Cour de cassation, 10 avril 2019. 18-11.536

SOC. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 10 avril 2019 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10431 F Pourvoi n° M 18-11.536 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Konica Minolta Business solutions France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 11 janvier 2018 par la cour d'appel de Versailles (11e chambre), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. D... S..., domicilié [...] , 2°/ à Pôle emploi Centre, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 13 mars 2019, où étaient présents : M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, M. David, conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Konica Minolta Business solutions France, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. S... ; Sur le rapport de M. David, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Konica Minolta Business solutions France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. S... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Konica Minolta Business solutions France PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a déclaré M. D... S... recevable en sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et prononcé cette résiliation aux torts de la société KMBSF, condamné la société KMBSF au paiement des sommes de 2511 € au titre du rappel de salaire pour la mise à pied et 251,10€ au titre de l'incidence des congés payés, 10 464 € au titre du préavis et 1046,40 € au titre de l'incidence des congés payés, 2500€ au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement avec intérêts légal sur ces sommes à compter du 23 juin 2014, 24 000 € au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens et ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage qu'ils ont versé à M. S... à compter du licenciement à concurrence de 4 mois et d'AVOIR condamné la société KMBSF à payer à M. S... la somme de 1 500€ à tire d'indemnité complémentaire pour frais irrépétibles de procédure exposés en appel. AUX MOTIFS PROPRES QUE : « sur la demande de résiliation judiciaire considérant, sur la rupture, que lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; que, si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement ; qu'il convient de se référer aux dates d'envoi de la lettre de licenciement et de saisine de la juridiction prud'homale ; qu'en l'espèce, M. S.... a saisi le conseil de prud'hommes de Saint-Germain en Laye d'une demande la résiliation judiciaire le 13 juin 2014 ; qu'il a été licencié par lettre recommandée avec avis de réception du 10 juillet 2014 ; que la demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail est antérieure au licenciement et que l'action en résiliation judiciaire ne peut être dite sans objet ; que la demande formée par la société KMBSF tendant à voir dire sans objet l'action en résiliation judiciaire du contrat de travail sera donc rejetée ; qu'un salarié est fondé à poursuivre la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquement, par ce dernier, à ses obligations ; qu'il appartient au juge de rechercher s'il existe à la charge de l'employeur des manquements d'une gravité suffisante pour prononcer cette résiliation qui emporte les effets d'un licenciement, selon le cas, sans cause réelle et sérieuse ou abusif ; qu'au soutient de sa demande de résiliation judiciaire, le salarié fait valoir que la société KMBSF a modifié sa rémunération variable sans son accord à l'occasion de l'exercice 2014/2015 ; il précise que la structure même et les modalités de calcul de sa rémunération variable ont été changées, et ce nonobstant son refus clairement exprimé ; que la société KMBSF réplique que le salarié ne démontre pas de modification du contrat de travail ni de manquements suffisamment graves pour justifier d'une résiliation judiciaire ; elle considère que le nouveau plan de rémunération variable (PRV) était plus favorable que l'ancien, qu'il n'entraînait pas de modification de structure de la rémunération et qu'il était fondé sur des éléments satisfaisant aux critères exigés pour la validité de clauses de variation de salaire ; que l'article 5 du contrat de travail du salarié prévoit notamment, au titre de la rémunération variable, que : 'Les principes et modalités des primes variables sont définis dans le cadre du plan de rémunération dont les conditions sont adaptées à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise et dont les modalités précises sont portées à la connaissance de Monsieur D... S... régulièrement par notes de la hiérarchie.(...) L'acceptation du contrat de travail comporte l'acceptation d'une remise en cause régulière du plan de rémunération variable.' ; que si l'article 6 du même contrat de travail prévoit par ailleurs que 'de convention expresse entre les parties, Monsieur D... S... admet que le respect des objectifs fixés par l'employeur est une condition déterminante du présent engagement', l'appelant souligne que son refus portait, non sur les objectifs, mais sur le nouveau PRV ; que le salarié produit les PRV 2013/2014 et PRV 2014/2015 pour les 'ingénieurs commerciaux Vertical Market niveau 2" et met notamment en exergue, dans le cadre du nouveau PRV : - la suppression des PKM, points attribués dans le cadre du calcul de la prime mensuelle sur les placements MFP et printers, - la moindre valorisation des placements prospects en comparaison du plan précédent, - le remplacement de système de points par des primes de placement conditionnés à l'atteinte de paliers ; qu'à cet égard, la société KMBSF souligne elle-même une prise en compte croissante du marché des ' solutions', - la modification de taux de commissionnement, - la rémunération de la solution sur la marge en lieu et place du chiffre d'affaires, que M. S... produit une étude faite à partir du tronc commun de la structure de la rémunération des ingénieurs commerciaux, comprenant les ingénieurs commerciaux 'Vertical Market' faisant apparaître des pertes sensibles de rémunération variable par application du PRV 2014/2015 en lieu et place du PRV précédent ; que la société KMBSF soutient que les ingénieurs commerciaux du même statut que le salarié ont perçu une rémunération variable accrue ; que toutefois, comme le fait observer l'appelant, les pièces produites par l'intimée - et qui concernent les ingénieurs géographiques - font état des rémunérations variables sans procéder à une comparaison à chiffre d'affaires égal sur les deux périodes de référence ; qu'il y a lieu de souligner au surplus que la part de la rémunération variable dans la rémunération totale du salarié était majeure ; qu'en effet la moyenne de ses salaires sur les douze derniers mois, rémunération fixe plus variable, s'est élevée à 3.488 euros alors que selon son contrat de travail sa rémunération fixe annuelle brute était de 22.800 euros ; que selon la note d'information au comité d'entreprise sur le projet de PRV des commerciaux pour l'exercice 2014/2015, il était noté que '(...)la stratégie définie par le groupe (...) ainsi que l'évolution permanente de notre marché hautement concurrentiel ont amené la direction commerciale à définir, pour l'exercice 2014/2015, un nouveau plan de rémunération variable qui sera appliqué à la force de vente à compter du 1er avril 2014' , puis précisé que 'les aménagements apportés au plan de rémunération variable pour l'exercice 2014/2015 sont d'une envergure plus importante que ceux précédemment réalisés dans la mesure où ils intègrent les nouveaux axes stratégiques de l'entreprise avec une refonte de la structure (...)' ; qu'à plusieurs reprises était évoquée 'la nouvelle structure' du PRV; qu'il ressort du procès-verbal de la réunion extraordinaire du comité d'entreprise du 17 avril 2014, qui a été consulté et n'a pas émis de réserves, que le directeur des ressources humaines de l'entreprise, tout en 'rejetant [la] méthode de projection en bloc, ajoutant ne pas souhaiter rentrer dans ce type de débat', indiquait aussi que 'cette année il ne s'agit pas d'une évolution de PRV mais d'un changement de PRV' ; que si le directeur avait aussi souligné que 'l'enveloppe de rémunération variable à 100 % n'avait pas changé ', l'appelant rappelle ne pas contester le niveau de cette enveloppe, qui constitue un plafond, mais les conditions d'obtention de cette enveloppe, à activité et résultats commerciaux égaux ; que les changements portant sur un élément essentiel du contrat de travail constituent des modifications du contrat de travail supposant l'accord du salarié ; que les dispositions précitées du contrat de travail de M. S... sont rédigées en des termes généraux et imprécis conduisant à ce que le salarié accepte par avance la modification ultérieure de la part variable de sa rémunération ; que la société KMBSF ne peut valablement soutenir que les stipulations relatives à la rémunération variable du salarié satisfaisaient aux exigences de la jurisprudence autorisant des clauses de variation de la rémunération variable lorsqu'elles sont fondées sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne font pas peser le risque d'entreprise sur le salarié et n'ont pas pour effet de réduire la rémunération au-dessous des minima légaux ou conventionnels, dès lors qu'en l'espèce le contrat de travail renvoyait en des termes généraux et imprécis 'à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise' et non pas à des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, de sorte qu'il ne peut trouver application pour justifier les modifications touchant à la structure même de la rémunération variable apportées par le PRV 2014/2015 ; que la mise en oeuvre par l'employeur dès le mois d'avril 2014 du PRV nouveau modifiant la structure de la rémunération variable du salarié sans l'accord de ce dernier et malgré même son refus clairement exprimé, constitue à elle seule un manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail et justifiant sa résiliation, étant observé que le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire dès le 13 juin 2014 ; qu'en conséquence il y a lieu de faire droit aux demandes de nullité du dernier alinéa de l'article 5 du contrat de travail et de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société KMBSF ; qu'il n'y a pas lieu, par suite, de statuer sur le licenciement pour faute grave notifié par la société KMBSF ; que le jugement entrepris sera donc confirmé ; sur les conséquences financières de la rupture de la relation de travail et les autres demandes que la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société KMBSF emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit à toutes les indemnités de rupture ; qu'à la date de son licenciement, M. S... avait une ancienneté de près de 4 ans au sein de l'entreprise qui employait de façon habituelle plus de 11 salariés ; qu'au vu des éléments d'appréciation dont dispose la cour, le conseil de prud'hommes a bien apprécié les indemnités suivantes qui seront confirmées par la cour : . 2 511 euros à titre de rappel de salaire et 251, 10 euros au titre des congés payés y afférents, . 10 464 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1 046, 40 euros au titre des congés payés y afférents, . 2 500 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement avec intérêts au taux légal à compter du 23 juin 2014, . 24 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, . 2 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile ; que M. S... ne justifie pas d'un préjudice distinct au titre d'une exécution fautive du contrat de travail ni au titre d'un licenciement abusif qui justifierait l'octroi de dommages et intérêts s'ajoutant à ceux déjà alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que ces demandes seront donc rejetées ; sur les autres demandes qu'en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur à l'organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt dans la limite de 4 mois d'indemnités ; que l'équité commande de faire droit à l'indemnité pour frais irrépétibles de procédure présentée par M. S... dans la limite de 1.500 euros, en sus de la somme allouée en première instance qui a été bien évaluée ; que la société KMBSF qui succombe pour l'essentiel à l'action sera déboutée en sa demande d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure et condamnée aux entiers dépens » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant de travailler à son service et que ce dernier le licencie postérieurement pour des faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée et c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement prononcé par l'employeur ; le licenciement de M. S... a été prononcé le 10 juillet 2014 tandis qu'il a saisi ce Conseil de sa demande de résiliation du contrat de travail le 13 juin précédent ; par conséquent, sa demande qui a pris effet dès le jour de son introduction, le 13 juin 2014, est antérieure est antérieure au licenciement et est donc recevable ; M. S... ne conteste pas les objectifs fixés du nouveau PRV dont la révision annuelle est en effet prévue à l'article 6 du contrat de travail mais la modification de la structure et des modalités de sa rémunération par rapport au précédent PRV qu'il avait accepté ; l'article 5 du contrat de travail de M. S... prévoit : les principes et modalités des primes variables sont définis dans le cadre du plan de rémunération dont les conditions sont adaptées à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise et dont les modalités précises sont portées à la connaissance de M. D... S... régulièrement par note de la hiérarchie ; les commissions sont dues selon les modalités du plan de rémunération pour tous les ordres passés directement par lui et acceptés par KMBSF sur sa zone d'affectation sur toute zone sur laquelle il était expressément autorisé à intervenir ; l'acceptation du contrat de travail comporte l'acceptation d'une remise en cause régulière du plan de rémunération variable ; cependant un élément essentiel du contrat de travail d'un salarié ne peut être modifié sans son accord et une clause du contrat de travail ne peut prévoir une variation de la rémunération que si elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, qu'elle ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié été qu'elle n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous les minima légaux et conventionnels ; en l'espèce le nouveau PRV 2014/2015 est difficilement comparable au précédent parce qu'il supprime des commissions calculées sur le chiffre d'affaires pour créer de nouvelles commissions sur la marge, supprime purement et simplement certaines commissions, modifie les primes ou encore en diminue le taux de certaines commissions ; ces modifications de la structure et des modalités de la rémunération variable ne sont pas contestés par la direction KMBSF qui interrogée par la comité d'entreprise sur les critiques formulées par les commerciaux sur ce nouveau le PRV qui craignaient une perte de rémunération, déclarait qu'il ne s'agissait pas d'une évolution du PRV mais d'un changement dans la mesure où l'entreprise changeait de trajectoire et qu'un commercial ne doit pas se baser sur les ventes effectuées l'année précédente et sur ce qu'elles lui rapportaient mais sur des bases établies pour le nouvel exercice ; la comparaison est d'autant plus hasardeuse que l'analyse de M. O..., directeur des ventes, dont KMBSF fait état pour démontrer que son nouveau PRP serait favorable souligne en préliminaire qu'il est toujours délicat de comparer deux PRV qui n'ont ni la même structure de base ni les mêmes objectifs ni les mêmes fondements stratégiques ; l'argument de KMBSF selon lequel le nouveau plan serait favorable, ce qu'elle ne démontre pas, est en tout état de cause inopérant la modification de la structure de la rémunération du salarié nécessitant son accord exprès ; de plus, cette modification ne résulte d'aucun élément objectif indépendant de la volonté de l'employeur qui justifie au contraire ce changement par la nouvelle stratégie de développement qu'il s'est fixé ; par conséquent, la société KMBSF qui a maintenu l'application du nouveau PRV à compter du 1er avril 2013 sans l'accord de M.S... et de plus passant outre son refus a commis un manquement qui justifie la résiliation du contrat de travail qui prendra donc effet au 10 juillet 2014, date du licenciement ; sur les conséquences de la rupture : Monsieur S... de prétendre un rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire et les indemnités de rupture ; il lui sera donc alloué à ce titre pour celles qui ne sont pas contestées dans leur quantum les sommes suivantes -2511€ au titre du rappel de salaire pour mise à pied et 251,10€ au titre de l'incidence des congés payés - 10 464 au titre du préavis et 1046,40€ au titre d l'incidence des congés payés - 2500€ au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement - les intérêts légaux à compter de la demande soit du 23 juin 2013 date de la réception de la demande par l'employeur ; au moment de la rupture du contrat de travail Monsieur S... avait 3 ans et 7 mois d'ancienneté et il résulte de son CV qu'il a retrouvé un emploi comme ingénieur commercial grands comptes depuis 2015 ; il a droit en application de l'article L1235-3 du code du travail à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires qu'il a perçus pendant les 6 derniers mois précédent son licenciement ; en raison de son âge (41 ans) et de son ancienneté il convient de lui allouer la somme de 24 000€ à ce titre ; M. S... qui n'établit pas un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi sera débouté des autres demandes de dommages-intérêts ; en application de l'article L1235-4 du code du travail, il y a lieu d'ordonner le remboursement par la société KMBSF aux organismes concernés des indemnités de chômage qu'elles ont éventuellement versé à ce denier à compter du jour de son licenciement et cela à concurrence de 4 mois ; il est inéquitable de laisser à la charge de Monsieur S... les frais irrépétibles qu'il a exposés ; il lui sera alloué à ce titre la somme de 2000 € ; la société qui succombe sera condamnée aux dépens ; l'exécution provisoire nécessaire et compatible avec la nature de l'affaire sera ordonnée » ; ALORS QUE lorsqu'un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, avant que cette demande n'ait été soutenue devant le juge prud'homal, la rupture du contrat de travail qui résulte du licenciement rend nécessairement sans objet la demande de résiliation judiciaire, le juge devant seulement apprécier le bien-fondé du licenciement en prenant en considération les griefs qui étaient invoqués par le salarié dès lors qu'ils sont de nature à avoir une incidence sur cette appréciation ; qu'en l'espèce, il était constant que si le salarié avait formé une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail le 13 juin 2014, il avait ultérieurement été licencié par lettre du 10 juillet 2014, soit avant que sa demande de résiliation n'ait été soutenue devant le juge, si bien que la demande de résiliation était devenue sans objet ; qu'en jugeant cependant que dès lors que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail était antérieure au licenciement l'action en résiliation judiciaire ne pouvait être dite sans objet, la cour d'appel a violé l'article L.1231-1 du code du travail ensemble les articles L.1232-1 et L.1235-1 du code du travail ; DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a déclaré M. D... S... recevable en sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et prononcé cette résiliation aux torts de la société KMBSF, condamné la société KMBSF au paiement des sommes de 2511 € au titre du rappel de salaire pour la mise à pied et 251,10€ au titre de l'incidence des congés payés, 10 464 € au titre du préavis et 1046,40 € au titre de l'incidence des congés payés, 2500€ au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement avec intérêts légal sur ces sommes à compter du 23 juin 2014, 24 000 € au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens et ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage qu'ils ont versé à M. S... à compter du licenciement à concurrence de 4 mois et d'AVOIR déclaré nul le dernier alinéa de l'article 5 du contrat de travail de M. S... et condamné la société KMBSF à payer à M. S... la somme de 1 500€ à tire d'indemnité complémentaire pour frais irrépétibles de procédure exposés en appel. AUX MOTIFS PROPRES QUE : « sur la demande de résiliation judiciaire considérant, sur la rupture, que lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; que, si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement ; qu'il convient de se référer aux dates d'envoi de la lettre de licenciement et de saisine de la juridiction prud'homale ; qu'en l'espèce, M. S.... a saisi le conseil de prud'hommes de Saint-Germain en Laye d'une demande la résiliation judiciaire le 13 juin 2014 ; qu'il a été licencié par lettre recommandée avec avis de réception du 10 juillet 2014 ; que la demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail est antérieure au licenciement et que l'action en résiliation judiciaire ne peut être dite sans objet ; que la demande formée par la société KMBSF tendant à voir dire sans objet l'action en résiliation judiciaire du contrat de travail sera donc rejetée ; qu'un salarié est fondé à poursuivre la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur en cas de manquement, par ce dernier, à ses obligations ; qu'il appartient au juge de rechercher s'il existe à la charge de l'employeur des manquements d'une gravité suffisante pour prononcer cette résiliation qui emporte les effets d'un licenciement, selon le cas, sans cause réelle et sérieuse ou abusif ; qu'au soutient de sa demande de résiliation judiciaire, le salarié fait valoir que la société KMBSF a modifié sa rémunération variable sans son accord à l'occasion de l'exercice 2014/2015 ; il précise que la structure même et les modalités de calcul de sa rémunération variable ont été changées, et ce nonobstant son refus clairement exprimé ; que la société KMBSF réplique que le salarié ne démontre pas de modification du contrat de travail ni de manquements suffisamment graves pour justifier d'une résiliation judiciaire ; elle considère que le nouveau plan de rémunération variable (PRV) était plus favorable que l'ancien, qu'il n'entraînait pas de modification de structure de la rémunération et qu'il était fondé sur des éléments satisfaisant aux critères exigés pour la validité de clauses de variation de salaire ; que l'article 5 du contrat de travail du salarié prévoit notamment, au titre de la rémunération variable, que : 'Les principes et modalités des primes variables sont définis dans le cadre du plan de rémunération dont les conditions sont adaptées à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise et dont les modalités précises sont portées à la connaissance de Monsieur D... S... régulièrement par notes de la hiérarchie.(...) L'acceptation du contrat de travail comporte l'acceptation d'une remise en cause régulière du plan de rémunération variable.' ; que si l'article 6 du même contrat de travail prévoit par ailleurs que 'de convention expresse entre les parties, Monsieur D... S... admet que le respect des objectifs fixés par l'employeur est une condition déterminante du présent engagement', l'appelant souligne que son refus portait, non sur les objectifs, mais sur le nouveau PRV ; que le salarié produit les PRV 2013/2014 et PRV 2014/2015 pour les 'ingénieurs commerciaux Vertical Market niveau 2" et met notamment en exergue, dans le cadre du nouveau PRV : - la suppression des PKM, points attribués dans le cadre du calcul de la prime mensuelle sur les placements MFP et printers, - la moindre valorisation des placements prospects en comparaison du plan précédent, - le remplacement de système de points par des primes de placement conditionnés à l'atteinte de paliers ; qu'à cet égard, la société KMBSF souligne elle-même une prise en compte croissante du marché des ' solutions', - la modification de taux de commissionnement, - la rémunération de la solution sur la marge en lieu et place du chiffre d'affaires, que M. S... produit une étude faite à partir du tronc commun de la structure de la rémunération des ingénieurs commerciaux, comprenant les ingénieurs commerciaux 'Vertical Market' faisant apparaître des pertes sensibles de rémunération variable par application du PRV 2014/2015 en lieu et place du PRV précédent ; que la société KMBSF soutient que les ingénieurs commerciaux du même statut que le salarié ont perçu une rémunération variable accrue ; que toutefois, comme le fait observer l'appelant, les pièces produites par l'intimée - et qui concernent les ingénieurs géographiques - font état des rémunérations variables sans procéder à une comparaison à chiffre d'affaires égal sur les deux périodes de référence ; qu'il y a lieu de souligner au surplus que la part de la rémunération variable dans la rémunération totale du salarié était majeure ; qu'en effet la moyenne de ses salaires sur les douze derniers mois, rémunération fixe plus variable, s'est élevée à 3.488 euros alors que selon son contrat de travail sa rémunération fixe annuelle brute était de 22.800 euros ; que selon la note d'information au comité d'entreprise sur le projet de PRV des commerciaux pour l'exercice 2014/2015, il était noté que '(...)la stratégie définie par le groupe (...) ainsi que l'évolution permanente de notre marché hautement concurrentiel ont amené la direction commerciale à définir, pour l'exercice 2014/2015, un nouveau plan de rémunération variable qui sera appliqué à la force de vente à compter du 1er avril 2014' , puis précisé que 'les aménagements apportés au plan de rémunération variable pour l'exercice 2014/2015 sont d'une envergure plus importante que ceux précédemment réalisés dans la mesure où ils intègrent les nouveaux axes stratégiques de l'entreprise avec une refonte de la structure (...)' ; qu'à plusieurs reprises était évoquée 'la nouvelle structure' du PRV; qu'il ressort du procès-verbal de la réunion extraordinaire du comité d'entreprise du 17 avril 2014, qui a été consulté et n'a pas émis de réserves, que le directeur des ressources humaines de l'entreprise, tout en 'rejetant [la] méthode de projection en bloc, ajoutant ne pas souhaiter rentrer dans ce type de débat', indiquait aussi que 'cette année il ne s'agit pas d'une évolution de PRV mais d'un changement de PRV' ; que si le directeur avait aussi souligné que 'l'enveloppe de rémunération variable à 100 % n'avait pas changé ', l'appelant rappelle ne pas contester le niveau de cette enveloppe, qui constitue un plafond, mais les conditions d'obtention de cette enveloppe, à activité et résultats commerciaux égaux ; que les changements portant sur un élément essentiel du contrat de travail constituent des modifications du contrat de travail supposant l'accord du salarié ; que les dispositions précitées du contrat de travail de M. S... sont rédigées en des termes généraux et imprécis conduisant à ce que le salarié accepte par avance la modification ultérieure de la part variable de sa rémunération ; que la société KMBSF ne peut valablement soutenir que les stipulations relatives à la rémunération variable du salarié satisfaisaient aux exigences de la jurisprudence autorisant des clauses de variation de la rémunération variable lorsqu'elles sont fondées sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne font pas peser le risque d'entreprise sur le salarié et n'ont pas pour effet de réduire la rémunération au-dessous des minima légaux ou conventionnels, dès lors qu'en l'espèce le contrat de travail renvoyait en des termes généraux et imprécis 'à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise' et non pas à des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, de sorte qu'il ne peut trouver application pour justifier les modifications touchant à la structure même de la rémunération variable apportées par le PRV 2014/2015 ; que la mise en oeuvre par l'employeur dès le mois d'avril 2014 du PRV nouveau modifiant la structure de la rémunération variable du salarié sans l'accord de ce dernier et malgré même son refus clairement exprimé, constitue à elle seule un manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail et justifiant sa résiliation, étant observé que le salarié a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire dès le 13 juin 2014 ; qu'en conséquence il y a lieu de faire droit aux demandes de nullité du dernier alinéa de l'article 5 du contrat de travail et de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société KMBSF ; qu'il n'y a pas lieu, par suite, de statuer sur le licenciement pour faute grave notifié par la société KMBSF ; que le jugement entrepris sera donc confirmé ; sur les conséquences financières de la rupture de la relation de travail et les autres demandes que la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société KMBSF emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit à toutes les indemnités de rupture ; qu'à la date de son licenciement, M. S... avait une ancienneté de près de 4 ans au sein de l'entreprise qui employait de façon habituelle plus de 11 salariés ; qu'au vu des éléments d'appréciation dont dispose la cour, le conseil de prud'hommes a bien apprécié les indemnités suivantes qui seront confirmées par la cour : . 2 511 euros à titre de rappel de salaire et 251, 10 euros au titre des congés payés y afférents, . 10 464 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1 046, 40 euros au titre des congés payés y afférents, . 2 500 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement avec intérêts au taux légal à compter du 23 juin 2014, . 24 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, . 2 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile ; que M. S... ne justifie pas d'un préjudice distinct au titre d'une exécution fautive du contrat de travail ni au titre d'un licenciement abusif qui justifierait l'octroi de dommages et intérêts s'ajoutant à ceux déjà alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que ces demandes seront donc rejetées ; sur les autres demandes qu'en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur à l'organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt dans la limite de 4 mois d'indemnités ; que l'équité commande de faire droit à l'indemnité pour frais irrépétibles de procédure présentée par M. S... dans la limite de 1.500 euros, en sus de la somme allouée en première instance qui a été bien évaluée ; que la société KMBSF qui succombe pour l'essentiel à l'action sera déboutée en sa demande d'indemnité pour frais irrépétibles de procédure et condamnée aux entiers dépens »; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant de travailler à son service et que ce dernier le licencie postérieurement pour des faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée et c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement prononcé par l'employeur ; le licenciement de M. S... a été prononcé le 10 juillet 2014 tandis qu'il a saisi ce Conseil de sa demande de résiliation du contrat de travail le 13 juin précédent ; par conséquent, sa demande qui a pris effet dès le jour de son introduction, le 13 juin 2014, est antérieure est antérieure au licenciement et est donc recevable ; M. S... ne conteste pas les objectifs fixés du nouveau PRV dont la révision annuelle est en effet prévue à l'article 6 du contrat de travail mais la modification de la structure et des modalités de sa rémunération par rapport au précédent PRV qu'il avait accepté ; l'article 5 du contrat de travail de M. S... prévoit : les principes et modalités des primes variables sont définis dans le cadre du plan de rémunération dont les conditions sont adaptées à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise et dont les modalités précises sont portées à la connaissance de M. D... S... régulièrement par note de la hiérarchie ; les commissions sont dues selon les modalités du plan de rémunération pour tous les ordres passés directement par lui et acceptés par KMBSF sur sa zone d'affectation sur toute zone sur laquelle il était expressément autorisé à intervenir ; l'acceptation du contrat de travail comporte l'acceptation d'une remise en cause régulière du plan de rémunération variable ; cependant un élément essentiel du contrat de travail d'un salarié ne peut être modifié sans son accord et une clause du contrat de travail ne peut prévoir une variation de la rémunération que si elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, qu'elle ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié été qu'elle n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous les minima légaux et conventionnels ; en l'espèce le nouveau PRV 2014/2015 est difficilement comparable au précédent parce qu'il supprime des commissions calculées sur le chiffre d'affaires pour créer de nouvelles commissions sur la marge, supprime purement et simplement certaines commissions, modifie les primes ou encore en diminue le taux de certaines commissions ; ces modifications de la structure et des modalités de la rémunération variable ne sont pas contestés par la direction KMBSF qui interrogée par la comité d'entreprise sur les critiques formulées par les commerciaux sur ce nouveau le PRV qui craignaient une perte de rémunération, déclarait qu'il ne s'agissait pas d'une évolution du PRV mais d'un changement dans la mesure où l'entreprise changeait de trajectoire et qu'un commercial ne doit pas se baser sur les ventes effectuées l'année précédente et sur ce qu'elles lui rapportaient mais sur des bases établies pour le nouvel exercice ; la comparaison est d'autant plus hasardeuse que l'analyse de M. O..., directeur des ventes, dont KMBSF fait état pour démontrer que son nouveau PRP serait favorable souligne en préliminaire qu'il est toujours délicat de comparer deux PRV qui n'ont ni la même structure de base ni les mêmes objectifs ni les mêmes fondements stratégiques ; l'argument de KMBSF selon lequel le nouveau plan serait favorable, ce qu'elle ne démontre pas, est en tout état de cause inopérant la modification de la structure de la rémunération du salarié nécessitant son accord exprès ; de plus, cette modification ne résulte d'aucun élément objectif indépendant de la volonté de l'employeur qui justifie au contraire ce changement par la nouvelle stratégie de développement qu'il s'est fixé ; par conséquent, la société KMBSF qui a maintenu l'application du nouveau PRV à compter du 1er avril 2013 sans l'accord de M.S... et de plus passant outre son refus a commis un manquement qui justifie la résiliation du contrat de travail qui prendra donc effet au 10 juillet 2014, date du licenciement ; sur les conséquences de la rupture : Monsieur S... de prétendre un rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire et les indemnités de rupture ; il lui sera donc alloué à ce titre pour celles qui ne sont pas contestées dans leur quantum les sommes suivantes -2511€ au titre du rappel de salaire pour mise à pied et 251,10€ au titre de l'incidence des congés payés - 10 464 au titre du préavis et 1046,40€ au titre d l'incidence des congés payés - 2500€ au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement - les intérêts légaux à compter de la demande soit du 23 juin 2013 date de la réception de la demande par l'employeur ; au moment de la rupture du contrat de travail Monsieur S... avait 3 ans et 7 mois d'ancienneté et il résulte de son CV qu'il a retrouvé un emploi comme ingénieur commercial grands comptes depuis 2015 ; il a droit en application de l'article L1235-3 du code du travail à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires qu'il a perçus pendant les 6 derniers mois précédent son licenciement ; en raison de son âge (41 ans) et de son ancienneté il convient de lui allouer la somme de 24 000€ à ce titre ; M. S... qui n'établit pas un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi sera débouté des autres demandes de dommages-intérêts ; en application de l'article L1235-4 du code du travail, il y a lieu d'ordonner le remboursement par la société KMBSF aux organismes concernés des indemnités de chômage qu'elles ont éventuellement versé à ce denier à compter du jour de son licenciement et cela à concurrence de 4 mois ; il est inéquitable de laisser à la charge de Monsieur S... les frais irrépétibles qu'il a exposés ; il lui sera alloué à ce titre la somme de 2000 € ; la société qui succombe sera condamnée aux dépens ; l'exécution provisoire nécessaire et compatible avec la nature de l'affaire sera ordonnée » ; 1. ALORS QUE le salarié peut accepter, par avance, une modification de la part variable de sa rémunération ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que l'évolution des modalités de la rémunération du salarié s'était toujours faite en application des stipulations contractuelles pour lesquelles le salarié avait donné son accord formel (conclusions p.21) ; que la cour d'appel a constaté que l'article 5 du contrat de travail du salarié prévoyait d'une part « les principes et modalités des primes variables sont définis dans le cadre du plan de rémunération dont les conditions sont adaptés à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise » mais également que « l'acceptation du contrat de travail comporte l'acceptation d'une remise en cause régulière du Plan de Rémunération variable » (arrêt p.3§ 8) ; qu'en retenant, pour déclarer nul l'article 5 dernier alinéa du contrat de travail que ces dispositions ne pouvaient conduire à ce que le salarié accepte par avance la modification ultérieure de la part variable de sa rémunération, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du code civil, devenus les articles 1103, 1227 et 1228 du code civil ; 2. ALORS QU'une clause du contrat de travail peut prévoir une variation de la rémunération dès lors qu'elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne fait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que si l'article 5 du contrat de travail du salarié indiquait que « Les principes et modalités des primes variables sont définis dans le cadre du Plan de Rémunération dont les conditions sont adaptées à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise » ces modalités prévoyaient le versement de commissions ou de primes à partir de paramètres chiffrés tels que l'atteinte d'un objectif de chiffre d'affaires, de marge, de niveau de facturation de sorte que cette disposition permettait la variation de la rémunération en fonction d'éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, ne faisait pas porter le risque d'entreprise sur le salarié et n'avait pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels (conclusions p.23) » ; qu'en retenant que la clause qui permettait de modifier la rémunération variable en fonction d'éléments prévus dans un Plan de Rémunération Variable ne reposait pas sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur dès lors que, s'agissant de ce Plan, le contrat de travail renvoyait en termes généraux et imprécis « à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise », la cour d'appel s'est à tort fondée sur les éléments qui justifiaient les modifications apportées au PRV quand il lui appartenait de rechercher si les éléments prévus par ce Plan qui permettaient la variation de la rémunération étaient objectifs et indépendants de la volonté de l'employeur ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1184 et 1134 du code civil devenus les articles 1227, 1228 et 1103 du code civil ; 3. ALORS au surplus QUE les juges doivent répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions oralement soutenues à la barre, l'employeur soutenait que dans les faits, l'évolution du PRV dépendait d'éléments objectifs indépendants de sa volonté puisque, comme cela résultait de la note qui avait été transmise au Comité d'Entreprise, elle dépendait des évolutions technologiques nombreuses et rapides du marché des systèmes d'impression destinés à la bureautique et des prestations de service associées (conclusions p.16) ; qu'en se bornant à affirmer que le contrat de travail renvoyait à « à la stratégie et aux objectifs de l'entreprise », pour dire que la clause qui faisait dépendre la rémunération variable du Plan de Rémunération Variable ne reposait pas sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, sans répondre au moyen de la société KMBSF tiré de ce que ce Plan évoluait en fonction des seules contraintes du marché qui s'imposaient à l'entreprise, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4. ALORS en tout état de cause QUE lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu'ils sont réalisables et qu'ils sont portés à la connaissance du salarié en début d'exercice ; qu'en l'espèce, l'employeur soutenait que les éléments prévus par le PRV au titre de la rémunération variable étaient tous soumis à un niveau d'atteinte d'objectif de chiffre d'affaires, de marge, de niveau de facturation (conclusions p.23) et précisait que le contrat de travail prévoyait le principe d'une fixation d'objectifs unilatéralement définis par l'employeur par le Plan de Rémunération Variable communiqué au salarié en début d'exercice (conclusions p.25 et 26) si bien que la modification du PRV ne constituait pas une modification de la rémunération contractuelle du salarié mais une redéfinition des objectifs qui lui étaient assignés dans le cadre de son pouvoir de direction ; qu'en déduisant des changements apportés par le PRV de 2014/2015 et de la référence à « la nouvelle structure » du PRV contenue dans la note d'information au comité d'entreprise que l'employeur avait modifié la structure de la rémunération variable du salarié sans rechercher si, comme le soutenait la société KMBSF, en modifiant le PRV, elle n'avait pas seulement modifié les objectifs assignés au salarié pour le paiement de sa rémunération variable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des article 1134 et 1184 du code civil devenus les articles 1103, 1227 et 1228 du code civil ; 5. ALORS QUE la modification unilatérale d'un élément de la rémunération ne justifie pas nécessairement la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, peu important que le salarié ait refusé cette modification ; que le juge doit d'abord rechercher l'incidence du manquement invoqué par le salarié puis déterminer s'il est ou non de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail du salarié ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que la modification unilatérale de la rémunération du salarié « sans l'accord de ce dernier et malgré même son refus constitu(ait) à elle seule un manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail et justifiant sa résiliation » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil dans sa version applicable au litige, ensemble les articles L.1231-1et L.1235-1 du code du travail ;