Cour de cassation, 17 novembre 2010. 09-67.918

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Vu leur connexité, joint les pourvois n° K 09-67. 918 à Q-09-67. 922 ; Sur le premier moyen, commun aux pourvois : Vu l'article 1134 du code civil et l'accord collectif de travail en date du 29 janvier 1990 ; Attendu, selon les jugements attaqués, que MM. X..., Y..., Z..., A..., et B... ont été engagés en qualité d'agents de propreté, respectivement les 11, 16, 19 janvier, 23 mars 2001, et le 26 juillet 2004 par la société Enci L'étincelle ; qu'après que l'activité de la société Enci L'étincelle a été reprise par la société Penauille, elle-même reprise par la société Derichebourg, le contrat de travail des salariés a été poursuivi, le 1er mai 2007, par la société Iss Abilis France en application d'un accord collectif de travail en date du 29 janvier 1990 ; que les salariés ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande en paiement d'un complément de majoration de salaire pour le travail du dimanche, en application d'un usage d'entreprise non maintenu par la société Iss Abilis France ; que cette société a appelé en garantie la société Derichebourg ; Attendu que pour juger bien fondées les demandes des salariés, les jugements retiennent que les salariés affirment avoir vu leurs heures de travail les samedi et dimanche majorées respectivement de 25 % et 100 %, ceci pendant de nombreuses années, qu'à la lecture de leurs fiches de paie il apparaît qu'une majoration de 100 % pour le travail des heures du dimanche leur a été octroyée et ce dès le début de leur contrat, à savoir en mars 2001, qu'il ne fait aucun doute qu'un usage s'était perpétué à l'avantage des salariés consistant en la majoration des heures du dimanche, que le conseil constate qu'à compter du mois de mai 2007, Iss Abilis reprenait le marché et les salariés y travaillant, ceci non en application de l'article L. 1224-1 du code du travail mais d'un accord conventionnel du 29 mars 1990, qu'il a été jugé que lors d'un transfert de contrat non sous l'égide de l'article L. 1224-1 du code du travail mais d'un accord conventionnel, le changement d'employeur est une modification du contrat de travail et mérite l'accord exprès du salarié, que le salarié étant alors maître de refuser ou d'accepter ce transfert contrairement à l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail où il se voit imposer ce transfert, son refus étant assimilé à une démission, il importe au conseil qu'il soit mis en capacité de faire ce choix en toute connaissance de cause, que dans le cas présent la société Iss Abilis se devait d'informer ses futurs salariés qu'elle comptait revenir sur l'usage établi précité, que faute de l'avoir fait, l'employeur se devait de réembaucher les salariés dans les anciennes conditions de rémunération ; Attendu, cependant, que, sauf dispositions conventionnelles contraires, lorsque le nouveau titulaire d'un marché reprend les contrats de travail des salariés affectés audit marché sans y être tenu par les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, il n'est lié que par les clauses des contrats de travail et non par les usages en vigueur dans une entité économique qui ne lui a pas été transférée ; Qu'en statuant comme elle a fait, alors qu'il était constant que le contrat de travail des salariés avait été transmis à la société Iss Abilis en application d'un accord collectif de travail et que n'étant pas tenue à l'application de l'usage en vigueur chez l'ancien employeur la société Abilis n'avait pas l'obligation d'informer les salariés de son intention de ne pas appliquer cet avantage, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen : CASSE ET ANNULE, dans toutes leurs dispositions, les jugements rendus le 15 mai 2009, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Mulhouse ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits jugements et, pour être fait droit, les renvoie devant le conseil de prud'hommes de Strasbourg ; Condamne les défendeurs aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des jugements cassés ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept novembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyen produit au pourvoi n° K 09-67. 918 par de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux conseils pour la société Iss Abilis France, IL EST FAIT GRIEF au jugement attaqué d'AVOIR jugé bien fondées les demandes du salarié, et condamné la société ISS ABILIS FRANCE à lui verser un complément de majoration pour le travail du dimanche et une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, AUX MOTIFS QUE Monsieur X... affirme avoir vu ses heures de travail les samedi et dimanche majorées respectivement de 25 % et 100 %, ceci pendant de nombreuses années ; qu'à la lecture des fiches de paie de Monsieur X..., il apparaît, sans contestation possible, qu'une majoration de 100 % pour le travail des heures du dimanche lui a été octroyée, ce dès le début de son contrat, à savoir en mars 2001, jusqu'au mois de mai 2006 ; que le Conseil rappelle que la reconnaissance d'un usage, à la seule charge du salarié, s'opère par le respect de 3 critères cumulatifs : la constance, la fixité et la généralité ; que l'octroi de la même majoration pendant plus de 5 années, caractérise la constance de cet avantage ; que de même, le niveau de cette majoration, maintenu pendant cette période à 100 % des heures travaillées le dimanche, démontre bien la fixité ; que Messieurs Z..., B..., A... et Y..., tous collègues de travail de Monsieur X... sur le même chantier, percevaient le même système de rémunération, durant toute la durée de leur contrat et ce, jusqu'au mois de mai 2006, la généralité étant également démontrée ; que pour le Conseil, il ne fait aucun doute qu'un usage s'était perpétué à l'avantage de Monsieur X... consistant a la majoration des heures du dimanche ; qu'en réduisant cette majoration de moitié dès le mois de juin 2006, sans aucune prévenance ni dénonciation de cet usage établi, l'employeur était alors dans son tort ; que Monsieur X... aurait été dans son droit de demander paiement de ce manque à gagner pour la période allant de juin 2006 à avril 2007 ; que cette demande n'étant toutefois par formulée, et tenu par l'article 5 du CPC obligeant le juge à se prononcer sur ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé, le Conseil dit ne pouvoir y faire droit ; que le Conseil constate qu'à compter du mois de mai 2007, ISS ABILIS reprenait le marché et les salariés y travaillant, ceci non dans l'application de l'article L 1224-1 du Code du travail, mais d'un accord conventionnel du 29 mars 1990 ; qu'il a été jugé (Cass. Soc. 09. 11. 2005) que lors d'un transfert de contrat non sous l'égide de l'article L 1224-1 du Code du travail mais d'un accord conventionnel, le changement d'employeur est une modification du contrat de travail et mérite l'accord express du salarié ; que le salarié étant alors maître de refuser ou d'accepter ce transfert, contrairement à l'application de l'article L 1224-1 du Code du travail où il se voit imposer ce transfert, son refus étant assimilé à une démission, il importe au Conseil qu'il soit mis en capacité de faire ce choix en toute connaissance de cause ; que dans le cas présent, ISS ABILIS se devait d'informer son futur salarié qu'il comptait revenir sur l'usage établi précité ; que faute de l'avoir fait, l'employeur se devait de réembaucher Monsieur X... et ses collègues dans les anciennes conditions de rémunération ; que le Conseil constate par ailleurs que la société ABILIS a décidé, dès la reprise de Monsieur X..., de lui maintenir la majoration de 50 % payée depuis le mois de juin 2006, reconnaissant implicitement l'existence d'un usage au titre de la majoration des heures du dimanche ; que (…) la société ISS ABILIS se verra condamnée à payer le complément des majorations pour le travail du dimanche pour la période allant de mai 2007 à décembre 2008, correspondant à un salaire de 2361, 84 € brut, les intérêts légaux étant dus à compter du 19 mars 2008 ; 1. ALORS QUE l'existence d'un usage suppose l'existence d'une pratique constante, fixe et générale ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir qu'il résultait des bulletins de paie produits par le salarié que si, dans l'entreprise sortante, les heures travaillées le dimanche faisaient parfois l'objet d'une majoration de 100 %, elles étaient à d'autres occasions rémunérées comme heures supplémentaires (conclusions, p. 3 § 9) ; qu'en se bornant, pour conclure à l'existence, au sein de l'entreprise sortante, d'un usage consistant à verser une majoration de 100 % pour le travail des heures du dimanche, à constater qu'une telle majoration avait bien été versée au salarié ainsi qu'à 4 de ses collègues sur le même chantier de leur embauche jusqu'au mois de mai 2006, sans rechercher ainsi qu'il y était invité si toutes les heures travaillées le dimanche donnaient lieu à cette majoration, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 2. ALORS en tout état de cause QUE lorsque le nouveau titulaire d'un marché reprend les contrats de travail des salariés affectés audit marché sans y être obligé par l'article L. 1224-1 du Code du travail, il n'est tenu que par les clauses des contrats mais non par les usages en vigueur dans une entité économique qui ne lui a pas été transférée, et n'a donc pas l'obligation d'informer les salariés de son intention de revenir dessus ; qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes a constaté que le transfert des salariés à la société ISS ABILIS à compter du mois de mai 2007 ne résultait pas de l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail ; qu'en jugeant cependant que la société ISS ABILIS se devait d'informer son futur salarié qu'elle comptait revenir sur l'usage ayant selon lui existé au sein de l'entreprise sortante, consistant à majorer de 100 % les heures effectuées habituellement le dimanche, le conseil de prud'hommes a violé l'article 1134 du Code civil ; 3. ALORS en outre QUE l'exposante faisait valoir, preuves à l'appui, que les documents qui lui avaient été transmis par l'entreprise sortante ne lui permettaient pas de constater l'existence d'un usage concernant la majoration à 100 % des heures travaillées le dimanche mais faisaient seulement état d'une majoration de 50 % de ces heures (conclusions, p. 5-6) ; qu'il résulte du jugement qu'à le supposer établi, l'usage consistant à majorer de 100 % les heures effectuées le dimanche n'était plus appliqué au sein de l'entreprise sortante depuis juin 2006, la majoration, ayant à compter de cette date, été réduite de moitié par l'employeur de l'époque ; qu'en affirmant que la société ISS ABILIS, qui avait versé au salarié une majoration de 50 % pour les heures travaillées le dimanche, se devait d'informer son futur salarié qu'elle comptait revenir sur l'usage existant au sein de l'entreprise sortante consistant à majorer ces heures de 100 %, sans expliquer comment la société ISS ABILIS, devenue employeur le 1er mai 2007, aurait pu avoir elle-même connaissance de l'existence dudit usage, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil. Moyen produit au pourvoi n° M 09-67. 919 par de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux conseils pour la société Iss Abilis France, IL EST FAIT GRIEF au jugement attaqué d'AVOIR jugé bien fondées les demandes du salarié, et condamné la société ISS ABILIS FRANCE à lui verser un complément de majoration pour le travail du dimanche et une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, AUX MOTIFS QUE Monsieur Y... affirme avoir vu ses heures de travail les samedi et dimanche majorées respectivement de 25 % et 100 %, ceci pendant de nombreuses années ; qu'à la lecture des fiches de paie de Monsieur Y..., il apparaît, sans contestation possible, qu'une majoration de 100 % pour le travail des heures du dimanche lui a été octroyée, ce dès le début de son contrat, à savoir en mars 2001, jusqu'au mois de mai 2006 ; que le Conseil rappelle que la reconnaissance d'un usage, à la seule charge du salarié, s'opère par le respect de 3 critères cumulatifs : la constance, la fixité et la généralité ; que l'octroi de la même majoration pendant plus de 5 années, caractérise la constance de cet avantage ; que de même, le niveau de cette majoration, maintenu pendant cette période à 100 % des heures travaillées le dimanche, démontre bien la fixité ; que Messieurs Z..., B..., X... et A..., tous collègues de travail de Monsieur Y... sur le même chantier, percevaient le même système de rémunération, durant toute la durée de leur contrat et ce, jusqu'au mois de mai 2006, la généralité étant également démontrée ; que pour le Conseil, il ne fait aucun doute qu'un usage s'était perpétué à l'avantage de Monsieur Y... consistant a la majoration des heures du dimanche ; qu'en réduisant cette majoration de moitié dès le mois de juin 2006, sans aucune prévenance ni dénonciation de cet usage établi, l'employeur était alors dans son tort ; que Monsieur Y... aurait été dans son droit de demander paiement de ce manque à gagner pour la période allant de juin 2006 à avril 2007 ; que cette demande n'étant toutefois par formulée, et tenu par l'article 5 du CPC obligeant le juge à se prononcer sur ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé, le Conseil dit ne pouvoir y faire droit ; que le Conseil constate qu'à compter du mois de mai 2007, ISS ABILIS reprenait le marché et les salariés y travaillant, ceci non dans l'application de l'article L 1224-1 du Code du travail, mais d'un accord conventionnel du 29 mars 1990 ; qu'il a été jugé (Cass. Soc. 09. 11. 2005) que lors d'un transfert de contrat non sous l'égide de l'article L 1224-1 du Code du travail mais d'un accord conventionnel, le changement d'employeur est une modification du contrat de travail et mérite l'accord express du salarié ; que le salarié étant alors maître de refuser ou d'accepter ce transfert, contrairement à l'application de l'article L 1224-1 du Code du travail où il se voit imposer ce transfert, son refus étant assimilé à une démission, il importe au Conseil qu'il soit mis en capacité de faire ce choix en toute connaissance de cause ; que dans le cas présent, ISS ABILIS se devait d'informer son futur salarié qu'il comptait revenir sur l'usage établi précité ; que faute de l'avoir fait, l'employeur se devait de réembaucher Monsieur Y... et ses collègues dans les anciennes conditions de rémunération ; que le Conseil constate par ailleurs que la société ABILIS a décidé, dès la reprise de Monsieur Y..., de lui maintenir la majoration de 50 % payée depuis le mois de juin 2006, reconnaissant implicitement l'existence d'un usage au titre de la majoration des heures du dimanche ; que (…) la société ISS ABILIS se verra condamnée à payer le complément des majorations pour le travail du dimanche pour la période allant de mai 2007 à décembre 2008, correspondant à un salaire de 2361, 84 € brut, les intérêts légaux étant dus à compter du 19 mars 2008 ; 1. ALORS QUE l'existence d'un usage suppose l'existence d'une pratique constante, fixe et générale ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir qu'il résultait des bulletins de paie produits par le salarié que si, dans l'entreprise sortante, les heures travaillées le dimanche faisaient parfois l'objet d'une majoration de 100 %, elles étaient à d'autres occasions rémunérées comme heures supplémentaires (conclusions, p. 3 § 7) ; qu'en se bornant, pour conclure à l'existence, au sein de l'entreprise sortante, d'un usage consistant à verser une majoration de 100 % pour le travail des heures du dimanche, à constater qu'une telle majoration avait bien été versée au salarié ainsi qu'à 4 de ses collègues sur le même chantier de leur embauche jusqu'au mois de mai 2006, sans rechercher ainsi qu'il y était invité si toutes les heures travaillées le dimanche donnaient lieu à cette majoration, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 2. ALORS en tout état de cause QUE lorsque le nouveau titulaire d'un marché reprend les contrats de travail des salariés affectés audit marché sans y être obligé par l'article L. 1224-1 du Code du travail, il n'est tenu que par les clauses des contrats mais non par les usages en vigueur dans une entité économique qui ne lui a pas été transférée, et n'a donc pas l'obligation d'informer les salariés de son intention de revenir dessus ; qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes a constaté que le transfert des salariés à la société ISS ABILIS à compter du mois de mai 2007 ne résultait pas de l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail ; qu'en jugeant cependant que la société ISS ABILIS se devait d'informer son futur salarié qu'elle comptait revenir sur l'usage ayant selon lui existé au sein de l'entreprise sortante, consistant à majorer de 100 % les heures effectuées habituellement le dimanche, le conseil de prud'hommes a violé l'article 1134 du Code civil ; 3. ALORS en outre QUE l'exposante faisait valoir, preuves à l'appui, que les documents qui lui avaient été transmis par l'entreprise sortante ne lui permettaient pas de constater l'existence d'un usage concernant la majoration à 100 % des heures travaillées le dimanche mais faisaient seulement état d'une majoration de 50 % de ces heures (conclusions, p. 4-6) ; qu'il résulte du jugement qu'à le supposer établi, l'usage consistant à majorer de 100 % les heures effectuées le dimanche n'était plus appliqué au sein de l'entreprise sortante depuis juin 2006, la majoration, ayant à compter de cette date, été réduite de moitié par l'employeur de l'époque ; qu'en affirmant que la société ISS ABILIS, qui avait versé au salarié une majoration de 50 % pour les heures travaillées le dimanche, se devait d'informer son futur salarié qu'elle comptait revenir sur l'usage existant au sein de l'entreprise sortante consistant à majorer ces heures de 100 %, sans expliquer comment la société ISS ABILIS, devenue employeur le 1er mai 2007, aurait pu avoir elle-même connaissance de l'existence dudit usage, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil. Moyen produit au pourvoi n° N 09-67. 920 par de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux conseils pour la société Iss Abilis France, IL EST FAIT GRIEF au jugement attaqué d'AVOIR jugé bien fondées les demandes du salarié, et condamné la société ISS ABILIS FRANCE à lui verser un complément de majoration pour le travail du dimanche et une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, AUX MOTIFS QUE Monsieur A... affirme avoir vu ses heures de travail les samedi et dimanche majorées respectivement de 25 % et 100 %, ceci pendant de nombreuses années ; qu'à la lecture des fiches de paie de Monsieur A..., il apparaît, sans contestation possible, qu'une majoration de 100 % pour le travail des heures du dimanche lui a été octroyée, ce dès le début de son contrat, à savoir en mars 2001, jusqu'au mois de mai 2006 ; que le Conseil rappelle que la reconnaissance d'un usage, à la seule charge du salarié, s'opère par le respect de 3 critères cumulatifs : la constance, la fixité et la généralité ; que l'octroi de la même majoration pendant plus de 5 années, caractérise la constance de cet avantage ; que de même, le niveau de cette majoration, maintenu pendant cette période à 100 % des heures travaillées le dimanche, démontre bien la fixité ; que Messieurs Z..., B..., X... et Y..., tous collègues de travail de Monsieur A... sur le même chantier, percevaient le même système de rémunération, durant toute la durée de leur contrat et ce, jusqu'au mois de mai 2006, la généralité étant également démontrée ; que pour le Conseil, il ne fait aucun doute qu'un usage s'était perpétué à l'avantage de Monsieur A... consistant a la majoration des heures du dimanche ; qu'en réduisant cette majoration de moitié dès le mois de juin 2006, sans aucune prévenance ni dénonciation de cet usage établi, l'employeur était alors dans son tort ; que Monsieur A... aurait été dans son droit de demander paiement de ce manque à gagner pour la période allant de juin 2006 à avril 2007 ; que cette demande n'étant toutefois par formulée, et tenu par l'article 5 du CPC obligeant le juge à se prononcer sur ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé, le Conseil dit ne pouvoir y faire droit ; que le Conseil constate qu'à compter du mois de mai 2007, ISS ABILIS reprenait le marché et les salariés y travaillant, ceci non dans l'application de l'article L 1224-1 du Code du travail, mais d'un accord conventionnel du 29 mars 1990 ; qu'il a été jugé (Cass. Soc. 09. 11. 2005) que lors d'un transfert de contrat non sous l'égide de l'article L 1224-1 du Code du travail mais d'un accord conventionnel, le changement d'employeur est une modification du contrat de travail et mérite l'accord express du salarié ; que le salarié étant alors maître de refuser ou d'accepter ce transfert, contrairement à l'application de l'article L 1224-1 du Code du travail où il se voit imposer ce transfert, son refus étant assimilé à une démission, il importe au Conseil qu'il soit mis en capacité de faire ce choix en toute connaissance de cause ; que dans le cas présent, ISS ABILIS se devait d'informer son futur salarié qu'il comptait revenir sur l'usage établi précité ; que faute de l'avoir fait, l'employeur se devait de réembaucher Monsieur A... et ses collègues dans les anciennes conditions de rémunération ; que le Conseil constate par ailleurs que la société ABILIS a décidé, dès la reprise de Monsieur A..., de lui maintenir la majoration de 50 % payée depuis le mois de juin 2006, reconnaissant implicitement l'existence d'un usage au titre de la majoration des heures du dimanche ; que (…) la société ISS ABILIS se verra condamnée à payer le complément des majorations pour le travail du dimanche pour la période allant de mai 2007 à décembre 2008, correspondant à un salaire de 2361, 84 € brut, les intérêts légaux étant dus à compter du 19 mars 2008 ; 1. ALORS QUE l'existence d'un usage suppose l'existence d'une pratique constante, fixe et générale ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir qu'il résultait des bulletins de paie produits par le salarié que si, dans l'entreprise sortante, les heures travaillées le dimanche faisaient parfois l'objet d'une majoration de 100 %, elles étaient à d'autres occasions rémunérées comme heures supplémentaires (conclusions, p. 3 § 7) ; qu'en se bornant, pour conclure à l'existence, au sein de l'entreprise sortante, d'un usage consistant à verser une majoration de 100 % pour le travail des heures du dimanche, à constater qu'une telle majoration avait bien été versée au salarié ainsi qu'à 4 de ses collègues sur le même chantier de leur embauche jusqu'au mois de mai 2006, sans rechercher ainsi qu'il y était invité si toutes les heures travaillées le dimanche donnaient lieu à cette majoration, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 2. ALORS en tout état de cause QUE lorsque le nouveau titulaire d'un marché reprend les contrats de travail des salariés affectés audit marché sans y être obligé par l'article L. 1224-1 du Code du travail, il n'est tenu que par les clauses des contrats mais non par les usages en vigueur dans une entité économique qui ne lui a pas été transférée, et n'a donc pas l'obligation d'informer les salariés de son intention de revenir dessus ; qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes a constaté que le transfert des salariés à la société ISS ABILIS à compter du mois de mai 2007 ne résultait pas de l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail ; qu'en jugeant cependant que la société ISS ABILIS se devait d'informer son futur salarié qu'elle comptait revenir sur l'usage ayant selon lui existé au sein de l'entreprise sortante, consistant à majorer de 100 % les heures effectuées habituellement le dimanche, le conseil de prud'hommes a violé l'article 1134 du Code civil ; 3. ALORS en outre QUE l'exposante faisait valoir, preuves à l'appui, que les documents qui lui avaient été transmis par l'entreprise sortante ne lui permettaient pas de constater l'existence d'un usage concernant la majoration à 100 % des heures travaillées le dimanche mais faisaient seulement état d'une majoration de 50 % de ces heures (conclusions, p. 4-6) ; qu'il résulte du jugement qu'à le supposer établi, l'usage consistant à majorer de 100 % les heures effectuées le dimanche n'était plus appliqué au sein de l'entreprise sortante depuis juin 2006, la majoration, ayant à compter de cette date, été réduite de moitié par l'employeur de l'époque ; qu'en affirmant que la société ISS ABILIS, qui avait versé au salarié une majoration de 50 % pour les heures travaillées le dimanche, se devait d'informer son futur salarié qu'elle comptait revenir sur l'usage existant au sein de l'entreprise sortante consistant à majorer ces heures de 100 %, sans expliquer comment la société ISS ABILIS, devenue employeur le 1er mai 2007, aurait pu avoir elle-même connaissance de l'existence dudit usage, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil. Moyen produit au pourvoi n° P 09-67. 921 par de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux conseils pour la société Iss Abilis France IL EST FAIT GRIEF au jugement attaqué d'AVOIR jugé bien fondées les demandes du salarié, et condamné la société ISS ABILIS FRANCE à lui verser un complément de majoration pour le travail du dimanche et une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, AUX MOTIFS QUE Monsieur B... affirme avoir vu ses heures de travail les samedi et dimanche majorées respectivement de 25 % et 100 %, ceci pendant de nombreuses années ; qu'à la lecture des fiches de paie de Monsieur B..., il apparaît, sans contestation possible, qu'une majoration de 100 % pour le travail des heures du dimanche lui a été octroyée, ce dès le début de son contrat, à savoir en mars 2001, jusqu'au mois de mai 2006 ; que le Conseil rappelle que la reconnaissance d'un usage, à la seule charge du salarié, s'opère par le respect de 3 critères cumulatifs : la constance, la fixité et la généralité ; que l'octroi de la même majoration pendant plus de 5 années, caractérise la constance de cet avantage ; que de même, le niveau de cette majoration, maintenu pendant cette période à 100 % des heures travaillées le dimanche, démontre bien la fixité ; que Messieurs Z..., A..., X... et Y..., tous collègues de travail de Monsieur B... sur le même chantier, percevaient le même système de rémunération, durant toute la durée de leur contrat et ce, jusqu'au mois de mai 2006, la généralité étant également démontrée ; que pour le Conseil, il ne fait aucun doute qu'un usage s'était perpétué à l'avantage de Monsieur B... consistant a la majoration des heures du dimanche ; qu'en réduisant cette majoration de moitié dès le mois de juin 2006, sans aucune prévenance ni dénonciation de cet usage établi, l'employeur était alors dans son tort ; que Monsieur B... aurait été dans son droit de demander paiement de ce manque à gagner pour la période allant de juin 2006 à avril 2007 ; que cette demande n'étant toutefois par formulée, et tenu par l'article 5 du CPC obligeant le juge à se prononcer sur ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé, le Conseil dit ne pouvoir y faire droit ; que le Conseil constate qu'à compter du mois de mai 2007, ISS ABILIS reprenait le marché et les salariés y travaillant, ceci non dans l'application de l'article L 1224-1 du Code du travail, mais d'un accord conventionnel du 29 mars 1990 ; qu'il a été jugé (Cass. Soc. 09. 11. 2005) que lors d'un transfert de contrat non sous l'égide de l'article L 1224-1 du Code du travail mais d'un accord conventionnel, le changement d'employeur est une modification du contrat de travail et mérite l'accord express du salarié ; que le salarié étant alors maître de refuser ou d'accepter ce transfert, contrairement à l'application de l'article L 1224-1 du Code du travail où il se voit imposer ce transfert, son refus étant assimilé à une démission, il importe au Conseil qu'il soit mis en capacité de faire ce choix en toute connaissance de cause ; que dans le cas présent, ISS ABILIS se devait d'informer son futur salarié qu'il comptait revenir sur l'usage établi précité ; que faute de l'avoir fait, l'employeur se devait de réembaucher Monsieur B... et ses collègues dans les anciennes conditions de rémunération ; que le Conseil constate par ailleurs que la société ABILIS a décidé, dès la reprise de Monsieur B..., de lui maintenir la majoration de 50 % payée depuis le mois de juin 2006, reconnaissant implicitement l'existence d'un usage au titre de la majoration des heures du dimanche ; que (…) la société ISS ABILIS se verra condamnée à payer le complément des majorations pour le travail du dimanche pour la période allant de mai 2007 à décembre 2008, correspondant à un salaire de 2361, 84 € brut, les intérêts légaux étant dus à compter du 19 mars 2008 ; 1. ALORS QUE l'existence d'un usage suppose l'existence d'une pratique constante, fixe et générale ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir qu'il résultait des bulletins de paie produits par le salarié que si, dans l'entreprise sortante, les heures travaillées le dimanche faisaient parfois l'objet d'une majoration de 100 %, elles étaient à d'autres occasions rémunérées comme heures supplémentaires (conclusions, p. 3 § 7) ; qu'en se bornant, pour conclure à l'existence, au sein de l'entreprise sortante, d'un usage consistant à verser une majoration de 100 % pour le travail des heures du dimanche, à constater qu'une telle majoration avait bien été versée au salarié ainsi qu'à 4 de ses collègues sur le même chantier de leur embauche jusqu'au mois de mai 2006, sans rechercher ainsi qu'il y était invité si toutes les heures travaillées le dimanche donnaient lieu à cette majoration, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 2. ALORS en tout état de cause QUE lorsque le nouveau titulaire d'un marché reprend les contrats de travail des salariés affectés audit marché sans y être obligé par l'article L. 1224-1 du Code du travail, il n'est tenu que par les clauses des contrats mais non par les usages en vigueur dans une entité économique qui ne lui a pas été transférée, et n'a donc pas l'obligation d'informer les salariés de son intention de revenir dessus ; qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes a constaté que le transfert des salariés à la société ISS ABILIS à compter du mois de mai 2007 ne résultait pas de l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail ; qu'en jugeant cependant que la société ISS ABILIS se devait d'informer son futur salarié qu'elle comptait revenir sur l'usage ayant selon lui existé au sein de l'entreprise sortante, consistant à majorer de 100 % les heures effectuées habituellement le dimanche, le conseil de prud'hommes a violé l'article 1134 du Code civil ; 3. ALORS en outre QUE l'exposante faisait valoir, preuves à l'appui, que les documents qui lui avaient été transmis par l'entreprise sortante ne lui permettaient pas de constater l'existence d'un usage concernant la majoration à 100 % des heures travaillées le dimanche mais faisaient seulement état d'une majoration de 50 % de ces heures (conclusions, p. 4-6) ; qu'il résulte du jugement qu'à le supposer établi, l'usage consistant à majorer de 100 % les heures effectuées le dimanche n'était plus appliqué au sein de l'entreprise sortante depuis juin 2006, la majoration, ayant à compter de cette date, été réduite de moitié par l'employeur de l'époque ; qu'en affirmant que la société ISS ABILIS, qui avait versé au salarié une majoration de 50 % pour les heures travaillées le dimanche, se devait d'informer son futur salarié qu'elle comptait revenir sur l'usage existant au sein de l'entreprise sortante consistant à majorer ces heures de 100 %, sans expliquer comment la société ISS ABILIS, devenue employeur le 1er mai 2007, aurait pu avoir elle-même connaissance de l'existence dudit usage, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil. Moyen produit au pourvoi n° Q 09-67. 922 par de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux conseils pour la société Iss Abilis France IL EST FAIT GRIEF au jugement attaqué d'AVOIR jugé bien fondées les demandes du salarié, et condamné la société ISS ABILIS FRANCE à lui verser un complément de majoration pour le travail du dimanche et une somme au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, AUX MOTIFS QUE Monsieur Z... affirme avoir vu ses heures de travail les samedi et dimanche majorées respectivement de 25 % et 100 %, ceci pendant de nombreuses années ; qu'à la lecture des fiches de paie de Monsieur Z..., il apparaît, sans contestation possible, qu'une majoration de 100 % pour le travail des heures du dimanche lui a été octroyée, ce dès le début de son contrat, à savoir en mars 2001, jusqu'au mois de mai 2006 ; que le Conseil rappelle que la reconnaissance d'un usage, à la seule charge du salarié, s'opère par le respect de 3 critères cumulatifs : la constance, la fixité et la généralité ; que l'octroi de la même majoration pendant plus de 5 années, caractérise la constance de cet avantage ; que de même, le niveau de cette majoration, maintenu pendant cette période à 100 % des heures travaillées le dimanche, démontre bien la fixité ; que Messieurs A..., B..., X... et Y..., tous collègues de travail de Monsieur Z... sur le même chantier, percevaient le même système de rémunération, durant toute la durée de leur contrat et ce, jusqu'au mois de mai 2006, la généralité étant également démontrée ; que pour le Conseil, il ne fait aucun doute qu'un usage s'était perpétué à l'avantage de Monsieur Z... consistant a la majoration des heures du dimanche ; qu'en réduisant cette majoration de moitié dès le mois de juin 2006, sans aucune prévenance ni dénonciation de cet usage établi, l'employeur était alors dans son tort ; que Monsieur Z... aurait été dans son droit de demander paiement de ce manque à gagner pour la période allant de juin 2006 à avril 2007 ; que cette demande n'étant toutefois par formulée, et tenu par l'article 5 du CPC obligeant le juge à se prononcer sur ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé, le Conseil dit ne pouvoir y faire droit ; que le Conseil constate qu'à compter du mois de mai 2007, ISS ABILIS reprenait le marché et les salariés y travaillant, ceci non dans l'application de l'article L 1224-1 du Code du travail, mais d'un accord conventionnel du 29 mars 1990 ; qu'il a été jugé (Cass. Soc. 09. 11. 2005) que lors d'un transfert de contrat non sous l'égide de l'article L 1224-1 du Code du travail mais d'un accord conventionnel, le changement d'employeur est une modification du contrat de travail et mérite l'accord express du salarié ; que le salarié étant alors maître de refuser ou d'accepter ce transfert, contrairement à l'application de l'article L 1224-1 du Code du travail où il se voit imposer ce transfert, son refus étant assimilé à une démission, il importe au Conseil qu'il soit mis en capacité de faire ce choix en toute connaissance de cause ; que dans le cas présent, ISS ABILIS se devait d'informer son futur salarié qu'il comptait revenir sur l'usage établi précité ; que faute de l'avoir fait, l'employeur se devait de réembaucher Monsieur Z... et ses collègues dans les anciennes conditions de rémunération ; que le Conseil constate par ailleurs que la société ABILIS a décidé, dès la reprise de Monsieur Z..., de lui maintenir la majoration de 50 % payée depuis le mois de juin 2006, reconnaissant implicitement l'existence d'un usage au titre de la majoration des heures du dimanche ; que (…) la société ISS ABILIS se verra condamnée à payer le complément des majorations pour le travail du dimanche pour la période allant de mai 2007 à décembre 2008, correspondant à un salaire de 2361, 84 € brut, les intérêts légaux étant dus à compter du 19 mars 2008 ; 1. ALORS QUE l'existence d'un usage suppose l'existence d'une pratique constante, fixe et générale ; qu'en l'espèce, l'exposante faisait valoir qu'il résultait des bulletins de paie produits par le salarié que si, dans l'entreprise sortante, les heures travaillées le dimanche faisaient parfois l'objet d'une majoration de 100 %, elles étaient à d'autres occasions rémunérées comme heures supplémentaires (conclusions, p. 3 § 8) ; qu'en se bornant, pour conclure à l'existence, au sein de l'entreprise sortante, d'un usage consistant à verser une majoration de 100 % pour le travail des heures du dimanche, à constater qu'une telle majoration avait bien été versée au salarié ainsi qu'à 4 de ses collègues sur le même chantier de leur embauche jusqu'au mois de mai 2006, sans rechercher ainsi qu'il y était invité si toutes les heures travaillées le dimanche donnaient lieu à cette majoration, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 2. ALORS en tout état de cause QUE lorsque le nouveau titulaire d'un marché reprend les contrats de travail des salariés affectés audit marché sans y être obligé par l'article L. 1224-1 du Code du travail, il n'est tenu que par les clauses des contrats mais non par les usages en vigueur dans une entité économique qui ne lui a pas été transférée, et n'a donc pas l'obligation d'informer les salariés de son intention de revenir dessus ; qu'en l'espèce, le conseil de prud'hommes a constaté que le transfert des salariés à la société ISS ABILIS à compter du mois de mai 2007 ne résultait pas de l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail ; qu'en jugeant cependant que la société ISS ABILIS se devait d'informer son futur salarié qu'elle comptait revenir sur l'usage ayant selon lui existé au sein de l'entreprise sortante, consistant à majorer de 100 % les heures effectuées habituellement le dimanche, le conseil de prud'hommes a violé l'article 1134 du Code civil ; 3. ALORS en outre QUE l'exposante faisait valoir, preuves à l'appui, que les documents qui lui avaient été transmis par l'entreprise sortante ne lui permettaient pas de constater l'existence d'un usage concernant la majoration à 100 % des heures travaillées le dimanche mais faisaient seulement état d'une majoration de 50 % de ces heures (conclusions, p. 5-6) ; qu'il résulte du jugement qu'à le supposer établi, l'usage consistant à majorer de 100 % les heures effectuées le dimanche n'était plus appliqué au sein de l'entreprise sortante depuis juin 2006, la majoration, ayant à compter de cette date, été réduite de moitié par l'employeur de l'époque ; qu'en affirmant que la société ISS ABILIS, qui avait versé au salarié une majoration de 50 % pour les heures travaillées le dimanche, se devait d'informer son futur salarié qu'elle comptait revenir sur l'usage existant au sein de l'entreprise sortante consistant à majorer ces heures de 100 %, sans expliquer comment la société ISS ABILIS, devenue employeur le 1er mai 2007, aurait pu avoir elle-même connaissance de l'existence dudit usage, le conseil de prud'hommes a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil.