remplaçante était déjà en place. Au vu des éléments produits, Mme B... était en arrêt maladie du 15/9 au 19/10/2014 alors que sa convocation à entretien préalable lui a été remise le 3/12/2014. Elle ne justifie pas du fait que sa remplaçante était déjà en place. La notification du licenciement est en revanche effectivement intervenue le jour de son anniversaire (20/12). Cette circonstance, dont rien n'établit qu'elle ait été délibérément choisie par la SARL Interaction Normandie, ne justifie pas l'octroi de dommages et intérêts. 1-6) Sur la clause de non concurrence Mme B... considère que la clause de non concurrence figurant à son contrat de travail est nulle parce que l'indemnisation est réduite au cours de la seconde année et que son versement est soumis à condition. ' Le contrat de travail prévoit une contrepartie égale à 20 % de la rémunération moyenne mensuelle la première année et à 10 % la seconde année. Toutefois, rien n'impose que la contrepartie d'une clause de non concurrence soit d'un montant identique pendant toute la durée de son application. Le seul fait que cette contrepartie -dont Mme B... ne soutient pas qu'elle serait dérisoire- diminue la seconde année n'invalide pas cette clause. ' Le contrat subordonne le versement de cette contrepartie à la production préalable par Mme B... de bulletins de paie ou de bulletins de versement d'indemnités de chômage. Cette disposition n'est pas valable puisqu'elle inverse la charge de la preuve en faisant peser sur le salarié l'obligation de justifier du respect de la clause pour pouvoir bénéficier de la contrepartie. Cette condition est donc inapplicable - et de fait n'a pas été appliquée indique la SARL Interaction Normandie- mais n'invalide pas pour autant la clause de non concurrence. Mme B... sera donc déboutée de sa demande d'annulation de la clause de non concurrence et des dommages et intérêts réclamés à ce titre. 2) Sur les demandes reconventionnelles La SARL Interaction Normandie reproche à Mme B... d'avoir manqué à son obligation de loyauté : en détournant des clients et intérimaires au profit d'une entreprise concurrente, en effaçant toutes les bases de données permettant une poursuite normale d'activité de l'agence, en effectuant une prestation de travail pour une société concurrente, Gémo Intérim, pendant le cours de son contrat de travail ce qui lui a occasionné un 'considérable' préjudice financier et moral. ' Deux intérimaires de la SARL Interaction Normandie, Mme D... et M. D... qui étaient en mission chez Gel Manche indiquent avoir vu des affichages dans le vestiaire, la salle de pause et au-dessus de la pointeuse 'demandant impérativement de passer par Gémo Intérim'. Toutefois, seule Mme D... évoque la date de cet affichage (en juin 2014) et parle de Mme B.... Elle écrit : 'Mlle B... W..., assistante Interaction m'a signalé que le transfert d'inscription vers Gémo se faisait automatiquement et a justifié ce transfert en évoquant une réouverture sous le nom de Gémo (Interaction n'existe plus mais devient Gémo)'. Mme B... se contente de pointer le caractère unique de cette attestation. Cette attestation, certes unique mais non autrement contestée, établit que Mme B... a personnellement cherché, avant la fin de son contrat de travail, à détourner une intérimaire vers une entreprise concurrente. En revanche, le détournement de clients que la SARL Interaction Normandie impute à Mme B... n'est pas établi. En effet, l'absence de réponse à une demande d'intérimaires formée par la Normandise en juillet 2014, seul élément évoqué, ne saurait être reproché à Mme B... comme cela a été précédemment établi. ' Il n'est établi ni que les données litigieuses ont été effacées par Mme B... ni de surcroît que cet effacement, au demeurant réversible, a occasionné un quelconque préjudice à la SARL Interaction Normandie, comme évoqué précédemment. ' Mme L... a travaillé au sein de Gémo intérim du 24 au 28/11/2014 dans le cadre d'une évaluation en milieu professionnel, du 1 au 24/12/2014 dans le cadre d'une action de formation préalable au recrutement et a été embauchée le 5/1/2015 comme assistante commerciale et administrative avec une période d'essai de deux mois qui a été rompue. Selon Mme H..., secrétaire générale du groupe dont Gémo est filiale, Mme L... a très mal accepté cette rupture. Mme L... atteste que, très proche de Sophie T... « qui devait intégrer la société Gémo Intérim en tant que responsable de secteur' tandis qu'elle-même devait l'intégrer comme responsable d'agence, Mme B... 'a travaillé de manière dissimulée pour la société Gémo Intérim (...) W... nous appelait (...) pour nous donner des lignes directives sur du recrutement à effectuer. Nous devions lui en rendre compte. Mais W... effectuait également du travail interne à distance tel que la saisie des heures.' Elle ajoute qu'en janvier 2015 il y avait eu des 'soucis dus à des erreurs commises par W... B..., en novembre-décembre 2014, période où elle était impliquée dans la société de manière illégale'. Mme V..., collègue de Mme L... et amie de Mme B... écrit que les échanges téléphoniques entre elles étaient d'ordre privé. Cette attestation ne contredit toutefois pas celle établie par Mme L..., attestation que Mme B... n'évoque pas même dans ses conclusions. Il ressort de cette attestation qu'en novembre et décembre 2014 a effectué des prestations au profit d'une agence d'intérim concurrente. Les faits établis démontrent des manquements de Mme B... à son obligation de loyauté en juin, novembre et décembre 2014. La SARL Interaction Normandie reproche aussi à Mme T... d'avoir travaillé dès juin 2014 pendant son préavis de démission au service de Gémo Intérim ce qui l'a conduite indique-t'elle à rompre ce préavis pour faute grave. Le préjudice commercial évoqué par la SARL Interaction Normandie et qui ressort d'un constat effectué en juillet 2014 ne saurait donc être imputé à Mme B... à qui ne peut être reproché, à cette date, que le détournement (ou tentative de détournement) d'une intérimaire. Les manquements de Mme B... ont toutefois occasionné un préjudice à tout le moins moral à son employeur, il lui sera alloué en réparation 5 000€ de dommages et intérêts. 3) Sur les points annexes Les sommes allouées produiront intérêts : - en ce qui concerne l'indemnité compensatrice de préavis à compter du 20/12/2014, date de notification du licenciement sachant que cette demande figurait déjà dans l'acte de saisine du conseil de prud'hommes porté à la connaissance de la SARL Interaction Normandie le 26/8/2014 par sa convocation devant le bureau de conciliation - en ce qui concerne le rappel de salaire et l'indemnité de licenciement à compter du 3/3/2016, date de dépôt des premières conclusions contenant une demande chiffrée à ce titre, - en ce qui concerne les dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de loyauté à compter du 22/6/2016, date de notification du jugement confirmé de ce chef, - en ce qui concerne les dommages et intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à compter de la notification de la présente décision. Les sommes que se doivent les parties se compenseront à hauteur de la plus faible des deux sommes. La SARL Interaction Normandie devra remettre à Mme B... dans le délai d'un mois à compter de la notification de la présente décision un bulletin de paie rectificatif par année. Il serait inéquitable de laisser à la charge de Mme B... ses frais irrépétibles. De ce chef, la SARL Interaction Normandie sera condamnée à lui verser 2 500€ » ; 1°) ALORS QU'il appartient au salarié de rapporter la preuve du fait justificatif qu'il invoque ; qu'en l'espèce, l'employeur avait reproché à la salariée d'avoir supprimé des fichiers informatiques du disque dur de son ordinateur ; que la salariée soutenait pour sa défense que l'employeur ne précisait pas à quelle date les fichiers avaient été supprimés, et que pendant ses absences une autre personne avait pu opérer les suppressions reprochées (conclusions d'appel adverses p.7) ; qu'en disant que le constat d'huissier n'indiquait pas la date à laquelle les fichiers avaient été supprimés, de sorte qu'il n'était pas établi que cette suppression aurait été pratiquée par la salariée, quand il appartenait pourtant à cette dernière de rapporter la preuve du fait justificatif invoqué, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et partant a violé l'article 1315 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ; 2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les termes du litige, tels qu'ils sont définis par les prétention respectives des parties ; qu'en l'espèce, dans leurs conclusions d'appel, oralement soutenues lors de l'audience (arrêt p.2), aucune des parties ne contestait le fait que la salariée avait constaté la disparition de fichiers informatiques sur son ordinateur mais ne l'avait pas signalée à son employeur ; que la salariée se contentait d'affirmer que le fait qu'elle n'ait pas fait état de la disparition des fichiers informatiques de son ordinateur ne pouvait pas être considéré comme une faute, grave ou lourde (conclusions d'appel adverses p.7 § 3) ; que de son côté, l'employeur soutenait que la salariée ne l'avait pas informé de la suppression des fichiers informatiques de son ordinateur puisqu'elle était l'auteur de cette suppression (conclusions d'appel de l'exposante p. 22 § 1 et 2) ; que dès lors, en affirmant qu'il n'était pas établi que la salariée avait travaillé sur son poste de travail entre la suppression des fichiers informatiques de son ordinateur et le constat d'huissier, et avait pu constater cette suppression et la signaler à son employeur, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE le silence à l'affirmation d'un fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de ce fait ; qu'en l'espèce, en retenant que la salariée n'était pas démentie par son employeur quand elle affirmait qu'il existait un logiciel de réseau contenant les mêmes données que celles qui avaient été supprimées et que la société effectuait régulièrement des sauvegardes, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ; 4°) ALORS QUE l'absence de préjudice résultant des agissements du salarié ne prive pas l'employeur du droit d'invoquer l'existence d'une cause réelle et sérieuse ou d'une faute grave ou lourde ; qu'en l'espèce, pour écarter toute faute commise par la salariée, la cour d'appel a notamment affirmé que l'employeur n'établissait pas le préjudice que la suppression des fichiers informatiques avait pu lui occasionner ; qu'en se fondant ainsi sur l'absence de conséquence dommageable pour l'entreprise des faits reprochés à la salariée, pour exclure toute faute de sa part, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1232-1 du code du travail ; 5°) ALORS QUE les juges doivent examiner les griefs tels qu'ils sont formulés dans la lettre de licenciement et précisés par les parties devant les juges du fond ; qu'en l'espèce, à l'appui de son licenciement pour faute lourde, l'employeur avait notamment reproché à la salariée son « intention manifeste de porter atteinte aux intérêts de l'entreprise » et citait de manière non exhaustive quelques exemples comme la suppression totale des fichiers informatiques situés sur l'unité centrale de son poste de travail, la suppression totale de tout l'historique de sa messagerie électronique, et l'absence de réponse aux demandes de personnels intérimaires d'un client ayant pour objectif de favoriser le passage de ce dernier vers une entreprise concurrente ; que dans ses conclusions d'appel reprises oralement à l'audience, l'employeur indiquait que la salariée avait participé à une entreprise de détournement des clients et intérimaires de son employeur et avait invoqué à ce titre le fait que la salariée avait informé des salariés intérimaires inscrits à l'agence Interaction Normandie que cette société disparaissait au profit de la société Gémo Intérim et qu'ils recevraient alors un contrat de cette société pour la poursuite de leur mission (conclusions d'appel de l'exposante p. 23 § 2, p.25 § 3 à 5) ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que la salariée avait « personnellement cherché, avant la fin de son contrat de travail, à détourner une intérimaire vers une entreprise concurrente » (arrêt p.8 in fine), et a retenu ce manquement à l'obligation de loyauté pour condamner Mme B... à verser des dommages et intérêts à son employeur ; qu'en jugeant pourtant que le licenciement de la salariée était sans cause réelle et sérieuse, sans rechercher si ce grief dont elle a constaté la matérialité, ne justifiait pas son licenciement pour faute lourde, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail.