Cour d'appel, 06 septembre 2024. 23/00520

06/09/2024 ARRÊT N°2024/253 N° RG 23/00520 - N° Portalis DBVI-V-B7H-PICD EB/CD Décision déférée du 20 Décembre 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de TOULOUSE ( F20/01193) Section industrie - Lobry S. [V] [Z] C/ S.A.R.L. [M] [N] INFIRMATION PARTIELLE Grosses délivrées le 6/09/24 à Me Magali LAUBIES Me ALEXANDRE PANART REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 2 *** ARRÊT DU SIX SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE *** APPELANT Monsieur [V] [Z] [Adresse 4] [Localité 1] Représenté par Me Magali LAUBIES, avocat au barreau de TOULOUSE INTIM''E S.A.R.L. [M] [N] prise en la personne de son représentant légal, domicilié ès qualités audit siège sis [Adresse 3] [Localité 2] Représentée par Me Romain GARCIA, avocat au barreau de TOULOUSE (postulant) et par Me Alexandre PANART, avocat au barreau de TOULOUSE (plaidant) COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Juin 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant F. CROISILLE-CABROL, conseillère et E. BILLOT, vice-Présidente placée, chargée du rapport. Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BRISSET, présidente F. CROISILLE-CABROL, conseillère E. BILLOT, vice-présidente placée Greffière, lors des débats : A. RAVEANE Greffière, lors des débats : C. DELVER ARRET : - Contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BRISSET, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre EXPOSÉ DU LITIGE M. [V] [Z] a été embauché selon contrat à durée déterminée à temps partiel (24 heures hebdomadaires) à compter du 2 mai 2018 par la SARL [M] [N], en qualité de boulanger. A compter du 3 mars 2019, la relation s'est poursuivie à durée indéterminée à temps partiel (24 heures hebdomadaires), selon avenant du 19 février 2019. Par avenant du 1 janvier 2020, la durée hebdomadaire du travail a été portée à 27 heures. Par avenant du 19 février 2020, les horaires de travail ont été modifiées avec maintien de la durée hebdomadaire du travail de 27 heures. M. [Z] a la qualité de travailleur handicapé. La convention collective applicable est celle des entreprises artisanales de la boulangerie-pâtisserie. La société [M] [N] emploie moins de 11 salariés. Le 11 septembre 2020, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins de prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail. M. [Z] a été placé en arrêt de travail à compter du 16 septembre 2020. A l'issue d'une visite médicale de reprise du 4 octobre 2021, le médecin du travail a déclaré M. [Z] inapte à son poste en précisant que son état de santé faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi. Selon lettre du 11 octobre 2021, M. [Z] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement, fixé au 22 octobre 2021. Il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement selon lettre du 29 octobre 2021. Il a perçu une indemnité de licenciement de 891,90 euros. M. [Z] a maintenu devant le conseil de prud'hommes à titre principal sa demande initiale de résiliation judiciaire et a ajouté à titre subsidiaire la contestation de son licenciement. Par jugement de départition du 20 décembre 2022, le conseil a : - condamné la société [M] [N], prise en la personne de son représentant légal, à payer à M. [V] [Z] les sommes suivantes : - 15 000 euros à titre de rappel de salaires pour les heures complémentaires et supplémentaires effectuées non rémunérées, outre 1 500 euros de congés payés afférents, - 360,24 euros au titre des repos compensateurs de nuit, outre 36,02 euros de congés payés afférents, - 590,66 euros à titre de complément de prime de fin d'année 2019, - 69,74 euros à titre de prime de fin d'année 2020, - 12 000 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - 2 000 euros au titre du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité consistant dans le dépassement des durées maximales de travail, - dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire au sens de l'article R1454-28 du code du travail s'élève 1 427,03 euros, - rappelé que la présente décision est de droit exécutoire à titre provisoire en ce qu'elle ordonne le paiement de sommes au titre de rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l'article R. 1454-14 du code du travail, - ordonné l'exécution provisoire pour le surplus et l'ensemble des dispositions du présent jugement, - ordonné à la société [M] [N] de remettre à M. [Z] un bulletin de paie récapitulatif des condamnations salariales ainsi qu'une attestation pôle emploi conforme, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, - condamné la société [M] [N] à payer à M. [Z] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société [M] [N] aux entiers dépens. Le 13 février 2023, M. [Z] a interjeté appel du jugement, énonçant dans sa déclaration les chefs critiqués de la décision. Dans ses dernières écritures en date du 22 avril 2024, auxquelles il est fait expressément référence, M. [Z] demande à la cour de : - rejeter toutes conclusions contraires ou du moins mal fondées, 1) Infirmer et réformer le jugement en qu'il a : - débouté M. [V] [Z] de sa demande d'annulation des avertissements notifiés les 8 septembre 2020 et 17 novembre 2020, - débouté M. [Z] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, - débouté M. [Z] de sa demande de voir déclarer son licenciement nul ou à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse, - débouté M. [Z] de sa demande de voir condamner la SARL [M] [N] à lui régler la somme de 21 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse, - débouté M. [Z] de sa demande de voir condamner la société [M] [N] à lui régler la somme de 3 355,92 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement, - débouté M. [Z] de sa demande de voir condamner la société [M] [N] à lui régler la somme de 6 814,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 681,47 euros de congés payés afférents, - débouté M. [Z] de sa demande de voir condamner la société [M] [N] à lui régler la somme de 2 272 euros pour irrégularité de procédure sur le fondement de l'article L1235-2 du code du travail, - limité à 15 000 euros le montant des rappels de salaires mis à la charge de la société [M] [N] pour heures complémentaires et supplémentaires accomplies entre le mois de mai 2018 et le mois de mars 2020 et limité à 1 500 euros le montant des congés payés afférents (demandes formulées respectivement à hauteur de 36 613,94 euros et 3 661,39 euros), - limité à 590,66 euros le montant du complément de prime de fin d'année 2019 auquel la société [M] [N] a été condamnée (demande formulée à hauteur de 824,98 euros à et 82,50 euros au titre des congés payés afférents), - limité à 69,74 euros le montant du complément de prime de fin d'année 2020 auquel la société [M] [N] a été condamnée (demande formulée à hauteur de 97,41 euros et 9,74 euros au titre des congés payés afférents), - limité à 360,24 euros le montant des rappels au titre des repos compensateurs sur heures de nuit auxquels la société [M] [N] a été condamnée et limité à 36,02 euros les congés payés afférents (demandes formulées respectivement à hauteur de 451,47 euros et 45,15 euros), - limité à 2 000 euros le montant des dommages et intérêts auxquels la société [M] [N] a été condamnée pour déloyauté de l'employeur, harcèlement moral et non-respect de l'obligation de sécurité (demande formulée à hauteur de 6 500 euros), - limité à 12 000 euros le montant de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé auquel la société [M] [N] a été condamnée (demande formulée à hauteur de 21 350 euros), 2) et ce faisant : - condamner la société [M] [N] à verser à M. [Z] la somme de 36 613,94 euros à titre de paiement des heures complémentaires et supplémentaires accomplies entre la mois de mai 2018 et le mois de mars 2020 et 3 661,39 euros au titre des congés payés afférents, - condamner la société [M] [N] à verser à M. [Z] la somme de 824,98 euros à titre de complément de prime de fin d'année 2019 et 82,50 euros au titre des congés payés afférents, - condamner la société [M] [N] à verser à M. [Z] la somme de 97,41 euros à titre de complément de prime de fin d'année 2020 et 9,74 euros au titre des congés payés afférents, - condamner la société [M] [N] à verser à M. [Z] la somme de 451,47 euros à titre de repos compensateur sur heures de nuit et 45,15 euros au titre des congés payés afférents, - constater que M. [Z] a été victime de la déloyauté de l'employeur et des agissements caractérisant le harcèlement moral au sens de l'article L1152-1 du code du travail et le non-respect de l'obligation de sécurité, en conséquence, condamner la société [M] [N] à lui payer la somme de 6 500 euros à titre de dommages et intérêts, - annuler l'avertissement notifié le 8 septembre 2020, - annuler l'avertissement reçu le 17 novembre 2020, - déclarer le travail dissimulé constitué, en conséquence condamner la société [M] [N] à payer à M. [Z] la somme de 21 350 euros. Sur la rupture du contrat de travail: - à titre principal, prononcer la résiliation judiciaire à la date du 29 octobre 2021 du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur compte tenu des fautes et défaillances imputables à ce dernier qui présentent une gravité suffisante, en conséquence, condamner la société [M] [N] à régler à M. [Z] : - 21 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse, - 3 355,92 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement, - 6 814,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 681,47 euros de congés payés afférents, - à titre subsidiaire, déclarer le licenciement nul ou à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse, en conséquence, condamner la société [M] [N] à régler à M. [Z] : - 21 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse, - 3 355,92 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement, - 6 814,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 681,47 euros de congés payés afférents, - condamner la société [M] [N] à verser à M. [Z] 2 272 euros pour irrégularité de procédure sur le fondement de l'article L1235-2 du code du travail, - condamner la société [M] [N] à remettre à M. [Z] les bulletins de salaire rectifiés pour la période de mai 2018 à mars 2020 sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir, - condamner la société [M] [N] à remettre à M. [Z] le certificat de travail et l'attestation destinée au pôle emploi, 3) Confirmer pour le surplus le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse du 20 décembre 2022, 4) Condamner la société [M] [N] à verser à M. [Z] 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour l'instance d'appel, - débouter la société [M] [N] de l'intégralité de ses demandes, - statuer ce que de droit quant aux dépens. Dans ses dernières écritures en date du 1er août 2023, auxquelles il est fait expressément référence, la SARL [M] [N] demande à la cour de : Rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et mal fondées : - confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [Z] de ses demandes suivantes : - prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, - en conséquence condamner la société à régler 21 000 euros à titre de dommages et intérêts, 3 355,92 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement, 6 814,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents, - déclarer le licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, - en conséquence, condamner la société à régler : - 21 000 euros à titre de dommages et intérêts, - 3 355,92 euros à titre de complément d'indemnité de licenciement, - 6 814,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents, - condamner la société à verser 2 272 euros pour irrégularité de procédure, - annuler les avertissements notifiés le 8 septembre 2020 et le 17 novembre 2020. A titre d'appel incident : - infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société au paiement de : - 15 000 euros à titre de rappel de salaires pour heures complémentaires et supplémentaires outre les congés payés afférents, - 360,24 euros à titre de repos compensateur, - 590,66 euros à titre de complément de prime de fin d'année 2019, - 69,74 euros à titre de prime de fin d'année 2020, - 12 000 euros à titre de travail dissimulé, - 2 000 euros à titre de manquement à l'obligation de sécurité au titre du dépassement des durées maximales de travail. Statuant à nouveau : - débouter M. [Z] de toutes ses demandes, fins et conclusions, - condamner M. [Z] à payer à la SARL [M] [N] la somme de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour perception indue de l'indemnité complémentaire à l'allocation journalière, - condamner M. [Z] à payer à la société [M] [N] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [Z] aux dépens. La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 28 mai 2024. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur le temps de travail Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Ainsi, si la charge de la preuve est partagée en cette matière, il appartient néanmoins au salarié de présenter à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En l'espèce, la durée de travail de M. [Z] a évolué durant la relation contractuelle. Il travaillait initialement 24 heures hebdomadaires (selon des horaires types du mardi au vendredi de 5 heures à 10 heures et le samedi de 05 heures à 9 heures), selon contrat à durée déterminée du 02 mai 2018 et avenant du 19 février 2019. A compter du 1er janvier 2020, il a été prévu une durée de travail de 27 heures hebdomadaires. L'avenant du 1er janvier 2020 mentionne des horaires de travail du mardi au vendredi de 5 heures à 10h30 et le samedi de 5 heures à 10 heures ; celui du 17 février 2020, des horaires de travail du mercredi au samedi de 5 heures à 10h30 et le dimanche de 5 heures à 10 heures. M. [Z] prétend avoir réalisé : - du 02 mai 2018 au 19 janvier 2020, une alternance de semaines à 49 heures sur 5 jours et de semaines à 58 heures sur 6 jours selon des horaires types ; - du 20 janvier 2020 au 08 mars 2020, 39,50 heures hebdomadaires sur 5 jours selon des horaires types (les mercredi, jeudi et samedi de 6 heures à 14h30, le vendredi de 6 heures à 12 heures et le dimanche de 6 heures à 14 heures) - à compter du 09 mars 2020, 27 heures hebdomadaires conformément à l'avenant du 17 février 2020. Il produit au soutien de sa demande : - un décompte reprenant semaine par semaine le nombre d'heures accomplies (pièce n°15) - des mails en date des 21 janvier et 24 mars 2020 adressés à son employeur dans lesquels il argue du fait qu'il travaillait alternativement 58 heures par semaine puis 49 heures la semaine suivante (pièce 14) ; - un mail du 12 mai 2020 adressé à son employeur dans lequel il affirme avoir effectué en moyenne 50 heures de travail effectif par semaine de son embauche au mois de mars 2020, sans avoir été rémunéré (pièce 16) ; - une attestation de présence de l'employeur datée du 20 février 2020 faisant état sur la période de juin 2018 au 27 février 2019 de la présence de M. [Z] à son poste de travail durant tout le mois de juin 2018, du mardi au samedi et le dimanche une fois sur deux mais également le mercredi 27 février 2019 (pièce 5) ; - un constat d'huissier attestant que le salarié était en possession des clefs de la boulangerie donnant accès au laboratoire (pièce 42) ; - des échanges de SMS avec l'employeur mettant en évidence des fins de journée à 14 heures sur des jours et périodes où le contrat de travail prévoyait une fin de journée à 10 heures ; des jours de travail certains lundis ; des montants mentionnés sur le bulletin de paie ne correspondant pas au nombre des heures de travail réalisées (pièce 18) ; - des attestations de deux apprentis (M. [Y] et Mme [P]), présents du lundi au samedi de 6 heures à 13 heures jusqu'en août 2018 pour l'un et septembre 2019 pour l'autre, qui témoignent de la présence à leur arrivée et à leur départ de M. [Z], exception faite du vendredi où il partait aux alentours de midi (pièces 19 et 21); - une attestation d'un chauffeur livreur témoignant qu'entre mars 2018 et janvier 2020, M. [Z] était présent à 4h30 un dimanche sur deux lors de la livraison des journaux à la boulangerie (pièce 20) ; - plusieurs simulations de salaire à temps plein effectuées en février 2020 par le cabinet comptable de la société à la demande de l'employeur. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre un débat contradictoire, de sorte qu'il incombe à l'employeur d'y répondre en produisant ses propres éléments. Or, l'employeur n'apporte pas d'éléments pertinents sur le temps de travail effectif du salarié et il ne peut ni se baser sur l'ancien régime probatoire de l'étaiement des demandes ni reprocher au salarié que le tableau de calcul de rappel de salaire a été établi par ses soins. Pour l'essentiel, il critique ceux produits par son adversaire en faisant valoir que l'attestation de présence du 20 février 2020 a été rédigée par le salarié lui-même, que les attestations ont été établies dans des circonstances étonnantes (M. [Y] qui atteste avoir seulement donné ses coordonnées et signé mais la rédaction a été faite ultérieurement par M. [Z] ; le livreur de journaux n'a pas pu voir le salarié car il livrait au tabac et non à la boulangerie ; l'apprentie n'était pas dans l'entreprise du mardi au samedi). Il ajoute que ces trois attestations sont irrecevables pour ne pas avoir été écrites de la main de leur auteur. Il est exact que les circonstances d'établissement par l'employeur de l'attestation de présence sont assez floues, en lien avec une procédure pénale (M. [Z] ayant déposé plainte pour escroquerie contre l'acquéreur de son véhicule suite à la réception de contraventions pour stationnement gênant), de sorte que le contenu de celle-ci n'est pas véritablement contributif sur la réalité du temps de travail effectif du salarié. Il en est de même de la force probante de l'attestation de M. [Y], ce dernier ayant ensuite remis à la société [M] [N] une attestation dans laquelle il affirme ne pas être l'auteur de l'attestation produite par M. [Z] et remettant par conséquent en cause son contenu. En revanche, alors que la société affirme que les deux autres attestations versées aux débats par M. [Z] n'ont pas non plus été écrites de la main de leur auteur, elle n'apporte cependant aucun élément objectif au soutien de ses allégations, la cour observant d'ailleurs que les attestations de M. [R] [U] et Mme [P] sont accompagnées d'un document d'identité et présentent ainsi des garanties suffisantes. Quant à la remise en cause de leur force probante par la société [M] [N], elle est dénuée de pertinence. En effet, s'agissant de l'attestation de M. [R] [U], livreur de journaux, il ressort de sa pièce 28 versée par l'employeur lui-même que la société bénéficiait d'une tolérance de revente de journaux pour la journée du dimanche, de sorte que l'attestant a effectivement pu être témoin de la présence du salarié à la boulangerie le dimanche ; s'agissant de l'attestation de Mme [P], apprentie, les bulletins de paie de cette dernière (faisant apparaître ses périodes de congés) et la fiche établie par l'école supérieure des métiers retraçant ses absences ne sont pas de nature à remettre en cause les constatations qu'elle a pu faire sur le temps de travail de M. [Z] sauf à relativiser leur caractère systématique. Contrairement aux allégations de la société [M] [N], le contenu des SMS échangés entre l'employeur et le salarié est explicite sur la réalité d'heures de travail accomplies par le salarié au delà des horaires contractuellement fixées. A titre d'illustrations, le 1er novembre 2018, l'employeur écrit 'dans la semaine prochaine je ne serais que les après-midi un jour où tu finiras à 14h on causera sûrement' Il importe en outre peu que le dossier médical du salarié ne mentionne aucune plainte de ce dernier sur une amplitude horaire ou charge de travail importante. Il en est de même du parallèle que la société [M] [N] effectue entre l'amplitude de travail revendiquée par le salarié et l'évolution du chiffre d'affaires, aucun lien de cause à effet ne pouvant en être tiré. S'agissant des attestations produites par l'employeur émanant d'une salariée et d'anciens salariés, elles sont insuffisantes à exclure la réalité d'heures de travail accomplies au delà de la durée prévue au contrat de travail, et ce d'autant que M. [Z] justifie par les pièces produites qu'il a effectivement été amené à accomplir des heures complémentaires et supplémentaires. En revanche, elles permettent de ne pas retenir le caractère systématique que le salarié décrit. Ainsi, Mme [W] (vendeuse depuis juin 2016) qui travaillait jusqu'en janvier 2020 les dimanches déclare que M. [Z] n'a travaillé que deux dimanches au mois de juin 2018 et que depuis le mois de janvier 2020 où elle travaille du mardi au dimanche de 8 heures à 13 heures, M. [Z] partait quant à lui entre 10 heures et 11 heures ; Mme [F] (apprentie entre août 2019 et janvier 2021) qui déclare n'avoir jamais vu M. [Z] travailler plus tard que 10h30, mais précision faite qu'elle ne fait pas état de ses propres horaires de travail ; Mme [E] (en CDD entre décembre 2019 et juillet 2020) qui affirme avoir toujours vu M. [Z] finir son travail entre 10 heures et 11 heures. En considération des éléments produits par le salarié et de ceux produits par l'employeur faisant ressortir que M. [Z] a bien travaillé au delà des heures de travail contractuellement prévues mais pas avec le caractère systématique que ce dernier invoque quant au volume, la cour a repris les calculs. Elle a retenu un départ plus anticipé du lieu de travail que celui revendiqué. Elle a retenu également un taux horaire correspondant à celui appliqué sur chaque période d'exécution des heures revendiquées. Si M. [Z] ne sollicite pas la requalification de son contrat en temps plein, il subsiste que pendant toute la période où il formule ses demandes, il a bien travaillé dans les conditions d'un temps plein ce qui lui ouvre droit à un rappel de salaire pour les heures correspondant à ce temps plein puis à des heures supplémentaires. Après recalcul, le rappel de salaire s'établit comme suit : - un complément de salaire correspondant à un temps plein soit un rappel de salaire à ce titre de 10 210,09 euros, pour toute la période considérée de mai 2018 à mars 2020, - pour l'année 2018 : 396 heures supplémentaires (248 heures supplémentaires majorées à 25% et 148 heures majorées à 50%) outre la majoration pour heures de nuit et la majoration conventionnelle pour les heures travaillées le dimanche et les jours fériés, déduction des sommes déjà versées à ce titre figurant sur le bulletin de paie de décembre 2018, soit un rappel de salaire de 6 769,38 euros. - pour l'année 2019 : 654 heures supplémentaires (368 heures supplémentaires majorées à 25% et 223 heures majorées à 50%), outre la majoration pour heures de nuit et la majoration conventionnelle pour les heures travaillées le dimanche et les jours fériés, déduction des sommes déjà versées à ce titre figurant sur le bulletin de paie de décembre 2019, soit un rappel de salaire de 11 733,20 euros. - pour l'année 2020 : 62 heures supplémentaires (45 heures supplémentaires majorées à 25% et 17 heures majorées à 50%), outre la majoration pour heures de nuit et la majoration conventionnelle pour les heures travaillées le dimanche et les jours fériés, déduction des sommes déjà versées à ce titre, soit un rappel de salaire de 1 165,40 euros Il s'ensuit que, par infirmation du jugement, le rappel de salaire dû à M. [Z] s'élève à la somme totale de 29 878,07 euros, outre la somme de 2 987,81 euros de congés payés y afférents. La société [M] [N] sera condamnée au paiement de cette somme. Sur les repos compensateurs liés au travail de nuit Aux termes de l'article L 3122-8 du code du travail, le travailleur de nuit bénéficie de contreparties au titre des périodes de travail de nuit pendant lesquelles il est employé, sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale. La convention collective nationale de la boulangerie-pâtisserie prévoit en son article 18 que les heures de nuit génèrent un repos compensateur égal à un jour de travail pour au moins 270 heures de travail effectif de nuit dans l'année civile et 2 jours pour plus de 600 heures. Ainsi, eu égard au nombre d'heures de nuit retenu au titre des années 2018 et 2019, respectivement de 409,5 heures et 639 heures, le salarié se verra allouer la contrepartie financière de 3 jours de repos dont il aurait dû bénéficier, soit la somme de 325,73 euros, outre 32,57 euros de congés payés afférents. Le jugement du conseil de prud'hommes sera par conséquent infirmé. Sur les compléments de prime de fin d'année L'article 31 de la convention collective applicable prévoit le versement d'une prime de fin d'année pour les salariés ayant un an d'ancienneté étant occupé par l'entreprise au 31 décembre. Cette prime qui doit être versée au plus tard le 15 janvier est égale à 3,84% du salaire brut du 1er janvier au 31 décembre de l'année civile précédente. Après reconstitution du salaire brut annuel pour les années 2019 et 2020 en tenant compte du complément de salaire correspondant à un temps plein, des heures supplémentaires et des majorations pour travail de nuit, de dimanche et jour férié, M. [Z] peut prétendre aux sommes suivantes au titre de la prime de fin d'année : - 602,48 euros à titre de complément de prime de fin d'année 2019 ; - 91,64 euros à titre de complément de prime de fin d'année 2020. Par infirmation du jugement, la société [M] [N] sera condamnée au paiement de ces sommes. Sur le travail dissimulé En vertu de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités de déclaration préalable à l'embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales. En application de l'article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire. M. [Z] fonde sa demande sur les heures supplémentaires non rémunérées qui lui ont été imposées et sur l'absence de majoration pour les heures de nuit et travail du dimanche. L'intimé réplique que le salarié est défaillant dans la charge de la preuve qui lui incombe. La cour a retenu un volume important d'heures supplémentaires. Le contenu des SMS échangés entre le salarié et l'employeur atteste de ce que l'employeur savait que M. [Z] dépassait fréquemment l'amplitude de travail contractuellement prévue. Certains SMS font par ailleurs état de versement de sommes en espèces qui ne figurent pas sur les bulletins de paie. Dès lors, en réglant systématiquement un temps de travail de 104 heures par mois jusqu'en janvier 2020 puis de 117 heures par mois à compter du mois de février 2020, sans jamais rémunérer la moindre heure supplémentaire ni majorer les heures de nuit, la société [M] [N] a délibérément dissimulé une partie du temps de travail du salarié. Après analyse de ses bulletins de paie et intégration du complément de salaire pour un temps plein, des heures supplémentaires et majorations pour travail de nuit et du dimanche, des repos compensateurs et des compléments de prime de fin d'année, la moyenne de la rémunération des douze derniers mois précédant son arrêt de travail de septembre 2020 doit être fixée à 2 127,28 euros, de sorte que le salarié est en droit de prétendre à une indemnité forfaitaire de travail dissimulé dont le montant est fixé à 12 763,68 euros alors que M. [Z] qui sollicite la somme de 21 350 euros ne donne aucun élément d'explication sur son calcul. Le jugement du conseil de prud'hommes qui a retenu à ce titre un quantum de 12 000 euros sera par conséquent infirmé et la société [M] [N] sera condamnée au paiement de la somme de 12 763,68 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé. Sur les avertissements Il résulte des dispositions de l'article L. 1333-1 du code du travail qu'en cas de litige la juridiction apprécie si les faits reprochés sont de nature à justifier une sanction. Il appartient à l'employeur de fournir les éléments retenus pour prendre la sanction, étant rappelé que la juridiction forme sa conviction au vu des éléments produits par chacune des parties et que le doute profite au salarié. Le conseil de prud'hommes a débouté le salarié de ses demandes d'annulation considérant que les deux avertissements étaient justifiés. - sur l'avertissement du 08 septembre 2020 : il est reproché au salarié un manque d'implication et de sérieux dans le travail et plus particulièrement d'avoir oublié de mettre du sel dans le pétrin le 15 août 2020. Si M. [Z] a contesté la sanction par courrier, la cour observe cependant que tant dans le courrier de contestation que dans ses écritures, il reconnaît son erreur mais souligne qu'elle s'inscrit dans le contexte d'une ambiance de travail tendue et dégradée en raison du non-respect par l'employeur de son obligation de sécurité tenant aux nombreuses heures supplémentaires accomplies sans bénéficier corrélativement du repos nécessaire. La matérialité du grief est ainsi établie par les déclarations mêmes du salarié et son argumentation tenant à une situation de travail dégradée, si elle constitue un élément de contexte, n'a cependant pas pour effet d'ôter aux faits leur caractère fautif. Il ne peut d'ailleurs à ce titre mettre en avant le nombre conséquent d'heures supplémentaires accomplies alors que précisément il admet que depuis le mois de mars 2020, ses horaires de travail pour un total de 27 heures hebdomadaires sont respectés. Il ne peut davantage arguer du caractère disproportionné de la sanction laquelle consistait en un avertissement alors que l'employeur démontre avoir déjà à plusieurs reprises par le passé fait des observations négatives à M. [Z] sur la qualité de son travail. Ainsi, c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a débouté M. [Z] de sa demande d'annulation de la sanction disciplinaire. - sur l'avertissement du 17 novembre 2020 : il lui est reproché d'avoir mal cuit les baguettes aveyronnaises lors de ses fournées matinales du 16 septembre 2020 ce qui a entraîné une perte de chiffre d'affaires et a porté atteinte à l'image de la boulangerie. Sans contester la matérialité d'une mauvaise cuisson, M. [Z] qui a également contesté la sanction par courrier du 23 novembre 2020, rappelle le contexte de la journée du 16 septembre 2020 avec des dysfonctionnements du matériel ne lui ayant pas permis de mener à bien les cuissons et où Mme [N] a adopté à son égard une attitude méprisante. Or, alors que la société [M] [N] justifie par plusieurs attestations de salariés de la matérialité du grief reproché à M. [Z] sans qu'il ne soit fait état d'un quelconque dysfonctionnement technique, le salarié ne produit quant à lui aucun élément pour objectiver ses allégations. Ainsi, à l'instar des premiers juges, la cour considère que l'avertissement était justifié de sorte que M. [Z] sera débouté de sa demande d'annulation de la sanction disciplinaire. Sur le non respect de l'obligation de sécurité, la déloyauté contractuelle et le harcèlement moral M. [Z] forme une demande globale à hauteur de 6 500 euros à titre de dommages et intérêts, considérant avoir été victime de la déloyauté de son employeur et d'agissements caractérisant le harcèlement moral au sens de l'article L 1152-1 du code du travail ainsi que d'un non respect de l'obligation de sécurité par son employeur. S'agissant du harcèlement moral, il résulte des dispositions de l'article L. 1152-1 du code du travail qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Par application des dispositions de l'article L. 1154-1 du même code lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Aux termes de l'article L 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. En l'espèce, M. [Z] estime que le comportement de son employeur à son égard a eu pour effet une dégradation de ses conditions de travail qui a porté atteinte à ses droits et à sa dignité. Il produit à ce titre le dossier médical de la médecine du travail, ses arrêts de travail, des courriers du Dr [D] et son avis d'inaptitude, témoignant de la dégradation de l'état de santé du salarié. Ainsi, au titre du harcèlement moral et de la déloyauté contractuelle, M. [Z] invoque: - un acharnement disciplinaire de l'employeur suite à l'introduction par le salarié d'une instance prud'homale. Or, il a été jugé que les deux avertissements qui ont été notifiés au salarié en septembre puis novembre 2020 étaient justifiés et la cour observe que l'employeur a régularisé la retenue sur salaire initialement opérée pour la journée du 16 septembre 2020 ; le fait n'est donc pas établi. - un retard dans l'envoi des bulletins de paie, M. [Z] faisant référence dans ses écritures au bulletin de paie du mois d'octobre 2020 qu'il n'avait pas encore reçu le 17 novembre 2020. Alors qu'il a adressé un mail à son employeur en ce sens le 17 novembre 2020, il a cependant dès le 18 novembre 2020 adressé un nouveau message à son employeur en ces termes ' j'accuse réception ce jour de votre courrier timbre daté du 05 novembre 2020. Le retard de distribution ayant été causé par un dysfonctionnement des services postaux. Ci-joint le courrier de la poste en attestant. Veuillez donc ne pas prendre en compte mon précédent mail sur ce sujet', étant observé que l'objet du message était 'bulletin de paie/salaire'. Le fait n'est donc pas établi. Il s'ensuit que le salarié ne présente pas d'éléments qui pris dans leur ensemble seraient suffisants pour laisser supposer une situation de harcèlement moral alors que tout conflit avec son supérieur hiérarchique ne caractérise pas un harcèlement. S'agissant de l'obligation de sécurité, en application de l'article L 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. En l'espèce, le salarié reproche à son employeur plusieurs éléments : - le fait que la visite médicale d'embauche ait eu lieu plus de 10 mois après son entrée en fonction alors qu'il est travailleur handicapé et travailleur de nuit. Il fait valoir que les restrictions en termes de port de charges lourdes n'ont pu être envisagées par le médecin du travail alors qu'il présente une cécité de l'oeil gauche et une déficience motrice de la sphère dorsale. Il ajoute que l'employeur ne rapporte pas de preuve de la réalisation des aménagements prévus par CAP Emploi qui est intervenu plus d'un an après l'embauche. - le non respect du repos compensateur pour les heures de nuit. - le non respect des durées légales maximales. Il est constant que la visite médicale d'embauche a eu lieu le 05 mars 2019 alors que M. [Z] a été embauché le 02 mai 2018. Il est également constant que M. [Z] a la qualité de travailleur handicapé, reconnaissance qui lui a été attribuée antérieurement à la présente relation de travail. La réalité du retard est établie mais il appartient au salarié de justifier d'un préjudice en lien de causalité avec cette carence de l'employeur, ce qu'il ne fait pas. L'employeur verse quant à lui aux débats le dossier Cap Emploi, service qui a été sollicité au mois d'avril 2019, et qui mentionne que l'employeur a investi de sa propre initiative dans des aménagements techniques afin de réduire les difficultés rencontrées par M. [Z] (tapis d'enfournement et création d'une arrivée d'eau au dessus du pétrin). S'agissant des deux autres manquements invoqués, ils ont été retenus par la cour comme établis. Le non respect des dispositions applicables en ces matières a causé un préjudice au salarié caractérisé par la fatigue engendrée découlant de ces dépassements et de l'absence de repos compensateur pour les heures de nuit, étant au surplus travailleur handicapé. Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité dont ils ont justement apprécié le montant à hauteur de 2 000 euros. Le jugement sera par conséquent confirmé. Sur la rupture du contrat de travail L'article 1224 du code civil permet à l'une ou l'autre des parties à un contrat synallagmatique d'en demander la résolution judiciaire en cas d'inexécution des obligations découlant de ce contrat. Les manquements de l'employeur susceptibles de justifier la résiliation judiciaire à ses torts doivent être d'une gravité suffisante. Lorsque, comme en l'espèce, un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail est justifiée par des manquements de l'employeur d'une gravité suffisante et, dans le cas contraire, doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. M. [Z] invoque plusieurs manquements de l'employeur au soutien de sa demande de résiliation judiciaire : - le non respect des règles sur le temps de travail et sur la durée maximale hebdomadaire, - la non prise en compte du statut de travailleur handicapé, - le non paiement des majorations pour heures complémentaires/supplémentaires, pour travail de nuit et travail du dimanche, - le non respect du droit à repos compensateur, - le non respect de l'obligation de sécurité, - le travail dissimulé, - la déloyauté et le harcèlement moral. A l'exception des griefs consistant en une absence de prise en compte du statut de travailleur handicapé, une déloyauté et un harcèlement moral, la cour a retenu un nombre conséquent d'heures supplémentaires pour lequel M. [Z] n'a pas été rémunéré, de même que des majorations pour travail de nuit et du dimanche qui n'avaient pas été rémunérées mais également le non respect du droit à un repos compensateur, un non respect des règles sur le temps de travail et sur la durée maximale hebdomadaire, ainsi qu'un manquement à l'obligation de sécurité et un travail dissimulé. Ainsi que le fait observer M. [Z] en critique du jugement, le non paiement des heures supplémentaires et des majorations était actuel au moment de la rupture du contrat de travail le 29 octobre 2021, aucune régularisation n'ayant jusqu'alors été effectuée de sorte que le salarié a été tout au long de la relation contractuelle rémunéré sur la base d'un temps partiel de 24 puis de 27 heures hebdomadaires. Il s'en déduit que ce comportement de l'employeur est suffisamment grave pour justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts laquelle doit produire les effets non d'un licenciement nul en l'absence de harcèlement moral, mais d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du licenciement soit le 29 octobre 2021. Le débat sur le licenciement lui-même devient sans objet. Le jugement du conseil de prud'hommes sera par conséquent infirmé. Sur l'indemnisation résultant de la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse Sur l'indemnité compensatrice de préavis En applications des articles L 1234-1 et suivants du code du travail, le salarié dont le licenciement n'est pas motivé par une faute grave a droit à une indemnité compensatrice de préavis de deux mois, s'il justifie chez son employeur d'une ancienneté de service continus d'au moins deux ans. L'article L 5231-9 du même code prévoit qu'en cas de licenciement, la durée du préavis déterminée en application de l'article L 1234-1 est doublée pour les bénéficiaires du chapitre II (travailleurs handicapés), sans toutefois que cette mesure puisse avoir pour effet de porter au delà de trois mois la durée de ce préavis. Compte tenu de son ancienneté supérieure à deux ans, M. [Z] était en droit de prétendre à un préavis de deux mois, porté à trois mois en raison de son handicap. L'indemnité doit être calculée en considération du salaire qui aurait été le sien pendant la période de préavis, soit 1 427,03 euros. Il n'y a en effet pas lieu d'y intégrer des heures supplémentaires, les derniers mois d'exécution normale du contrat de travail ne faisant pas l'objet de rappel. Il est donc dû une indemnité de préavis de 4 281,09 euros outre 428,11 euros au titre des congés payés afférents. Sur l'indemnité de licenciement En vertu de l'article L 1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée licencié alors qu'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement qui ne peut être inférieure à 1/4 de mois de salaire par année d'ancienneté jusqu'à 10 ans et 1/3 de mois de salaire par année au-delà de 10 ans d'ancienneté. La convention collective applicable ne prévoit pas de disposition plus favorable. La société [M] [N] a réglé une indemnité de licenciement de 891,90 euros sur la base d'un salaire de 1 427,03 euros et un préavis de deux mois. Or, il y a lieu prendre en considération un salaire mensuel brut moyen de 2 127,28 euros (moyenne des salaires sur la période de septembre 2019 à août 2020) et une ancienneté de 44 mois (préavis inclus) à la date de la rupture du contrat de travail, de sorte qu'il était en droit de prétendre à une indemnité de licenciement de 1 950,01 euros, soit un solde dû de 1 058,11 euros. Sur les dommages et intérêts pour licenciement injustifié M. [Z], qui avait une ancienneté de trois années complètes et était âgé de 38 ans à la date de la rupture du contrat de travail, justifie qu'il n'a pas retrouvé d'emploi et perçoit l'aide au retour à l'emploi. Par application de l'article 1235-3 du code du travail, ces dommages et intérêts sont compris entre 1 et 4 mois de salaire brut. Au vu de ces éléments, son préjudice est évalué à la somme de 5 000 euros. Sur la demande reconventionnelle de l'employeur pour comportement déloyal de M. [Z] Au soutien de sa demande, l'employeur fait valoir que le salarié a perçu une indemnité complémentaire à l'allocation journalière alors qu'il n'était plus pris en charge par la CPAM depuis le 09 mars 2021. Aux termes de l'article L 1226-1 du code du travail, l'indemnité complémentaire n'est due qu'à la condition que le salarié soit pris en charge par la sécurité sociale. En l'espèce, il est constant que la CPAM a notifié au salarié sa décision de ne plus prendre en charge son arrêt de travail à compter du 10 mars 2021. Il s'ensuit que les sommes versées à titre d'indemnité complémentaire pour la période postérieure constituaient un indu. Or, ainsi que l'a justement relevé le conseil de prud'hommes par des motifs pertinents que la cour adopte, l'employeur a procédé de lui-même à la restitution totale de cet indu en opérant des retenues sur les salaires et sur le solde de tout compte de sorte qu'à défaut de démontrer que cet indu trouverait son origine dans un manquement imputable au salarié caractérisant une intention de nuire ainsi que l'existence d'un préjudice distinct du seul préjudice financier déjà réparé, la société [M] [N] ne peut qu'être déboutée de sa demande, par confirmation du jugement. Sur le surplus des demandes Il convient de condamner la société [M] [N] à remettre à M. [Z] une attestation Pôle emploi devenu France travail, un certificat de travail et un bulletin de paie conformes au présent arrêt, sans qu'il y ait lieu à ordonner une astreinte. La société [M] [N], partie perdante, doit supporter les entiers dépens de première instance et d'appel. Elle devra également régler à M. [Z] la somme complémentaire de 2 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile venant s'ajouter à celle de 2 500 euros déjà allouée en première instance. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Infirme le jugement, sauf en ce qu'il : - a débouté M. [V] [Z] de sa demande d'annulation des avertissements des 08 septembre et 17 novembre 2020, - a condamné la SARL [M] [N] au paiement de la somme de 2 000 euros au titre du manquement à l'obligation de sécurité, de la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens - a débouté la SARL [M] [N] de sa demande de dommages et intérêts pour déloyauté de M. [V] [Z], ces dispositions étant confirmées, Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant, Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [V] [Z] qui doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 29 octobre 2021, Condamne la SARL [M] [N] à payer à M. [V] [Z] les sommes suivantes : - 29 878,07 euros à titre de rappel de salaire, outre 2 987,81 euros de congés payés afférents ; - 325,73 euros au titre des repos compensateurs liés au travail de nuit, outre 32,57 euros de congés payés afférents ; - 602,48 euros à titre de complément de prime de fin d'année 2019 ; - 91,64 euros à titre de complément de prime de fin d'année 2020 ; - 12 763,68 euros à titre d'indemnité de travail dissimulé ; - 4 281,09 euros à titre d'indemnité de préavis outre 428,11 euros au titre des congés payés afférents ; - 1 058,11 euros de solde d'indemnité de licenciement ; - 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, Ordonne à la SARL [M] [N] de remettre à M. [V] [Z] une attestation Pôle Emploi devenu France travail, un certificat de travail et un bulletin de paie rectifiés conformément au présent arrêt, Rejette la demande d'astreinte, Condamne la SARL [M] [N] aux dépens d'appel, Rejette le surplus des demandes. Le présent arrêt a été signé par C. BRISSET, présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE C. DELVER C. BRISSET .