Cour d'appel, 26 novembre 2024. 21/08821

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 3 ARRET DU 26 NOVEMBRE 2024 (n° , 14 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/08821 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CERPM Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Septembre 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MEAUX - RG n° F19/00856 APPELANTE S.A.S. BOOMERANG N°RCS : 342 429 412 [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Rémi PRADES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0025 INTIMEE- APPELANTE INCIDENT Madame [K] [G] Née le 09 août 1982 à [Localité 5] (94), [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Marie gabrielle DUVAL, avocat au barreau d'AUBE COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Octobre 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Marie-Lisette SAUTRON, Présidente, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Marie-Lisette SAUTRON, présidente Véronique MARMORAT, présidente Christophe BACONNIER, président Greffier, lors des débats : Madame Laetitia PRADIGNAC ARRET : - Contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Marie-Lisette SAUTRON, Présidente et par Laetitia PRADIGNAC, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS ET PROCEDURE La société SAS Boomerang a engagé Mme [K] [G] en qualité d'assistante approvisionnement achat sur mesure, à compter du 9 avril 2008 en contrat à durée déterminée, puis à compter du 9 juillet 2008 par contrat à durée indéterminée. A compter de janvier 2009, par avenant non daté, elle s'est vue confier la mission complémentaire de responsable du service marquage France Beprint. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale du Commerce de Gros. La société SAS Boomerang occupait à titre habituel au moins onze salariés lors de la rupture des relations contractuelles. Par lettre du 18 janvier 2019, Mme [G] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 28 janvier 2019. Elle a ensuite été licenciée pour faute grave par lettre du 31 janvier 2019. A la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, Mme [G] avait une ancienneté de 10 ans et 9 mois. Le 31 octobre 2019, Mme [G] a saisi le conseil de prud'hommes de Meaux de demandes tendant à : - faire ordonner à la SAS Boomerang de justifier des RTT dus et pris de 2016 à 2018 ; - faire requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein entre septembre 2016 et septembre 2017 inclus ; - faire condamner l'employeur à lui payer les sommes suivantes : . 7 716,18 euros bruts à titre de commissions impayées pour les exercices 2016 à 2018 inclus, . 771,61 euros bruts à titre de congés pavés afférents ; . 7 685,48 euros bruts à titre de rappels de salaire dû au titre de la différence de salaire entre temps partiel et temps plein entre septembre 2016 et septembre 2017 inclus, . 768,54 euros bruts à titre de congés payés afférents ; . 1 101,61 euros bruts à titre d'heures supplémentaires réalisées en 2016, . 110,16 euros bruts à titre de congés payés afférents, . 396,50 euros bruts à titre d'heures supplémentaires réalisées en 2017, . 39,65 euros bruts à titre de congés payés afférents, . 2 612,55 euros bruts à titre d'heures supplémentaires réalisées en 2018, . 261,25 euros bruts à titre de congés payés afférents, . 23 508,17 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé, . 35 262 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de préjudices nés du harcèlement moral, . 47 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices nés du licenciement nul et à défaut sans cause réelle et sérieuse, . 1 227,24 euros bruts à titre de salaires dûs pendant la mise à pied conservatoire, . 122,72 euros bruts à titre de congés payés afférents, . 7 836,06 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, . 783,60 euros à titre de congés payés afférents, . 11 101,08 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, . 3 500 euros à titre d'indemnité de l'article 700 du code de procédure civile ; - de faire condamner l'employeur aux entiers dépens. A titre reconventionnel, la SAS Boomerang a demandé condamnation de la salariée à lui payer la somme de 5 000 euros en remboursement de ses frais irrépétibles. Par jugement contradictoire rendu le 16 septembre 2021 et notifié le 4 octobre 2021, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes de Meaux a : - condamné la SAS Boomerang à verser à Mme [K] [G] les sommes suivantes : . 1 227,24 euros à titre de rappels bruts de salaires sur mise à pied à titre conservatoire, . 122,72 euros au titre des congés payés afférents, . 6 731,96 euros à titre d'indemnité brute de préavis, . 673,19 euros au titre des congés payés afférents, . 9 536,91 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du 03 décembre 2019, . 20 195,88 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L 1235-3 (ancien) du code du travail, . 1 200,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, avec intérêts au taux légal à compter du jugement ; - ordonné la remise d'un bulletin de paie récapitulatif, d'une attestation pôle Emploi et d'un certificat de travail conformes au jugement, sans astreinte. - débouté Mme [K] [G] du surplus de ses demandes ; - ordonné à la SAS Boomerang de rembourser aux organismes concernés l'équivalent d'un mois d'allocations chômage versées à Mme [G] (article L1235.4 du Code du travail); - condamné la SAS Boomerang aux entiers dépens y compris les honoraires et frais éventuels d'exécution par voie d'huissier de la présente décision.» Par déclaration transmise par voie électronique le 26 octobre 2021, la SAS Boomerang a interjeté appel de ce jugement, en chaque chef du dispositif, sauf en ce qu'il a débouté la salariée du surplus de ses demandes. L'ordonnance de clôture a été rendue le 10 septembre 2024. L'affaire a été appelée à l'audience du 15 octobre 2024. EXPOSE DES PRÉTENTIONS Par conclusions communiquées par voie électronique le 8 juillet 2022, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, la société Boomerang demande à la cour : - de la recevoir en ses écritures, et l'y déclarer bien fondée ; - d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée ; - de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [G] du surplus de ses demandes ; - de débouter Mme [G] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ; - de condamner Mme [G] à lui rembourser les sommes perçues au titre du jugement de première instance, à savoir la somme totale de 16 490,86 euros correspondant à : * 1 227,24euros à titre de rappel brut de salaires sur mise à pied à titre conservatoire, et 122,72 euros au titre des congés payés afférents, * 6 731,96 euros à titre d'indemnité brute de préavis, et 673,19 euros au titre des congés payés afférents, * 9 536,91 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, - de condamner Mme [G] à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - de condamner Mme [G] aux entiers dépens. Par conclusions communiquées par voie électronique le 3 octobre 2022, auxquelles la cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens, Mme [G] demande à la cour de : - la dire et juger recevable et bien fondée en ses conclusions d'intimée et en son appel incident ; - confirmer la décision dont appel en ce qu'elle : . lui a alloué 1 227,24 euros à titre de rappel brut de salaires sur mise à pied à titre conservatoire, 122,72 euros au titre des congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, soit le 03 décembre 2019 ; . a condamné la société Boomerang à lui régler une indemnité de préavis et les congés payés afférents, une indemnité légale de licenciement avec intérêts au taux légal à compter de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, soit le 03 décembre 2019, outre des dommages et intérêts pour licenciement infondé avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision et aux entiers dépens y compris les honoraires et frais éventuels d'exécution par voie d'huissier de la décision ; . ordonné à la société Boomerang de rembourser aux organismes concernés l'équivalent d'un mois d'allocations chômage versées (article L 1235-4 du Code du travail) ; . lui a alloué 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision ; - infirmer la décision dont appel en ce qu'elle : . l'a déboutée du surplus de ses demandes ; . a fixé le montant de l'indemnité de préavis et les congés payés y afférents aux sommes de 6 731,96 euros bruts et 673,19 euros bruts ; . a fixé le montant de l'indemnité légale de licenciement 9 536,91 euros ; . a fixé le montant des dommages et intérêts de licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 20 195,88 euros ; - condamner la société Boomerang à lui payer les sommes suivantes : . 716,18 euros bruts au titre des commissions impayées pour les exercices 2016 à 2018 inclus et 771,61 euros bruts au titre des congés payés y afférents ; . 7 685,48 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre de la différence de salaire temps partiel/temps plein de septembre 2016 à septembre 2017 inclus et 768,54 euros bruts au titre des congés payés afférents ; . 1 101,61 euros bruts à titre d'heures supplémentaires réalisées en 2016 et 110,16 euros au titre des congés payés afférents ; . 396,50 euros bruts à titre d'heures supplémentaires réalisées en 2017 et 39,65 euros bruts au titre des congés payés afférents ; . 2 612,55 euros au titre des heures supplémentaires réalisées en 2018 et 261,25 euros bruts au titre des congés payés y afférents ; . 23 508,17 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; . 35 262 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi du fait du harcèlement moral ; . 47 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et en tout état de cause dépourvu de cause réelle et sérieuse ; . 7 836,06 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 783,60 euros bruts au titre des congés payés y afférents ; . 11 101,08 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement ; - condamner la société Boomerang à lui payer 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel ainsi qu'aux entiers dépens d'appel et éventuels frais d'exécution forcée. MOTIFS DE LA DECISION Au préalable, il sera fait observer que la salariée, bien qu'elle ait formé appel incident du chef du jugement l'ayant débouté de ses demandes dont celle de justification des RTT pris entre 2016 et 2018, ne réitère pas cette demande en cause d'appel. Le jugement qui l'a déboutée sera donc confirmé sur ce point. 1- l'exécution du contrat de travail -les commissions pour les exercices 2016 à 2018 inclus La salariée demande paiement des commissions annuelles qui lui seraient dues sur les trois années précédant la rupture du contrat de travail, exigibles au mois de janvier de l'année suivante, rejetant ainsi la prescription qui lui est opposée, en faisant valoir qu'elle devait bénéficier d'une commission mensuelle qui est passée en 2014 de 0,20 % du chiffre d'affaires à 0,40 % du chiffre d'affaires, ainsi que d'une prime finale en fonction des objectifs atteints, que l'employeur refuse d'augmenter à 0,40 % du chiffre d'affaires à compter de 2014, au mépris de ses engagements. En outre, elle conteste la proratisation de sa prime annuelle en fonction de son temps de présence en 2016 en arguant de ce que le contrat ne conditionne pas la commission à un temps de présence et que de plus elle a travaillé pendant son congé maternité. L'employeur, intimé incident sur ce point, soutient que la prescription de l'article L3245-1 du code du travail exclut d'admettre le rappel de salaire et commissions du mois de janvier 2016 et ne conteste pas que la demande puisse porter sur la période allant du 31 janvier 2016 au 30 janvier 2019, affirmant que le commissionnement annuel est versé par avance chaque mois en même temps que la commission mensuelle. Il conteste l'augmentation alléguée de la prime finale annuelle en prétendant que seul le commissionnement mensuel est passée de 0,20 % à 0,40 % et que le commissionnement annuel est resté à 0,20 %. Il affirme que la salariée a été largement réglée de son intéressement et même au-delà et n'a rien réclamé à ce titre pendant toute la durée de l'exécution du contrat de travail. La prescription doit être écartée dans la mesure où le contrat a été rompu le 31 janvier 2019 et que, par l'effet de l'article L 3245-1 du code du travail, la salariée est recevable à réclamer paiement des salaires qui sont exigibles au 31 janvier 2016, ce qui inclut les primes annuelles de 2016, dont la recevabilité est contestée, et qui sont exigibles au 31 décembre 2016. La fin de non-recevoir doit donc être rejetée. Sur le fond, il faut faire observer que la demande de la salariée se monte à 7 716,18 euros bruts et non à 716,18 euros bruts comme indiqué par erreur dans le dispositif de ses écritures. En effet, les moyens développés et le montant des congés payés afférents à la demande, ne laissent aucun doute sur le montant de la demande. A compter de 2012, par décision unilatérale de l'employeur, la salariée a été bénéficiaire d'un commissionnement mensuel de 0,2% du chiffre d'affaires marquage hors produits, outre une prime finale de 0,2% du chiffre d'affaires réalisé, à la condition d'atteindre un chiffre d'affaires de 450 000 euros. Par courriel du 25 avril 2014, l'employeur a fait connaître à la salariée qu'il accédait à sa demande d'augmentation de la « part variable » à 0,40% du chiffre d'affaires Beprint au lieu de 0,20% Ainsi, l'augmentation n'est pas limitée au commissionnement mensuel mais est élargie à la part variable de la rémunération qui inclut nécessairement la prime annuelle d'objectif, laquelle n'était pas adossée à une obligation de présence. C'est donc par une lecture erronée des engagements de l'employeur que le conseil de prud'hommes a limité l'augmentation à la part de commission versée mensuellement. En considérant les chiffres d'affaires réalisés en 2016 (507 770 euros), 2017 (598 964 euros) et 2018 (822 312 euros) c'est une rémunération variable de 4 062,16 euros qui aurait dû être versée en 2016, de 4 791,70 euros qui aurait dû l'être en 2017 et 6 578,50 euros qui aurait dû l'être en 2018, soit au total la somme de 15 432,36 euros sur la période litigieuse. Or, il ressort des bulletins de paie que l'employeur a réglé à ce titre 1 885,79 euros en 2016, outre 4 700,42 euros en 2017 et 5 665,39 euros en 2018 pour un total de 12 251,60 euros, le laissant redevable d'un solde de 3 180,76 euros. Par infirmation du jugement, il sera donc condamné à payer cette somme à la salariée outre 318,07 euros à titre de congés payés afférents. -les rappels de salaire au titre de la différence de salaire temps partiel/temps plein de septembre 2016 à septembre 2017 inclus La salariée, écartant tout moyen de prescription, rappelle qu'elle est fondée à réclamer les salaires dus et exigibles les trois années précédant la rupture du contrat de travail intervenu le 31 janvier 2019. Sur le fond, elle fait valoir que son temps de travail atteignait 35 heures alors qu'elle devait travailler à temps partiel. Elle critique le jugement qui l'a déboutée au motif erroné que c'est à sa demande que son temps de travail a été augmenté, qu'elle n'a pas contesté les bulletins de paie en cours d'exécution du contrat de travail et que des heures supplémentaires lui ont été payées. Elle fait valoir qu'en 2016 et 2017 elle a travaillé au-delà des 28 heures contractuelles jusqu'à porter son temps de travail à la durée légale ce qui justifie la requalification du temps partiel en temps plein et le rappel de salaire correspondant. L'employeur, intimé incident sur ce point, soutient que pour l'année 2016, la demande concernant janvier 2016 est prescrite. Sur le fond, il soutient que la salariée ne peut réclamer paiement à temps complet alors qu'elle avait demandé et obtenu de revenir à temps partiel à 75 % puis à 80 % et qu'elle n'a rien réclamé pendant la relation contractuelle. Concernant l'année 2017, il prétend que la salariée était à temps partiel de janvier à septembre, et ne justifie pas avoir travaillé le reste du temps. La prescription doit être écartée dans la mesure où le contrat a été rompu le 31 janvier 2019 et que, par l'effet de l'article L 3245-1 du code du travail, la salariée est recevable à réclamer paiement des salaires qui sont exigibles au 31 janvier 2016, ce qui inclut les salaires de janvier 2016. En tout état de cause, la demande en réalité concerne la période à compter du 1er septembre 2016, de sorte que la fin de non-recevoir n'est pas fondée. Sur le fond, en rejetant la demande au motif que la salariée était passée à temps partiel à compter de septembre 2016, le conseil de prud'hommes n'a pas répondu au moyen de la salariée qui prétend avoir travaillé au-delà de son temps de travail contractuellement convenu jusqu'à atteindre le temps de travail légal. Le conseil de prud'hommes ne pouvait davantage écarter la demande au motif que la salariée n'avait pas contesté ses bulletins de paie pendant le temps de la relation contractuelle sans rechercher si la demande était fondée. Certes, à compter de septembre 2016, l'employeur avait accepté la demande de la salariée de travailler à temps partiel. Or, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement. Aux termes de l'article L. 3171-2 alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-3 du même code, l'employeur tient à la disposition des membres compétents de l'inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. La salariée, dans ses écritures liste les temps de travail accomplis à partir du mois de septembre 2016, ce qui est suffisamment précis pour permettre à l'employeur de justifier des temps de travail réellement accomplis par la salariée. Or, il n'en justifie pas. Aussi, la demande de requalification et la demande de rappel des salaires correspondants doivent être accueillies. Par infirmation du jugement, l'employeur sera condamné à payer à ce titre à Mme [G] la somme de 7 685,48 euros outre 768,54 euros. -les heures supplémentaires pour l'année 2016, 2017 et 2018 La salariée soutient avoir effectué des heures supplémentaires restées impayées. L'employeur soutient que la demande concernant le mois de janvier 2016 est irrecevable car prescrite. Sur le fond, il soutient que la salariée recevait annuellement par mail depuis 2014 un rappel concernant l'interdiction de principe des heures supplémentaires dans la société, et que toute dérogation devait faire l'objet d'une autorisation préalable écrite. Il prétend que la salariée ne justifie pas que les heures effectuées ont été précédées d'une demande de l'employeur ni qu'elles étaient induites par un surcroît exceptionnel de travail. Il soutient que les heures réclamées ne peuvent être justifiées par des tableaux établis unilatéralement pour les besoins de la cause par la salariée, et qui n'ont pas été accepté par l'employeur. L'employeur prétend que la salariée a été payée pour les heures supplémentaires effectuées en 2017 et reconnues par lui pour un surcroît de travail du mois d'octobre, novembre et décembre, et que tout le surplus n'est pas justifié autrement que par un tableau fantaisiste, incohérent. Il ajoute que la demande est malvenue de la part d'une salariée dont les absences ont désorganisé le service, Pour les mêmes motifs que précédemment, la demande est également recevable. Sur le fond, le travail effectué pendant une période de suspension du contrat de travail pour cause de maladie ou de maternité ne peut ouvrir droit au paiement des salaires correspondant mais à des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, ce qui n'est pas demandé au cas d'espèce. La salariée ne saurait donc obtenir paiement des heures prétendument faits pendant la période de suspension et qu'elle qualifie à tort d'heures supplémentaires. Pour le surplus, la salariée produit certes un décompte des heures supplémentaires qu'elle prétend avoir faites, de sorte que l'employeur est en mesure de justifier les heures effectuées. Or, l'employeur justifie par la production d'une consigne qui date de 2014, que les heures supplémentaires se faisaient sur autorisation écrite de l'employeur. Cette consigne mise en oeuvre en septembre, octobre et novembre 2017, montre, par les échanges de mails, que la salariée en avait connaissance. Cependant, nonobstant les consignes de l'employeur, les heures supplémentaires induites par une charge de travail importante justifie le paiement des heures supplémentaires ainsi générées. Or, en septembre 2016, à son retour de congé maternité la salariée reprend à temps partiel et la pièce 26 de son dossier montre une décharge d'une partie de ses attributions. Même si une montée en charge est envisagée, l'employeur lui indique qu'à 80% elle ne pourra pas tout faire. Aucune autre pièce ne permet de croire que le rythme de travail de la salariée imposait des heures supplémentaires. D'ailleurs, connaissant le protocole appliqué dans l'entreprise, elle n'a pas sollicité l'autorisation de l'employeur pour en effectuer. Aussi, la cour n'est pas convaincue par l'existence d'heures supplémentaires et rejettera la demande par confirmation du jugement. - le travail dissimulé La salariée soutient que l'employeur a volontairement dissimulé son temps de travail dès lors qu'il la faisait travailler en dehors de ses heures contractuelles y compris pendant son congé maternité, de manière consciente, et sans payer les heures correspondantes. Elle affirme que le travail dissimulé était habituel dans l'entreprise. L'employeur soutient que la demande d'indemnisation au titre du travail dissimulé résulte de l'accomplissement de prétendues heures supplémentaires qu'il conteste, étant rappelé que les heures supplémentaires demandées et exécutées avec l'accord de la direction ont été payées et portées sur le bulletin de salaire. Le travail dissimulé suppose une intention dissimulatrice qui n'est pas avérée en l'espèce. En effet, comme il a été dit plus haut, le travail pendant une période de suspension du contrat de travail se règle en dommages et intérêts, la salariée étant indemnisée par la caisse d'assurance maladie pendant cette période. En outre, en 2017, les heures supplémentaires effectuées et décomptées à la demande de l'employeur ont été payées et portées sur le bulletin de paie. Pour le reste, les heures supplémentaires ont été rejetées plus haut. Enfin, la condamnation ci-dessus au paiement de rappels de salaires à temps plein ne suffit pas à caractériser l'élément intentionnel, qui, faisant défaut, fait obstacle à la condamnation. Le jugement sera donc confirmé sur ce point. -le harcèlement moral La salariée prétend qu'à partir du moment où elle s'est mise en couple avec un de ses collègues, elle a subi un harcèlement moral caractérisé par : - des remarques injustifiées sur son engagement professionnel, - des reproches sur ses relations personnelles avec son collègue, - des dénigrements, - une volonté de nuisance, - une incitation à avorter, - une dégradation de sa santé, - une rupture du contrat de travail pour des motifs inexacts, - des actes de nuisance postérieurement à la rupture du contrat de travail notamment à l'encontre de la société qu'elle a créée, avec la complicité de son ancien compagnon de qui elle s'est séparée depuis et qui était resté salarié de l'entreprise. L'employeur soutient que la salariée a créé un malaise dans l'entreprise en s'affichant ostensiblement avec le directeur artistique, lequel vivait en couple avec une autre salariée de l'entreprise et avait auparavant eu un enfant avec une troisième salariée, obligeant la direction à gérer une crise interne que la salariée a provoquée. Il rappelle toutefois que ce n'est pas le motif du licenciement. Il conteste l'incitation à l'avortement en affirmant que la salariée a agi pendant son arrêt maladie sans qu'il en ait eu connaissance. Il affirme que la situation de dépression que la salariée a connue a pour cause des événements personnels et sa situation compliquée et intenable qu'elle avait elle-même choisie. Le jugement, en déboutant la salariée de sa demande, au motif qu'elle n'apportait pas d'éléments concrets et vérifiables sur de réels agissements constitutifs de harcèlement moral, a fait peser la charge de la preuve sur la salariée, alors que la salariée qui allègue un harcèlement moral doit, en application des dispositions de l'article L 1154-1 du code du travail en sa version applicable en l'espèce, présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, étant rappelé que le harcèlement est défini par l'article L 1152-1 du code précité comme tous agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Au vu de ces éléments, il incombe alors à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. La salariée dans ses conclusions se réfère aux pièces suivantes qu'elle produit : - un échange de mails en décembre 2017 avec la directrice générale qui lui reproche sa relation avec son collègue [Z] et son manque de concentration, (pièces 33 et 34) - des attestations de collègues, responsable commercial et assistante ADV, qui attestent pour l'un, que la directrice générale dénigrait régulièrement Mme [G] en ces termes «faut vraiment que je la vire celle-là. Elle se croit forte mais elle est nulle, sa collègue fait tout dans l'ombre. Cette dégaine, elle pourrait se tenir » (pièce 35), pour l'autre que les relations entre Mme [G] et la directrice générale étaient tendues, que Mme [G] faisait l'objet de remarques désobligeantes de la part de la directrice générale telle « on s'en branle de [K] », laquelle directrice a critiqué publiquement le travail de Mme [G] en son absence disant que son service était « mal géré », qu'en outre, les collègues n'hésitaient pas à en dire du mal (pièce 36), - un certificat attestant de la réalisation d'une interruption volontaire de grossesse (pièce 37), sans autre pièce relative à une éventuelle incitation de l'employeur ; - des certificats médicaux attestant d'un état anxio-dépressif depuis mai 2017 (pièces 38 à 41) - une attestation d'un hypnothérapeute attestant avoir travaillé avec Mme [G] en 2018 et 2019 sur l'impact qu'a eu le travail sur son sommeil, son mal être, ses angoisses et sur le détachement émotionnel lié à sa relation avec la directrice générale, - les procès-verbaux de convocation pour être auditionnée dans une procédure pénale dans laquelle elle est soupçonnée de corruption, escroquerie et vol (pièce 45), après la fin de la relation contractuelle, - des échanges de courriels avec la directrice générale qui la sollicitait pendant une période de suspension du contrat de travail (pièces 23, 24,25), - un mail adressé, par le collègue avec qui elle avait une relation intime, à la directrice générale à propos d'un contentieux personnel et dans lequel celui-ci indique « j'ai compris que la man'uvre me concernant est lancée depuis que tu as mis [K] à la porte. Les bruits de couloir et les « je sais pas tenir ma langue » m'ayant souvent rapporté que tu ferais tout pour nous évincer » (pièce 63) - un échange de mails au sujet d'une modification d'une partie du site internet de la société nouvellement crée par Mme [G], bloqué en raison de l'opposition de son ancien compagnon et collègue, propriétaire du nom de domaine et toujours salarié de la société Boomerang (pièce 64) - la lettre de licenciement rédigée en ces termes «1.nous avons appris le 12 décembre 2018 que durant votre arrêt de travail pour cause de maladie (du 17 octobre au 9 novembre 2018), vous avez mis en contact l'un des clients habituels de notre société, la société JCOM, avec la société PROMOBJET (également cliente de notre société). Prétextant d'une organisation du service durant votre absence (sic), vous avez incité sciemment notre client JCOM a passé une commande de produits que nos références sont dans notre propre offre de produits (500 badges 500 balle antistress et 500 tote-bags) auprès de la société PROMOBJET. C'est ainsi que la société PROMOBJET a livré à notre client JCOM 500 unités de badges et 500 unités de balle antistress. Les 500 tote-bags n'ont apparemment pas été commandés auprès de PROMOBJET. Outre le fait que vous ne deviez pas poursuivre d'activité professionnelle durant votre arrêt maladie, vous avez profité de cet arrêt pour détourner de la clientèle au préjudice de notre société, lui créant un préjudice financier indéniable. Vous auriez dû ' bien évidemment et au contraire ' orienter ce client vers [V] [E], assistant commercial, afin qu'il établisse un devis. 2. À la suite de ces faits qui nous ont été rapportés le 12 décembre 2018 par la société PROMOBJET elle-même, nous avons été amenés à effectuer durant la période de fin d'année un audit du portefeuille clients que vous gérez pour les « achats et marquages sur-mesure ». C'est ainsi que nous avons découvert de graves anomalies dans le traitement des commandes de marquage. Nous avons tout d'abord découvert avec stupeur que la « commande » précitée de 500 tote-bags (cf supra 1) a été géré par vos soins à votre retour d'arrêt maladie, puisqu'il résulte de vos échanges que ces sacs ont été marqués pour JCOM, à votre demande, auprès de l'un de nos fournisseurs, la société SERYWEAR. Or, après vérification, il ne figure dans notre comptabilité ni commande, ni facture concernant ces 500 tote-bags, ce qui implique : -soit un détournement de ces sacs sortis de nos stocks au profit de la société JCOM, -soit que ces sacs ont été achetés chez un de nos concurrents. Il s'avère également que la prestation de marquage de ces sacs, géré par vos soins sur votre temps de travail, n'a donné lieu à aucune facturation, ni au moindre traitement informatique. En outre et comme nous l'avons déjà évoqué ensemble, vous savez que nous n'acceptons pas de prestations de marquage pour des produits non achetés chez nous (sauf exception qui doit être validée par la direction). Un tel acte n'est manifestement pas isolé. 3. En effet, nous avons découvert que, toujours pour la société JCOM, vous vous étes occupée du marquage de 50 « doudounes marines » n'en achetées auprès de notre société, et sans que cette prestation n'ait été non plus facturée à ce client. Après vérification-et tout comme les totes-bags précités-aucune étape du traitement de cette commande n'a été saisie dans notre logiciel DIVALTO : absence de saisie (i) de commandes clients et fournisseurs, (ii) de confirmation de commande, (iii) de bons de livraison et (iv) de factures clients. Dans ces conditions, et au mépris de vos obligations essentielles, vous avez sciemment géré une commande qui n'est pas passée dans les comptes de notre société, sur votre temps de travail et à notre insu. Ces faits ont occasionné à notre société un manque à gagner indéniable. 4. Nous avons également découvert que vous avez accordé a posteriori des « remises » à la société SERYWEAR, qui nous avait passé des commandes de produits pour le compte de ses propres clients. En effet, dans le courant du mois de septembre 2018, la société SERYWEAR a passé deux commandes de « shopping bags coton bio », l'une de 400 unités, et l'autre de 60 unités. Ces commandes ont fait l'objet de deux factures, en date respective du 24 septembre 2018 (commande initiale de 400 unités), puis du 24 octobre 2018 (60 unités), sur la base d'un tarif convenu en septembre 2018 (prix T4). Or, à votre retour de congé maladie, de votre seule initiative et sans autorisation, vous avez fait établir des avoirs au profit de la société SERYWEAR, au titre des commandes précitées et qui avait été livrées depuis plusieurs semaines. Ainsi, le 18 décembre 2018, vous avez fait établir : -un avoir sur la première commande 400 unités de sacs, accordant une remise unitaire de 1,120 euros HT, soit un avoir global de 537,60 euros TTC, correspondant à la moitié du prix de la facture initiale, et anéantissant la quasi-totalité de la marge pour notre société, -un avoir pour la commande de 60 unités, invoquant un problème de SAV est destiné à annuler purement et simplement le montant de la facture du 24 octobre 2018. Lorsque nous avons pris connaissance de cet avoir irrégulier, nous avons interrogé SERYWEAR qui nous a confirmé que ce n'était pas un SAV, mais bien une commande pour l'un de ses clients, et nous avons donc fait annuler cet avoir. Un tel comportement est gravement fautif, dans la mesure où il s'agit de malversations, destiné à accorder des avantages financiers indus et ce au plus grand préjudice de notre société. 5. Toujours dans le cadre de notre audit, nous avons découvert également que vous êtes servis de vos fonctions pour transmettre à JCOM des informations commerciales et confidentielles concernant un autre de nos clients la société KH. En effet, ces deux entités, qui sont des revendeurs, semble avoir tout de bon même clients la société AG2R/LA MONDIALE. Or, vous avez transmis à JCOM des informations sur les produits que nous avons livré marquer pour la société KH, pour le compte de l'annonceur AG2R. De ce fait, vous avez manqué gravement à vos obligations de loyauté. Ces informations commerciales concernant nos clients ont été transmis à la société JCOM, sans qu'il n'y ait d'ambiguïté sur vos intentions malveillantes, dans la mesure où les e-mails redirigés par vos soins à Monsieur [L] [S], directeur général de la société JCOM, était dénommée « UN CONCURRENT... ». Cette situation, consistant à avantager déloyalement un client au détriment des autres est inadmissible et aurait pu aboutir à la perte notamment du client KH, si ce dernier l'avait su, mais également la perte du client AG2R pour cette société. Il n'est pas besoin de rappeler que nous portons le plus grand soin à conserver la confidentialité des informations commerciales de nos clients, pour sécuriser l'ensemble de notre réseau de revendeurs, ce que vous ne pouvez ignorer après 10 années passées au sein de notre société. La gravité des faits précités qui vous sont reprochés rentent impossible votre maintien, même temporaire, dans l'entreprise. La présente lettre constitue donc la notification de votre licenciement pour faute grave qui est immédiat, sans préavis ni indemnité de rupture. » (pièce 44) Ces éléments, pour ceux contemporains à l'exécution de la relation contractuelle, pris dans leur ensemble, sont de nature à faire présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens du texte précité. L'employeur, à qui il appartient de justifier qu'il y est étranger, produit : - des attestations de salariés qui viennent dire que Mme [G], par ses nombreuses absences, désorganisait le service, qu'elle impliquait ses collègues dans ses infidélités conjugales, qu'elle a entretenu des relations intimes avec un collègue qui était déjà en couple avec une salariée de l'entreprise et qui avait un enfant avec une autre salariée, que cette relation a manqué de discrétion, a été à l'origine d'un malaise (pièce 11, 12,13,14, - une attestation de la directrice générale et du président à la force probante nulle en leur qualité d'employeur (pièce 15,19) - un avis de classement sans suite de la plainte de l'employeur pour des faits de corruption, vol et escroquerie à l'encontre de diverses personnes dont Mme [G] et le recours exercé contre cette décision (pièce 17, 18), - un extrait du registre du commerce et un constat d'huissier du 11 juillet 2020 concernant l'activité de la société Solutions et Design, crée par Mme [G], et un courrier du conseil de la société Boomerang en date du 15 juillet 2020 mettant en demeure la société Solutions et design de cesser d'utiliser les produits, magazines, photographies, marques noms et logos de la société Boomerang et de ses sociétés s'urs (pièce 22, 23, 24) - divers échanges de mails en novembre 2018 entre Mme [G] et la société Promobjet à propos de commandes de badges et de balles anti-stress AG2R, facturés par la société Promobjet à la société JCOM (pièce 29, 30, 31, 57 - divers échanges de mails en novembre 2018 entre Mme [G] et le directeur général de l'atelier Goodies by JCOM, entre Mme [G] et la société Seywear à propos de tote bags commandés par l'atelier Goodies by JCOM et marqués par la société Serywear (pièces 33) - des échanges de mails en septembre 2018 entre Mme [G] et la société Promobjet à propos de doudounes bleus marine dont le devis a été établi par la société Promobjet à la société Enoinfo (pièce 35) - une attestation de l'expert-comptable de l'entreprise employeur qui confirme l'absence de facturation de ventes de doudounes sur la période septembre-décembre 2018 (pièce 36) - l'avoir fait à la société Serywear ( pièce 37) - des échanges de mails en octobre 2018 entre Mme [G] et la société JCOM à propos de livraisons faits par un concurrent de la société JCOM qui la remercie pour l'info (pièce 39) - une attestation du directeur commercial qui affirme que Mme [G] a fait mettre en stock des produits pour la société Serywear conformément à ce qu'elle a appelé un arrangement, en précisant que le procédé n'était pas légitime, s'agissant d'un partenaire. L'employeur justifie ainsi que les remarques sur l'engagement professionnel de la salariée, les reproches sur ses relations personnelles avec son collègue étaient justifiés par le comportement de la salariée qui a fait déborder sa liaison personnelle sur son environnement de travail, générant des perturbations dans l'organisation de travail qu'il était de la responsabilité de l'employeur de régler. Il justifie également que la rupture du contrat de travail était justifié par le comportement déloyal de la salariée qui a travaillé avec des entreprises partenaires sans faire facturer au nom de la société employeur, qui a transmis à des partenaires des informations commerciales concernant d'autres partenaires de la société employeur. En revanche, l'employeur ne justifie pas les dénigrements établis plus haut comme laissant supposer l'existence d'un harcèlement de sorte que le harcèlement doit être considéré finalement comme caractérisé. Aussi, le préjudice moral et de santé qui en découle doit être réparé par l'allocation d'une somme de 5 000 euros. 2- la rupture du contrat de travail - la nullité du licenciement La salariée soutient que le licenciement n'étant que l'aboutissement du harcèlement moral, il est nécessairement nul. Il a été retenu plus haut que le licenciement était justifié par l'employeur de sorte qu'il ne pouvait être un élément caractéristique du harcèlement moral. La nullité du licenciement doit donc être écartée par confirmation du jugement sur ce point. - le bien fondée du licenciement La salariée soutient subsidiairement que l'employeur l'a licencié pendant une période de suspension de son contrat de travail, faute pour l'employeur d'avoir organisé une visite de reprise à son retour de congé maternité en septembre 2016. Elle en déduit que les motifs allégués fallacieusement par l'employeur qui sont en lien avec l'exécution de son contrat de travail ne peuvent motiver la rupture du contrat de travail qui avait été suspendu. En tout état de cause, elle conteste les griefs qui lui sont faits, pour certains prescrits selon elle. L'employeur soutient que le licenciement n'est pas irrégulier dans la mesure où la lettre de licenciement vise des manquements à l'obligation de loyauté. Il souligne de plus l'absence de preuve d'un quelconque préjudice subi entre 2013 et 2007 du fait de l'absence de visite de reprise, et fait observer que la salariée a voulu échapper à toute visite médicale en infraction du règlement intérieur, qu'elle ne s'en est jamais plainte, et qu'elle instrumentalise huit ans plus tard avec une parfaite mauvaise foi pour les seuls besoins de la cause. L'employeur soutient de plus que la salariée a été licenciée pour des fautes graves rappelées avec précision dans la lettre de licenciement, qu'aucun des griefs n'est atteint par la prescription dans la mesure où des faits ont été portés à sa connaissance moins de deux mois avant l'engagement de la procédure. Il reproche à la salariée un détournement de clientèle, la gestion de commandes pour le compte de JCOM, des remises indues accordées à la société Serywear, la transmission d'informations commerciales et confidentielles. La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige a été analysée dans le cadre du harcèlement moral dans la mesure où le licenciement a été allégué comme un fait susceptible d'en faire présumer l'existence. La cour a considéré que l'employeur justifiait les motifs du licenciement pour faute grave, toujours possible pendant la suspension du contrat de travail en application des dispositions de l'article L 1226-9 du code du travail, de sorte que la contestation de son bien fondé sera également écartée, après rejet du moyen relatif à la prescription dès lors que la convocation à l'entretien préalable date du 18 janvier 2019 pour des faits de déloyauté ayant eu lieu de manière répétée entre septembre, octobre, novembre et décembre 2018. Le jugement qui, à tort, a considéré le licenciement comme étant sans cause réelle et sérieuse, doit donc être infirmé et la salariée déboutée de ses demandes subséquentes. 3-les autres demandes Le présent arrêt valant le cas échéant titre de restitution, il n'y a pas lieu de condamner la salariée à rembourser les sommes qui lui ont été versées en exécution du jugement. Le jugement sera infirmé sur l'application des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail et la remise des documents de fin de contrat conformes. L'employeur sera condamné sans astreinte à remettre à Mme [G] un bulletin de paie conforme au present arrêt. Aucune des parties n'obtient totalement gain de cause de sorte que par infirmation du jugement elles seront condamnées à supporter la charge de leurs propres dépens et seront déboutées de leurs demandes d'indemnité de l'article 700 du code de procedure civile. PAR CES MOTIFS la cour statuant publiquement, contradictoirement et après en avoir délibéré conformément à la loi, confirme le jugement rendu le 16 septembre 2021 par le conseil de prud'hommes de Meaux en ce qu'il : - a débouté la salariée de sa demande d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé, d'heures supplémentaires, de justification des RTT pris entre 2016 et 2018, de sa demande de nullité du licenciement ; - a débouté l'employeur de sa demande reconventionnelle en remboursement de ses frais irrépétibles ; infirme le surplus du jugement déféré ; statuant à nouveau, dans la limite des chefs d'infirmation ; déclare recevables les demandes salariales ; ordonne la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein de septembre 2016 à septembre 2017 ; Condamne la SAS Boomerang à payer à Mme [K] [G] les sommes suivantes : - 3 180,76 euros au titre des primes annuelles d'ojectifs, - 318,07 euros de congés payés afférents, - 7 685,48 euros de rappels de salaires à temps plein, - 768,54 euros de congés payés afférents ; - 5 000 euros de dommages et intérêts en reparation de prejudices nés du harcèlement moral ; Dit que ces condamnations sont prononcées sous reserve d'y déduire le cas échéant les cotisations sociales et salariales éventuellement applicables ; Déboute Mme [K] [G] de sa demande en contestation du bien fondé du licenciement, ainsi que de ses demandes indemnitaires et salariales subséquentes ; Condamne sans astreinte la SAS Boomerang à remettre à Mme [K] [G] un bulletin de paie conforme au present arrêt ; Dit n'y avoir lieu à prononcer de condamnation à restitution des sommes versées au titre de l'exécution provisoire ; Rejette les demandes d'indemnité de l'article 700 du code de procedure civile ; Condamne chacune des parties à supporter la charge de ses propres dépens de première instance et d'appel. Le greffier La présidente