Cour d'appel, 12 décembre 2023. 21/02784

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 21/02784 - N° Portalis DBVH-V-B7F-ID25 LR/EB CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NIMES 05 juillet 2021 RG :20/00037 [N] C/ S.A.S. CERVANTES INVEST Grosse délivrée le 12 décembre 2023 à : - Me - Me COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 12 DECEMBRE 2023 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NIMES en date du 05 Juillet 2021, N°20/00037 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère Madame Leila REMILI, Conseillère GREFFIER : Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision. DÉBATS : A l'audience publique du 22 Juin 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 24 Octobre 2023 prorogé à ce jour Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANTE : Madame [P] [N] [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Jérôme PRIVAT, avocat au barreau de NIMES (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2021/009279 du 27/10/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Nîmes) INTIMÉE : S.A.S. CERVANTES INVEST [Adresse 4] [Localité 3] Représentée par Me Marc GENOYER de la SCP 91 DEGRES AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 22 Mai 2023 ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 12 décembre 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS : Mme [P] [N] a été engagée par la société Cervantes Invest suivant contrat de travail à durée indéterminée du 14 février 2019 en qualité de serveuse, employé, niveau 1, échelon 2 de la convention collective nationale hôtels café restaurants. Par courrier du 24 mai 2019 remis en main propre, la société Cervantes Invest convoquait Mme [N] à un entretien préalable en vue d'une sanction disciplinaire pour le 1er juin 2019 et lui notifiait une mise à pied à titre conservatoire. Le 4 juin 2019, la salariée s'est vue notifier un avertissement pour avoir posté sur Facebook un message laissant penser qu'elle avait craché dans l'assiette d'une cliente lors du service du soir du 23 mai 2019. À compter du 30 juillet 2019, Mme [N] a été placée en arrêt de travail, lequel a été prolongé jusqu'au 14 octobre 2019. Par courrier posté le 27 septembre 2019 puis par courrier du 7 octobre 2019, Mme [N] était convoquée à un entretien préalable en vue d'une sanction disciplinaire fixé initialement au 7 septembre 2019 puis après rectification au 16 octobre 2019. Par courrier du 21 octobre 2019, elle s'est vue notifier un nouvel avertissement pour avoir averti tardivement l'employeur de son arrêt de travail et des renouvellements. Par courrier du 11 novembre 2019 remis en main propre, l'employeur convoquait Mme [N] à un entretien préalable en vue de son licenciement et lui notifiait une mise à pied à titre conservatoire. Par lettre du 21 novembre 2019, Mme [N] était licenciée pour faute grave aux motifs suivants : « (...) Malgré ce, et par la suite, différents griefs vous concernant m'ont été rapportés, nuisant au bon fonctionnement du restaurant. Il en va ainsi des plats chauds que vous enlevez en cuisine, et que vous laissez sur le comptoir du bar, au motif que ces plats ne sont pas destinés à l'une des tables qui vous sont attribuées (ce fait s'est produit notamment le 19 octobre 2019). La consigne consiste à enlever immédiatement les plats chauds en cuisine et les servir même s'il ne s'agit pas de vos tables. Malgré les rappels à l'ordre sur votre mise en place, M. [B] a une fois de plus eu à déplorer, le 20 Octobre 2019, qu'elle n'était pas correctement faite. Il a été contraint de la refaire après vous. Pendant vos temps de pause vous vous asseyez à table, à rebours des remarques qui vous sont formulées et de la consigne de prendre les pauses à l'extérieur ou dans les locaux réservés au personnel. Ce fut une fois de plus le cas le 21 octobre 2019. A ces comportements répréhensibles s'ajoutent une insubordination caractérisée. Le directeur de l'établissement M. [B] nous a en effet fait part de ce que vos rapports professionnels se dégradaient de jour en jour : vous ne vous soumettez pas à l'autorité. Ainsi, il m'indique avoir des difficultés à vous faire exécuter des consignes. Par exemple, le 23 octobre 2019, il vous a été demandé en présence de vos collègues [C] et [I], de ranger et nettoyer la salle du restaurant avant de partir. Malgré ce, vous êtes tout de même partie à son insu, sans faire le nécessaire, à 14 h 45. Encore, le dimanche 3 novembre 2019, il vous a rappelé pour la 3ème fois de ne pas essuyer la vaisselle du bar la machine ouverte. La procédure consiste à sortir le panier de vaisselle propre, le poser sur le plan de travail pour essuyer la vaisselle, puis de refermer le lave-vaisselle ce qui permet de maintenir à la fois le niveau mais également la température de l'eau pour le prochain lavage. Malgré ce, vous ne vous exécutez pas. Pire encore, vous lui avez rétorqué que vous ne changerez pas votre organisation lorsque vous êtes au bar. » « Enfin, [R] [D], responsable d'équipe, m'a également indiqué qu'il lui était difficile de communiquer avec vous car vous l'ignoriez ». Contestant son licenciement et formulant divers griefs à l'encontre de l'employeur, Mme [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes, par requête reçue le 17 janvier 2020, afin de voir dire son licenciement nul ou pour le moins sans cause réelle et sérieuse et condamner l'employeur à lui payer plusieurs sommes au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail. Par jugement contradictoire du 5 juillet 2021, le conseil de prud'hommes de Nîmes a : - dit et jugé que le licenciement de Mme [P] [N] est intervenu pour faute grave, - débouté Mme [P] [N] et la SAS Cervantes Invest de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions, - condamné Mme [P] [N] aux entiers dépens y compris ceux éventuellement nécessaires pour l'exécution de la décision. Par acte du 20 juillet 2021, Mme [N] a interjeté appel de cette décision. En l'état de ses dernières écritures du 14 janvier 2022, Mme [P] [N] demande à la cour de : - réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes en date du 5 juillet 2021, En conséquence, - débouter la SAS Cervantes de sa demande visant au non lieu à statuer, - constater que l'avertissement en date du 21 octobre 2020 est injustifié et prononcer son annulation, - constater que l'employeur a manqué à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail - constater que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité et de résultat en s'abstenant d'organiser une visite de reprise, - prononcer la nullité de son licenciement ou pour le moins constater qu'il est dépourvu de cause réelle et sérieuse En conséquence, - condamner la SAS Cervantes Invest à lui porter et payer les sommes suivantes: ' 316, 55 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement ' 585, 05 euros au titre du rappel de salaire correspondant à la mise à pied conservatoire ' 58, 50 euros de congés payés sur rappel de salaire. ' 1688, 30 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis. ' 168, 83 euros à titre de congés payés sur préavis. ' 10 129, 8 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ' 2 000 euros au titre du manquement à l'obligation de sécurité (absence de visite médicale de reprise obligatoire) ' 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ' 1 000 euros à titre de dommages et intérêts pour avertissement injustifié - condamner la SAS Cervantes Invest à lui délivrer les documents de contrat et bulletin de salaire conformes et ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir, - condamner la SAS Cervantes Invest au paiement de la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Aux termes de ses dernières conclusions du 4 janvier 2022, la SAS Cervantes Invest demande à la cour de : A titre principal : - prononcer le non-lieu à statuer en raison de l'absence d'effet dévolutif de l'appel ; A titre subsidiaire : - confirmer le jugement en ce qu'il a considéré que le licenciement était intervenu pour faute grave et en ce qu'il a débouté Mme [N] de ses demandes ; - l'infirmer en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. En conséquence et statuant à nouveau : - débouter Mme [N] de l'ensemble de ses demandes - condamner Mme [N] à lui verser 6000 euros au titre des frais irrépétibles - la condamner aux entiers dépens. Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. Par ordonnance en date du 22 février 2023, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 22 mai 2023. L'affaire a été fixée à l'audience du 22 juin 2023. MOTIFS Sur le non-lieu à statuer en raison de l'absence de l'effet dévolutif de l'appel L'intimée fait valoir que : -n'est pas citée dans la déclaration d'appel le chef de jugement suivant : « DIT ET JUGE que le licenciement de Mme [P] [N] est intervenu pour faute grave. » -le licenciement pour faute grave n'étant pas contesté, aucune demande indemnitaire de Mme [N] à ce titre ne peut intervenir -le 26/10/2021, les conclusions d'appelante signifiées à l'intimée ne mentionnaient pas non plus les chefs de jugement critiqués -la cour ne pourra que prononcer le non-lieu à statuer pour absence d'effet dévolutif de l'appel en raison : - de la mention « appel total » dans la déclaration d'appel - de l'absence de mention des chefs de jugement critiqués, aussi bien dans la déclaration d'appel (article 562 du code de procédure civile) que dans les conclusions d'appelant (article 954, alinéa 2 du code de procédure civile) - de l'absence de régularisation de la déclaration d'appel dans le délai de trois mois imparti pour conclure L'appelante rétorque que : -elle reprend expressément dans sa déclaration d'appel les chefs de jugement -s'agissant tout d'abord de la qualification du licenciement : « Appel tendant à la réformation du jugement en date du 5 Juillet 2021 en ce qu'il a débouté Mme [N] de sa demande visant à faire déclarer le licenciement dont elle a fait l'objet nul ou pour le moins sans cause réelle et sérieuse », à cet égard, peu importe que la qualification faute grave ne soit pas visée, il est bien question de faire requalifier le licenciement en licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse; la déclaration d'appel vise expressément le chef de jugement relatif au licenciement -en outre, le dispositif du jugement déféré reprend comme chef de jugement l'ensemble des demandes formulées par elle : « Déboute Mme [P] [N] et la SAS CERVANTES INVEST de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions » -il existe une identité entre les chefs de jugement et ses demandes -ainsi, la déclaration d'appel qui ne se cantonne pas à la seule mention « appel total » défère expressément à la cour l'ensemble des chefs de jugement et notamment la qualification du licenciement et les demandes financières inhérentes -enfin, de manière surabondante, les conclusions du 26 octobre 2021 portent sans confusion sur la critique de la légitimité du licenciement La cour rappelle que l'article 542 du code de procédure civile dispose que : « L'appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d'appel ». Selon l'article 562 du même code, en vigueur depuis le 1er septembre 2017 : 'L'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s'opère pour le tout que lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible.' Aux termes de l'article 901-4° du même code, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2022-245 du 25 février 2022, la déclaration d' appel est faite par un acte contenant notamment les chefs de jugement expressément critiqués auxquels l' appel est limité, sauf si l' appel tend à l'annulation du jugement ou si l'objet du litige est indivisible. Ainsi, en application de ces deux derniers textes, l' effet dévolutif de l'appel est limité aux seuls chefs du dispositif expressément énumérés et à ceux qui en dépendent. Le dispositif du jugement déféré est ainsi rédigé: « DIT ET JUGE que le licenciement de Mme [P] [N] est intervenu pour faute grave. DEBOUTE Mme [P] [N] et la SAS CERVANTES INVEST de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions. COMDAMNE Mme [P] [N] aux entiers dépens y compris ceux éventuellement nécessaires pour l'exécution de la présente décision ». La déclaration d'appel est rédigée comme suit : « Appel total Appel tendant à la réformation du jugement en date du 5 Juillet 2021 en ce qu'il débouté Mme [N] : - de sa demande visant au prononcé de l'avertissement en date du 21 Octobre 2020 et de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 1 000 €. - de sa demande visant à faire déclarer le licenciement dont elle a fait l'objet nul ou pour le moins sans cause réelle et sérieuse - de sa demande visant à la condamnation de l'employeur au paiement de la somme de 316,55 € au titre de l'indemnité légale de licenciement - de sa demande visant à la condamnation de l'employeur au paiement de la somme de 10 129,8 € au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - de sa demande visant à la condamnation de l'employeur au paiement de la somme de 1 688 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ainsi que de la somme de 168,83 € de congés payés sur préavis. - de sa demande de condamnation de l'employeur au paiement de la somme de 585,05 € au titre du rappel de salaire correspondant à la mise à pied conservatoire ainsi que de la somme de 58,50 € de congés payés sur rappel de salaire. - de sa demande de condamnation de l'employeur au paiement de la somme de 2 000 € au titre du manquement à l'obligation de sécurité - de sa demande visant à la condamnation de l'employeur au paiement de la somme de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail - de sa demande visant à la condamnation de l'employeur à la délivrance des documents de fin de contrat et bulletins de salaire sous astreinte ». Force est de constater que la mention « appel total » comme la mention « Appel tendant à la réformation du jugement en date du 5 Juillet 2021 en ce qu'il débouté Mme [N] » suivie de la liste des demandes formulées devant le premier juge dont celle visant à faire déclarer le licenciement dont elle a fait l'objet nul ou pour le moins sans cause réelle et sérieuse , n'emportent en rien la critique du chef de jugement « DIT ET JUGE que le licenciement de Mme [P] [N] est intervenu pour faute grave » , lequel n'est pas visé par la déclaration d'appel et n'est donc pas critiqué. Enfin, c'est l'acte d'appel qui opère dévolution, lequel n'a pas été régularisé dans le délai imparti et non les conclusions ultérieures qui au demeurant ne mentionnent pas plus en leur dispositif la critique du chef de jugement susvisé. L'effet dévolutif n'a donc pas opéré concernant la validation du licenciement pour faute grave et des conséquences que le juge en a tiré en termes d'indemnités. Sur la sanction disciplinaire du 21 octobre 2019 L'article L. 1331-1 du code du travail dispose que constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération. L'article L. 1333-1 du même code prévoit qu'en cas de litige, le conseil de prud'hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, le conseil de prud'hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. L'article L. 1333-2 du même code ajoute que le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise. Par courrier du 21 octobre 2019, la SAS Cervantes Invest a adressé à Mme [P] [N] un avertissement en ces termes : « Vous avez été placée en arrêt de travail à partir du 30/07/2019, qui a été renouvelé 3 fois. Vous aviez l'obligation de m'avertir aussitôt du renouvellement de votre arrêt. Au lieu de quoi, vous vous êtes contentée de déposer votre renouvellement dans la boîte aux lettres systématiquement deux jours après le renouvellement. Ce comportement nuit à la bonne organisation du service. Je forme l'espoir que vous modifierez ce comportement. A défaut, je n'aurai d'autre choix que de prononcer une sanction plus grave. » L'employeur invoque l'article 6 du contrat de travail ainsi que l'article 29 de la convention collective, précisant qu'il revient à Mme [P] [N] de démontrer qu'elle s'est conformée à l'obligation de l'informer en temps utile de son arrêt de travail. Il ajoute avoir été patient et ne s'être décidé à sanctionner qu'après de multiples infractions. Ainsi, elle se contentait de déposer son arrêt de travail systématiquement plus de deux jours francs après leur délivrance, ainsi le lundi 2/08 pour l'arrêt délivré le jeudi 30/07, le mardi 13/08 pour l'arrêt délivré le samedi 10/08, le lundi 2/09 pour l'arrêt délivré le vendredi 30/08, le lundi 9/09 pour l'arrêt délivré le vendredi 6/09, le samedi 28/09 pour l'arrêt délivré le mercredi 25/09. Il fait valoir enfin que Mme [P] [N] ne justifie d'aucun préjudice. La salariée rétorque que la date à laquelle l'employeur a relevé la boîte aux lettres ne correspond pas à la date à laquelle elle a déposé ses arrêts de travail dans cette même boîte, à savoir immédiatement après leur prescription, que si celui-ci ne relève pas régulièrement la boîte aux lettres, cela ne saurait lui nuire alors qu'elle a rempli ses obligations, à savoir le dépôt dans les 48 heures. Elle estime que c'est à la SAS Cervantes Invest qui prétend à l'existence du dépassement du délai de 48 heures d'établir le prétendu manquement alors que l'employeur a attendu le 21 octobre pour la sanctionner, aucune remarque ou rappel à l'ordre n'ayant été formulé de manière contemporaine à la date des faits. Elle ajoute que l'employeur était parfaitement informé de son état de santé pendant son arrêt de travail, celui-ci tentant même de la convaincre par l'intermédiaire de salariés de signer une rupture conventionnelle. Elle indique enfin que cet avertissement est abusif et disproportionné, intervenant au moment où elle reprenait son travail sans que l'employeur ne juge utile de lui faire passer une visite de reprise. La cour constate que l'article 6 du contrat de travail dispose que :« en cas d'empêchement de remplir vos fonctions, vous êtes tenu d'en aviser sans délai le responsable du restaurant et au plus tard avant le début du service en précisant la durée de l'empêchement. Toute absence doit donner lieu à l'envoi d'un justificatif dans les 48 heures au plus tard suivant le début de l'arrêt ». Cet article est un rappel de l'obligation née de la convention collective (article 29). Comme le fait valoir l'employeur, en cas de litige, il revient au salarié de prouver qu'il a informé en temps utile l'employeur de son arrêt de travail pour maladie. Mme [P] [N] ne démontre pas, par la seule production des arrêts de travail, avoir remis ces derniers au moment de leur prescription comme elle le prétend, ni non plus dans le délai maximal de 48 heures. Pour autant, la notification d'un avertissement pour remise tardive desdits arrêts de travail, en l'absence de tout rappel à l'ordre préalable alors que l'arrêt initial datait du 30 juillet 2019, est manifestement disproportionnée. Enfin, l'employeur ne peut sérieusement prétendre que l'attestation de Mme [X] [U], produite par l'appelante et qui déclare « avoir été sollicitée à plusieurs reprises par le directeur de l'établissement (Mr [H] [B]), qui souhaitait savoir » si elle avait « connaissance d'une quelconque décision de » sa « collègue Mme [P] [N] sur une reprise de son travail des suites d'un arrêt maladie », « établit qu'il se préoccupait de savoir quand elle reviendrait, ce qui démontre qu'il était dans l'ignorance », dès lors qu'il ressort de l'avertissement qu'il recevait bien les arrêts de travail dans la boîte aux lettres mais seulement en retard. Il convient en conséquence d'annuler cet avertissement. La délivrance d'un avertissement qui est ensuite annulé cause nécessairement un préjudice moral à la salariée, lequel sera correctement indemnisé par l'allocation d'une somme de 500 euros. Le jugement sera en conséquence infirmé. Sur l'exécution déloyale du contrat de travail Mme [P] [N] fait valoir que la SAS Cervantes Invest a manqué à son obligation de loyauté en ce que : -de façon particulièrement brutale, par courrier du 24 mai 2019 remis en main propre, elle l'a, sans motif, convoquée à un entretien préalable pour le 1er juin 2019 en vue d'un licenciement et lui a notifié une mise à pied à titre conservatoire puis ne donnait pas suite et maintenait sa rémunération sur la période -le comportement de l'employeur pendant son arrêt maladie est inqualifiable: -à plusieurs reprises, le directeur de l'établissement, M.[H] [B], interrogeait Mme [X] [U], lequel souhaitait savoir si cette dernière avait connaissance d'une quelconque décision de sa collègue sur une reprise du travail suite à son arrêt maladie -l'employeur ne s'est pas contenté de demander quand elle reprendra le travail mais par l'intermédiaire de salariés (Mme [D]) a tenté de la convaincre de partir de son propre chef en signant une rupture conventionnelle alors même qu'elle était diminuée et en arrêt maladie -alors qu'elle se trouvait encore placée en arrêt de travail pour maladie, l'employeur n'hésitait pas à multiplier les convocations en vue de sanctions disciplinaires et lorsqu'elle reprenait le travail le 15 octobre, il lui infligeait un avertissement injustifié le 21 octobre -ce comportement témoigne d'une exécution déloyale du contrat de travail, l'employeur voulant mettre fin au contrat de travail coûte que coûte à l'issue de son arrêt maladie L'employeur rétorque que : -il a été d'une clémence extrême comparée à la gravité des faits (crachat dans l'assiette d'une cliente et communication sur facebook) -il n'y a rien de répréhensible à se demander quand une salariée reprendra le travail -l'accusation de chercher à la convaincre de quitter son poste est mensongère; elle est en outre contraire à l'attestation de Mme [U] et Mme [D] a déclaré qu'elle avait attesté par colère et esprit de revanche, de sorte que son témoignage initial n'a aucune force probante. La cour relève que Mme [P] [N] ne conteste pas avoir posté sur Facebook un message laissant penser qu'elle avait craché dans l'assiette d'une cliente, ce qui ressort d'ailleurs des extraits produits, de sorte que la procédure disciplinaire initiée au mois de mai 2019 n'est en rien brutale alors que par courrier du 4 juin 2019, l'employeur décidait finalement : « Ce comportement est intolérable et aurait pu justifier votre licenciement pour faute grave. Mais par mesure de clémence, puisque vous semblez avoir pris la mesure de la gravité de votre acte et que vous avez exprimé des regrets sincères, j'ai décidé de me limiter à une sanction légère. Votre mise à pied conservatoire est donc annulée et votre rémunération a en conséquence été maintenue pendant cette période ». L'attestation de Mme [X] [U] qui déclare « avoir été sollicitée à plusieurs reprises par le directeur de l'établissement (Mr [H] [B]), qui souhaitait savoir » si elle avait « connaissance d'une quelconque décision de sa collègue Mme [P] [N] sur une reprise de son travail des suites d'un arrêt maladie », ne permet pas de déduire un quelconque comportement déloyal de la part de l'employeur. Par ailleurs, si Mme [E] [D] atteste au mois de novembre 2019 : « Alors que ma collègue [P] [N] était en arrêt maladie, mon patron Mr [G] et mon directeur Mr [B] m'ont demandé à plusieurs reprises de la convaincre de quitter son poste en raison de ses problèmes médicaux' », elle est revenue sur son témoignage au mois de février 2020 expliquant avoir agi « par colère et esprit de revanche » envers sa soeur Mme [R] [D], responsable en salle ». En outre, si l'on peut admettre que le sms produit en pièce 21 peut avoir été rédigé par Mme [E] [D], ce message ne confirme pas que le second témoignage ne serait pas authentique puisqu'il est indiqué : « ils m'ont fait du mal mais ma soeur restera ma soeur et mon père m'a demandé de l'enlever ». Enfin, les convocations envoyées les 27 septembre (avec une erreur de date pour l'entretien) et 7 octobre 2019 concernaient l'entretien préalable à l'avertissement du 21 octobre 2019 et si ce dernier a été annulé, il n'en résulte pas pour autant la démonstration que l'employeur a exécuté de manière déloyale le contrat de travail et a essayé de se séparer de la salariée en raison de ses problèmes médicaux. Cela ne résulte pas non plus du simple fait que l'employeur ait pu à un moment souhaiter une rupture conventionnelle, ce qui ne semblait pas poser problème à la salariée à la lecture des sms qu'elle produit. Il convient donc, par ces motifs ajoutés, de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts. Sur le manquement à l'obligation de sécurité Mme [P] [N] fait valoir qu'à compter du 30 juillet 2019, elle était arrêtée en raison de son état de santé, qu'elle subissait le 29 août 2019 une intervention chirurgicale (conisation pour dysplasie sévère du col utérin), que l'arrêt de travail se poursuivait jusqu'au 14 octobre 2019 et alors qu'il incombait à l'employeur d'organiser la visite de reprise, il la faisait reprendre sans organiser la visite obligatoire prévue à l'article R. 4624-31 du code du travail. Ainsi, l'employeur a manqué à son obligation de sécurité en la faisant travailler sans contrôle médical pendant un mois, ce qui est d'autant plus grave qu'elle n'avait fait l'objet d'aucune visite d'embauche obligatoire. La SAS Cervantes Invest fait valoir que les délais d'obtention des visites médicales par la médecine du travail sont spécialement longs et aléatoires, qu'elle aurait pu dispenser Mme [P] [N] de travail et la priver de salaire en attendant l'organisation de la visite de reprise mais qu'il n'en a rien fait car celle-ci, à sa reprise, n'a jamais signalé la moindre gêne, douleur ou faiblesse et n'a pas réclamé de visite médicale. L'intimée ajoute que l'appelante ne démontre l'existence d'aucun préjudice. La cour rappellera pour sa part, qu'en application de l'article R. 4624-31 du code du travail et au demeurant au regard de son obligation plus générale de sécurité, il appartenait bien à la SAS Cervantes Invest d'organiser l'examen de reprise et non à la salariée de le solliciter. L'employeur a manifestement manqué à son obligation de sécurité en faisant reprendre à la salariée son travail sans visite médicale de reprise. Cependant, ce non-respect n'entraîne pas nécessairement un préjudice, le salarié devant, pour être indemnisé, démontrer l'existence d'un préjudice. Or, force est de constater que Mme [P] [N] ne démontre pas plus en appel qu'en première instance l'existence d'un préjudice, ce qui ne saurait résulter du seul fait qu'elle a travaillé sans contrôle médical. Il convient donc de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté Mme [P] [N] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. Sur les dépens et les frais irrépétibles Chaque partie conservera ses dépens d'appel et les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile seront rejetées. PAR CES MOTIFS LA COUR, Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort -Constate que la cour n'est pas saisie du chef du jugement rendu le 5 juillet 2021 par le conseil de prud'hommes de Nîmes « dit et jugé que le licenciement de Mme [P] [N] est intervenu pour faute grave » et par suite des conséquences que les premiers juges en ont tiré -Confirme le jugement en ce qu'il a débouté Mme [P] [N] de sa demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail et au titre du manquement à l'obligation de sécurité ainsi qu'en ce qui concerne les dépens et l'article 700 du code de procédure civile, -L'infirme en ce qu'il a débouté Mme [P] [N] de sa demande d'annulation de l'avertissement du 21 octobre 2019, -Et statuant à nouveau de ce chef, -Annule l'avertissement notifié le 21 octobre 2019, -Condamne la SAS Cervantes Invest à payer à Mme [P] [N] la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts, -Rejette le surplus des demandes, -Dit que chaque partie conservera ses dépens d'appel. Arrêt signé par le président et par le greffier. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,