Cour de cassation, 29 mai 2019. 18-13.969

SOC. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 29 mai 2019 Rejet non spécialement motivé M. CHAUVET, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10583 F Pourvoi n° F 18-13.969 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. A... K..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 31 octobre 2016 par la cour d'appel de Metz, dans le litige l'opposant à la société Auto Avenir Arden, 3 A, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 16 avril 2019, où étaient présents : M. CHAUVET, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Leprieur, conseiller rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Krivine et Viaud, avocat de M. K... ; Sur le rapport de Mme Leprieur, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. K... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mai deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Krivine et Viaud, avocat aux Conseils, pour M. K... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré irrecevable la demande du salarié au titre de l'inégalité de traitement et les demandes indemnitaires subséquentes ; AUX MOTIFS QUE, sur la recevabilité des demandes du salarié, que du fait même de l'objet du renvoi après cassation partielle, sont recevables les demandes de M. K... au titre des heures supplémentaires, des repos compensateurs et du travail dissimulé ; que le sont dès lors également celles formées au titre de la remise documents conformes, ces demandes étant liées aux précédentes ; qu'ensuite, selon les dispositions des articles 633 et 638 du code de procédure civile, devant la juridiction de renvoi, l'affaire est à nouveau jugée en fait et en droit, à l'exclusion des chefs non atteints par la cassation et la recevabilité des prétentions nouvelles est soumise aux règles applicables devant la juridiction dont la décision a été cassée ; qu'or, en matière prud'homale, en application des dispositions de l'article R. 1452-7 du code du travail, les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables en tout état de cause, même en appel, en vertu du principe d'unicité de l'instance ; que dès lors, les demandes nouvelles formées par M. K... devant la cour de renvoi sont recevables, dès lors qu'elles dérivent du même contrat de travail, mais dans la mesure toutefois où elles sont distinctes de celles qui ont déjà été rejetées, puisqu'il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci, à peine de se voir opposer l'irrecevabilité née de la chose jugée en vertu des dispositions de l'article 1351 du code civil ; qu'en conséquence, au regard des demandes formées par M. K... en dernier lieu devant la cour d'appel de Reims, sont recevables les demandes formées au titre du défaut de communication des critères de l'ordre de licenciement, de la remise de bulletins de salaires irréguliers et du solde de l'indemnité compensatrice de RTT, outre congés payés y afférents ; qu'en revanche, la demande du salarié au titre de la nullité de son licenciement et de sa réintégration est irrecevable, dans la mesure où cette demande tend aux mêmes fins que celle qui a été rejetée par la cour d'appel de Reims qui a jugé son licenciement seulement dépourvu de cause réelle et sérieuse, cette décision n'ayant pas fait l'objet d'une cassation partielle, et ce malgré le moyen soulevé à cet effet, peu important que la présente demande se fonde sur des éléments factuels distincts de ceux qu'il a invoqués à l'appui de la première ; que de même, les demandes au titre de la violation de l'ordre des licenciements et choix discriminatoire de la part de l'employeur et au titre de la violation du principe d'égalité de traitement et de discrimination à la promotion professionnelle seront également déclarées irrecevables, la cour d'appel de Reims ayant rejeté la demande du salariée formée au titre du préjudice qu'il aurait subi du fait de l'attitude abusive et discriminatoire de l'employeur, décision qui n'a pas fait l'objet d'une cassation partielle, cette première demande englobant par nature celles-ci ; 1°) ALORS QUE l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif ; que, dans le dispositif de l'arrêt du 22 juin 2011, confirmatif sur ce point, la cour d'appel a débouté le salarié de ses demandes indemnitaires au titre du harcèlement moral et de la discrimination dont il s'estimait victime (arrêt, p. 9; jugement p. 4) ; qu'en estimant que la demande devant la cour d'appel de renvoi au titre de la violation du principe d'égalité de traitement était irrecevable comme « englobée » dans celles rejetées par le premier arrêt, la cour d'appel s'est méprise sur l'étendue de l'autorité de la chose jugée, en violation de l'article 1351 ancien, devenu 1355 du code civil et de l'article 480 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE si la discrimination peut se caractériser par une inégalité de traitement, elle s'en distingue néanmoins par sa cause qui réside dans l'un des motifs prohibés par l'article L. 1132-1 du code du travail ; qu'en affirmant que la demande devant la cour d'appel de renvoi au titre de la violation du principe d'égalité de traitement était irrecevable comme « englobée » dans celle relative à la discrimination qui avait été rejetée par le premier arrêt, la cour d'appel a violé par fausse application les articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail et par refus d'application le principe d'égalité de traitement et l'article L. 3221-2 du code du travail. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR déclaré irrecevable la demandes du salarié au titre de l'inobservation des règles relatives à l'ordre des licenciements, ainsi que les demandes indemnitaires subséquentes ; AUX MOTIFS QUE, sur la recevabilité des demandes du salarié, que du fait même de l'objet du renvoi après cassation partielle, sont recevables les demandes de M. K... au titre des heures supplémentaires, des repos compensateurs et du travail dissimulé ; que le sont dès lors également celles formées au titre de la remise documents conformes, ces demandes étant liées aux précédentes ; qu'ensuite, selon les dispositions des articles 633 et 638 du code de procédure civile, devant la juridiction de renvoi, l'affaire est à nouveau jugée en fait et en droit, à l'exclusion des chefs non atteints par la cassation et la recevabilité des prétentions nouvelles est soumise aux règles applicables devant la juridiction dont la décision a été cassée ; qu'or, en matière prud'homale, en application des dispositions de l'article R. 1452-7 du code du travail, les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables en tout état de cause, même en appel, en vertu du principe d'unicité de l'instance ; que dès lors, les demandes nouvelles formées par M. K... devant la cour de renvoi sont recevables, dès lors qu'elles dérivent du même contrat de travail, mais dans la mesure toutefois où elles sont distinctes de celles qui ont déjà été rejetées, puisqu'il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci, à peine de se voir opposer l'irrecevabilité née de la chose jugée en vertu des dispositions de l'article 1351 du code civil ; qu'en conséquence, au regard des demandes formées par M. K... en dernier lieu devant la cour d'appel de Reims, sont recevables les demandes formées au titre du défaut de communication des critères de l'ordre de licenciement, de la remise de bulletins de salaires irréguliers et du solde de l'indemnité compensatrice de RTT, outre congés payés y afférents ; qu'en revanche, la demande du salarié au titre de la nullité de son licenciement et de sa réintégration est irrecevable, dans la mesure où cette demande tend aux mêmes fins que celle qui a été rejetée par la cour d'appel de Reims qui a jugé son licenciement seulement dépourvu de cause réelle et sérieuse, cette décision n'ayant pas fait l'objet d'une cassation partielle, et ce malgré le moyen soulevé à cet effet, peu important que la présente demande se fonde sur des éléments factuels distincts de ceux qu'il a invoqués à l'appui de la première ; que de même, les demandes au titre de la violation de l'ordre des licenciements et choix discriminatoire de la part de l'employeur et au titre de la violation du principe d'égalité de traitement et de discrimination à la promotion professionnelle seront également déclarées irrecevables, la cour d'appel de Reims ayant rejeté la demande du salariée formée au titre du préjudice qu'il aurait subi du fait de l'attitude abusive et discriminatoire de l'employeur, décision qui n'a pas fait l'objet d'une cassation partielle, cette première demande englobant par nature celles-ci ; ALORS QUE la demande tendant à la réparation du préjudice subi en raison de l'inobservation des règles relatives à l'ordre des licenciements n'a ni le même objet, ni la même fin, ni le même fondement que celles tendant à faire constater une discrimination, un harcèlement moral ; qu'en déclarant irrecevable la demande du salarié devant la cour d'appel de renvoi, au titre de l'inobservation des règles relatives à l'ordre des licenciements, au motif que la première cour d'appel avait rejeté la demande du salarié formée au titre du préjudice subi du fait de l'attitude abusive et discriminatoire de l'employeur, cette première demande englobant par nature celle-ci, la cour d'appel a violé, par fausse application l'article 1351 ancien, devenu 1355 du code civil, ensemble et par refus d'application, l'article L. 321-1-1 dans sa rédaction applicable, devenu l'article L. 1233-5 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR partiellement débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires réalisées et, en conséquence, de l'AVOIR partiellement débouté de sa demande au titre du repos compensateur ; AUX MOTIFS QUE, sur les heures supplémentaires, l'article L. 3174-4 du code du travail dispose que : "En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles" ; que le fait pour le salarié de n'avoir pas fait valoir ses droits pendant l'exécution du contrat ne vaut pas de sa part renonciation au paiement des heures supplémentaires, peu important au demeurant qu'il soit le seul de ses anciens collègues à le faire ; qu'en l'espèce, M. K... soutient qu'à compter du mois d'avril 2000, lorsqu'il a été promu responsable de magasin, il devait en permanence être présent aux heures d'ouverture de ce dernier, qu'il travaillait donc au minimum 44 heures par semaine correspondant aux heures d'ouvertures du magasin et effectuait en outre des heures au-delà de ces heures d'ouverture, afin notamment de recenser les pièces nécessaires aux réparations des véhicules arrivées à l'atelier au cours de la journée, puis d'effectuer les commandes en rapport ; qu'à l'appui de ses prétentions, il produit: - une photographie de l'affiche des heures d'ouverture d'un local commercial à l'enseigne « Auto Avenir Arden - 3A, RECEPTION APRES VENTE », et qui indique "du lundi au vendredi de 8 h à 12 h et de 14 h à 18 h — le samedi de 8h à 12 h", soit 44 heures hebdomadaires; - les attestations de M. G... Q... et de M. S... X..., salariés ayant travaillé à ses côtés, de M. H... I..., de Mme R... C..., clients du magasin de Sedan, enfin de M. Y... L..., responsable de ce site au cours du mois de juillet 2001, lesquels confirment les heures d'ouverture du magasin sur la semaine et que M. K... était présent non seulement pendant toutes ces heures, mais aussi au-delà ; - des documents informatiques édités pour certains en dehors des plages horaires d'ouverture ; que le salarié fournit donc des éléments suffisamment précis et concordants rendant possible l'appréciation du volume de travail supplémentaire allégué et permettant à l'employeur de répondre ; qu'il étaye ainsi sa demande ; que l''employeur n'explique pas à quel titre il conviendrait de douter de l'objectivité d'anciens salariés de l'entreprise comme M. Q..., M. X... ou M. L... ; que M. L... n'ait travaillé que quelques jours avec M. K... ou que, par ailleurs, les clients ayant témoigné n'aient pas été présents tous les jours au magasin, il appartient en tout état de cause à l'employeur d'établir que les constatations faites par ces témoins ne sont pas crédibles ou qu'elles ne sont pas représentatives de l'activité réelle du salarié. M. K..., entendu par les premiers juges dans le cadre de la comparution personnelle que ceux-ci avaient ordonnée, a fait valoir qu'il suivait les heures d'ouverture de la concession, qu'il lui arrivait de rester plus tard en fonction de la clientèle encore présente, qu'il n'existait aucune fiche horaire à transmettre à la comptabilité, qu'il n'a pris que quelques journées de récupération, que certaines demandes à ce titre lui ont été refusées, parce qu'il n'y avait pas de personnel pour le remplacer ; que M. J..., également entendu à cette occasion, a indiqué qu'il était responsable de 3 sites, que M. K... travaillait seul sur celui de Sedan, qu'il commandait directement ses pièces pour le client, que le salarié travaillait 39 heures par semaine, du lundi au vendredi ainsi que le samedi matin, que les heures travaillées étaient récupérées, qu'il pouvait disposer de deux journées par mois pour récupérer, qu'il n'existait aucun décompte écrit, qu'à compter de décembre 2001, M. F... a réorganisé ses horaires de travail sur 37 heures 30 hebdomadaires, dont un samedi sur deux et qu'aucune journée de récupération ne lui a été refusée ; que M. V..., également entendu en qualité de représentant de l'employeur, a confirmé que M. J... était le supérieur hiérarchique de M. K..., que celui-ci était magasinier seul sur le site. il a soutenu que les horaires de travail étaient ceux de l'atelier, soit 37 heures 30 hebdomadaires, et non ceux du magasin, que l'ensemble du travail pouvait s'effectuer en 3 heures quotidiennes, que jamais il n'avait été demandé au salarié d'effectuer des heures supplémentaires, que lorsqu'il est arrivé dans la société, il a procédé à la fermeture le samedi matin et qu'aucun reproche n'avait été fait à ce dernier concernant des dépassements horaires ; que l'employeur ne démontre en rien que la prestation quotidienne de travail de M. K... pouvait être effectuée en 3 heures, alors, notamment, que le service après— vente devait être assuré pendant l'intégralité des heures d'ouverture affichées et nécessitait à ce titre la présence permanente d'un salarié ; que s'agissant du samedi matin, il n'est produit aucun élément permettant de vérifier ni la date à laquelle la décision de fermeture serait entrée en vigueur, et qui serait nécessairement postérieure au mois de décembre 2001, puisque le témoin invoque par ailleurs 37 heures 30 hebdomadaires, ni même l'effectivité de cette fermeture du samedi qui est contredite par le cliché photographique produit par le salarié ; que le conseil avait également ordonné la comparution personnelle de M. N... F..., directeur de la société au moments des faits, absent devant les premiers juges mais leur ayant fait parvenir un courrier le 20 janvier 2004 dans lequel il indiquait qu'il ne pouvait préjuger des horaires du salarié qui avait une grande liberté de travail et pouvait s'organiser à sa guise et que si un collaborateur dépassait les heures de travail habituelles, il était payé en conséquence, enfin que, selon lui, seul M. J... était en mesure de dire si les heures supplémentaires dont se prévalait M. K... étaient ou non justifiées ; que l'organigramme présenté par l'employeur permet de vérifier que le 28 mai 2001, l'entreprise était éclatée sur 3 sites (WARCQ (à proximité de CHARLEVILLE), Sedan et RETHEL et que M. K... était le seul salarié affecté au magasin du site de Sedan, lequel comprenait également un atelier mécanique (5 salariés) ; que M. J... a également rédigé deux attestations pour le compte de l'employeur ; que dans la première, datée du 14 mars 2003, il affirme que les horaires d'ouverture du magasin pièces détachées étaient du lundi au vendredi 9h-12h et 14h-18h, contredisant ainsi ses déclarations devant le premier juge auxquels il avait affirmé que M. K... travaillait un samedi sur deux ainsi que sa seconde attestation dans laquelle il évoque les remplacements du salarié le samedi ; que l'employeur ne donne aucune explication relative au cliché photographique produit par le salarié et qui contredit lesdites plages horaires ; que dans la seconde attestation, datée du 15 octobre 2003, M. J... soutient que M. K... lui demandait de temps en temps de s'absenter afin de récupérer les heures du samedi matin qu'il effectuait dans le cadre de l'horaire affiché et qu'il était alors remplacé par la magasinier de CHARLEVILLE ; que l'employeur ne produit cependant aucun document permettant de vérifier l'existence des remplacements allégués ; qu'enfin, l'employeur produit l'attestation de M. B... U..., qui affirme avoir été embauché en qualité de chef d'atelier sur le site de Sedan à compter du 27 août 2001, qu'il avait des contacts réguliers avec M. K..., dans le cadre de ses fonctions, que les horaires de travail devaient être effectués dans la limite des horaires affichés, sans que le salarié n'ait l'autorisation d'effectuer des heures supplémentaires, enfin que c'était lui qui fermait les portes, en général, le soir à 18 heures, sauf cas urgents pour terminer une réparation ; que le témoin ne contredit pas le salarié qui affirme que la journée de travail commençait à 8 heures, et non 9 heures, comme le soutient M. J... ; qu'il ne précise nullement la fréquence des urgences alléguées ; que ce témoignage n'invalide en outre pas les affirmations de M. K... lequel fait valoir qu'il restait à son poste de travail pour servir les clients encore présents ; qu'en tout état de cause, la pratique de débordements des plages horaires d'ouverture dans ce cas bien précis est ainsi confirmée ; qu'au demeurant, l'employeur ne donne aucune explication relative à l'édition des documents informatiques relatives aux commandes et aux stocks et qui mentionnent des horaires se trouvant en dehors de ses plages horaires ; que par ailleurs, il ne résulte d'aucun document contractuel que M. K... s'était expressément vu notifier les horaires de travail auxquels il devait se conformer ; que d'une manière générale, l'employeur n'établit pas avoir satisfait aux obligations qui étaient les siennes en matière d'établissement d'un horaire collectif dans l'atelier, dont il se prévaut en l'espèce, au regard des dispositions de l'article D. 3171-1 du code du travail ainsi que de celles relatives au décompte des heures de travail, en application de l'article 1.09 de la convention collective des services de l'automobile ; qu'il résulte de ce qui précède que l'employeur ne produit aucun élément probant permettant de remettre en cause les affirmations du salarié lorsque celui-ci soutient qu'il devait être présent pendant toute la durée d'ouverture du magasin, voire après la fermeture, le cas échéant, en cas d'affluence de clientèle ; qu'or, cette présence ne pouvait être assurée qu'avec l'accord implicite de l'employeur pour l'accomplissement par le salarié d'heures supplémentaires pendant les heures d'ouverture ou à l'occasion du service des clients au-delà de l'heure de fermeture ; que l'employeur ne verse en outre aux débats aucun élément permettant de vérifier que le salarié prenait régulièrement des repos compensateurs et qu'était alors remplacé à son poste de travail ; qu'il ne justifie enfin pas des horaires effectivement réalisés par le salarié et permettant de remettre en cause les éléments produits par ce dernier ; que M. K... demande le paiement de 9 heures supplémentaires hebdomadaires pour la période du 1er avril 2000 au 31 octobre 2001, soit 44 heures au lieu de 35 heures, et de 1/2 heure par jour pour les heures au-delà des horaires d'ouverture pour la période du 1er avril 2000 au 16 avril 2002 ; qu'or, l'examen des bulletins de salaire produits par le salarié permet de relever que jusqu'au mois d'octobre 2001 inclus, M. K... était effectivement payé sur la base de 39 heures, dont 4 heures complémentaires par semaine et que cette base de 39 heures a été globalement maintenue par la suite, mais par le paiement de deux heures complémentaires et de deux heures supplémentaires ; qu'ensuite, il appartenait à M. K... de tenir un décompte précis des heures accomplies après la fermeture du magasin. Il ne peut à cet effet se borner à faire une demande forfaitaire en évaluant à une demi-heure par jour la moyenne de ce surplus sur l'ensemble de la période, puisqu'il affirme par ailleurs que ces dépassements étaient induits soit par la présence de clients restés après l'heure de fermeture, situation dont la fréquence par nature irrégulière, ou par la nécessité de travaux d'édition bureautique, dont l'importance et la fréquence ne sont pas précisés ; qu'enfin, le salarié était en congés annuels pendant approximativement 7 semaines entre le 1er avril 2000 et le 31 octobre 2001, au regard de ses bulletins de salaire de septembre 2010, août 2011 et septembre 2011, semaines qu'il a inclues dans son décompte, puisque la période en compte au total 77 ; que sur la base d'un taux horaire de 7,48 € (49,0897 francs), conformément aux bulletins de salaire produit, et non de 10,50 €, comme le prétend M. K..., il convient donc de limiter sa demande au montant de 3 272,50 € (70 semaines * 5 heures * 7,48 * 25 %), outre à celui de 327,25 € au titre des congés payés y afférents ;que l'employeur sera en conséquence condamné au paiement de ces sommes, avec intérêts au taux légal à compter du 19 novembre 2002, date de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation. Le jugement sera infirmé de ce chef ; ET AUX MOTIFS QUE, sur les repos compensateurs, l'article art. L. 212-5-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, disposait que: "Les heures supplémentaires de travail visées à l'article L. 212-5 et effectuées à l'intérieur du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6 ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 p. 100 du temps de travail accompli en heures supplémentaires au-delà de quarante-deux heures dans les entreprises de plus de dix salariés. Ce seuil est fixé à quarante et une heures à compter du 1er janvier 1999. Les heures supplémentaires effectuées dans les cas énumérés à l'article L. 221-1-2 ne s'imputent pas sur le contingent annuel prévu à l'article L. 212-6. Les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6 ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 p. 100 de ces heures supplémentaires pour les entreprises de dix salariés au plus et a 100 p. 100 pour les entreprises de plus de dix salariés" ; que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; celle-ci comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents ; qu'en l'espèce, il résulte des dispositions de l'article 1.09 bis de la convention applicable que le contingent autorisé à l'entreprise était fixé à 182 heures supplémentaires au moment du litige ; qu'en conséquence, l'employeur sera condamné à payer au salarié à ce titre la somme de 3 889,60 € (2*[(182*7,48*0,5) + (169*7,48)] ), outre celle de 388,96 € au titre des congés payés y afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 19 novembre 2002 ; ET AUX MOTIFS QUE, sur le paiement des jours de RTT, M. K... soutient que l'employeur lui aurait rémunéré 54,44jours de RTT qu'il comptait à la date de la rupture à hauteur de 414,29 €, soit 7,61 € seulement par journée de repos non prise ; que ce montant de 7,61 € est le taux horaire actualisé enfin de contrat, à l'examen des bulletins de salaire produits, et non 10,50 €, ainsi que le prétend le salarié ; que le bulletin de salaire de janvier 2002 fait état de 49,10 repos compensateurs restant à prendre ; que la mauvaise qualité des copies de bulletins de salaire produites pour les mois de février à avril 2002 rend particulièrement difficiles à exploiter les informations qu'ils contiennent ; que l'employeur ne conteste toutefois pas qu'en fin de contrat, le salarié avait acquis un droit à repos compensateur de 54,44 jours au titre de la réduction de la durée de travail ; qu'il n'explique pas non plus pourquoi il a rémunéré au salarié ses repos sur la base du montant horaire auquel pouvait alors prétendre le salarié, soit 7,61 €, ainsi que résulte du bulletin de salaire du mois d'avril 2002 ; qu'en conséquence, il sera condamné à payer à M. K... à ce titre la somme de 2 900,01 € ((54,44*8*7,61) - 414,29), avec intérêts au taux légal à compter du 20 janvier 2014, date des conclusions devant la cour de renvoi, comportant pour la première fois cette demande ; 1°) ALORS QUE n'est pas motivée la décision qui procède d'affirmations vagues et imprécises ; que, pour débouter partiellement le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires, la cour d'appel a d'abord relevé d'abord que jusqu'au mois d'octobre 2001 il était « rémunéré sur la base de 39 heures par semaine et que cette base de 39 heures a[vait] été globalement maintenue par la suite » (soulignement ajouté) et elle a ensuite ajouté que « le salarié était en congés annuels pendant approximativement 7 semaines entre le 1er avril 2000 et le 31 octobre 2001 » (soulignement ajouté) ; qu'en statuant par des motifs dont la généralité et l'imprécision ne permettent pas à la Cour de cassation d'exercer son contrôle sur la conformité de la décision attaquée aux règles de droit, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut son absence ; que pour débouter partiellement le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur, la cour d'appel a retenu que le taux horaire à appliquer était de 7,48 € mais lorsqu'elle a débouté partiellement le salarié de sa demande au titre du paiement des jours de réduction du temps de travail, la cour d'appel a retenu un taux horaire de 7,61 € ; qu'en statuant ainsi par des motifs de fait contradictoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que, dans ses écritures (p. 12 et 13), le salarié sollicitait le paiement des heures supplémentaires et du repos compensateur sur un taux horaire de 10,50 € tandis que l'employeur n'avait émis aucune contestation sur ce taux ; qu'en relevant d'office que le taux horaire était de 7,48 €, sans inviter les parties à présenter leurs observations préalables sur cette modification, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR partiellement débouté le salarié de sa demande au titre du paiement des jours de réduction du temps de travail ; AUX MOTIFS QUE, sur les heures supplémentaires, l'article L. 3174-4 du code du travail dispose que : "En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles" ; que le fait pour le salarié de n'avoir pas fait valoir ses droits pendant l'exécution du contrat ne vaut pas de sa part renonciation au paiement des heures supplémentaires, peu important au demeurant qu'il soit le seul de ses anciens collègues à le faire ; qu'en l'espèce, M. K... soutient qu'à compter du mois d'avril 2000, lorsqu'il a été promu responsable de magasin, il devait en permanence être présent aux heures d'ouverture de ce dernier, qu'il travaillait donc au minimum 44 heures par semaine correspondant aux heures d'ouvertures du magasin et effectuait en outre des heures au-delà de ces heures d'ouverture, afin notamment de recenser les pièces nécessaires aux réparations des véhicules arrivées à l'atelier au cours de la journée, puis d'effectuer les commandes en rapport ; qu'à l'appui de ses prétentions, il produit: - une photographie de l'affiche des heures d'ouverture d'un local commercial à l'enseigne « Auto Avenir Arden - 3A, RECEPTION APRES VENTE », et qui indique "du lundi au vendredi de 8 h à 12 h et de 14 h à 18 h — le samedi de 8h à 12 h", soit 44 heures hebdomadaires; - les attestations de M. G... Q... et de M. S... X..., salariés ayant travaillé à ses côtés, de M. H... I..., de Mme R... C..., clients du magasin de Sedan, enfin de M. Y... L..., responsable de ce site au cours du mois de juillet 2001, lesquels confirment les heures d'ouverture du magasin sur la semaine et que M. K... était présent non seulement pendant toutes ces heures, mais aussi au-delà ; - des documents informatiques édités pour certains en dehors des plages horaires d'ouverture ; que le salarié fournit donc des éléments suffisamment précis et concordants rendant possible l'appréciation du volume de travail supplémentaire allégué et permettant à l'employeur de répondre ; qu'il étaye ainsi sa demande ; que l''employeur n'explique pas à quel titre il conviendrait de douter de l'objectivité d'anciens salariés de l'entreprise comme M. Q..., M. X... ou M. L... ; que M. L... n'ait travaillé que quelques jours avec M. K... ou que, par ailleurs, les clients ayant témoigné n'aient pas été présents tous les jours au magasin, il appartient en tout état de cause à l'employeur d'établir que les constatations faites par ces témoins ne sont pas crédibles ou qu'elles ne sont pas représentatives de l'activité réelle du salarié. M. K..., entendu par les premiers juges dans le cadre de la comparution personnelle que ceux-ci avaient ordonnée, a fait valoir qu'il suivait les heures d'ouverture de la concession, qu'il lui arrivait de rester plus tard en fonction de la clientèle encore présente, qu'il n'existait aucune fiche horaire à transmettre à la comptabilité, qu'il n'a pris que quelques journées de récupération, que certaines demandes à ce titre lui ont été refusées, parce qu'il n'y avait pas de personnel pour le remplacer ; que M. J..., également entendu à cette occasion, a indiqué qu'il était responsable de 3 sites, que M. K... travaillait seul sur celui de Sedan, qu'il commandait directement ses pièces pour le client, que le salarié travaillait 39 heures par semaine, du lundi au vendredi ainsi que le samedi matin, que les heures travaillées étaient récupérées, qu'il pouvait disposer de deux journées par mois pour récupérer, qu'il n'existait aucun décompte écrit, qu'à compter de décembre 2001, M. F... a réorganisé ses horaires de travail sur 37 heures 30 hebdomadaires, dont un samedi sur deux et qu'aucune journée de récupération ne lui a été refusée ; que M. V..., également entendu en qualité de représentant de l'employeur, a confirmé que M. J... était le supérieur hiérarchique de M. K..., que celui-ci était magasinier seul sur le site. il a soutenu que les horaires de travail étaient ceux de l'atelier, soit 37 heures 30 hebdomadaires, et non ceux du magasin, que l'ensemble du travail pouvait s'effectuer en 3 heures quotidiennes, que jamais il n'avait été demandé au salarié d'effectuer des heures supplémentaires, que lorsqu'il est arrivé dans la société, il a procédé à la fermeture le samedi matin et qu'aucun reproche n'avait été fait à ce dernier concernant des dépassements horaires ; que l'employeur ne démontre en rien que la prestation quotidienne de travail de M. K... pouvait être effectuée en 3 heures, alors, notamment, que le service après— vente devait être assuré pendant l'intégralité des heures d'ouverture affichées et nécessitait à ce titre la présence permanente d'un salarié ; que s'agissant du samedi matin, il n'est produit aucun élément permettant de vérifier ni la date à laquelle la décision de fermeture serait entrée en vigueur, et qui serait nécessairement postérieure au mois de décembre 2001, puisque le témoin invoque par ailleurs 37 heures 30 hebdomadaires, ni même l'effectivité de cette fermeture du samedi qui est contredite par le cliché photographique produit par le salarié ; que le conseil avait également ordonné la comparution personnelle de M. N... F..., directeur de la société au moments des faits, absent devant les premiers juges mais leur ayant fait parvenir un courrier le 20 janvier 2004 dans lequel il indiquait qu'il ne pouvait préjuger des horaires du salarié qui avait une grande liberté de travail et pouvait s'organiser à sa guise et que si un collaborateur dépassait les heures de travail habituelles, il était payé en conséquence, enfin que, selon lui, seul M. J... était en mesure de dire si les heures supplémentaires dont se prévalait M. K... étaient ou non justifiées ; que l'organigramme présenté par l'employeur permet de vérifier que le 28 mai 2001, l'entreprise était éclatée sur 3 sites (WARCQ (à proximité de CHARLEVILLE), Sedan et RETHEL et que M. K... était le seul salarié affecté au magasin du site de Sedan, lequel comprenait également un atelier mécanique (5 salariés) ; que M. J... a également rédigé deux attestations pour le compte de l'employeur ; que dans la première, datée du 14 mars 2003, il affirme que les horaires d'ouverture du magasin pièces détachées étaient du lundi au vendredi 9h-12h et 14h-18h, contredisant ainsi ses déclarations devant le premier juge auxquels il avait affirmé que M. K... travaillait un samedi sur deux ainsi que sa seconde attestation dans laquelle il évoque les remplacements du salarié le samedi ; que l'employeur ne donne aucune explication relative au cliché photographique produit par le salarié et qui contredit lesdites plages horaires ; que dans la seconde attestation, datée du 15 octobre 2003, M. J... soutient que M. K... lui demandait de temps en temps de s'absenter afin de récupérer les heures du samedi matin qu'il effectuait dans le cadre de l'horaire affiché et qu'il était alors remplacé par la magasinier de CHARLEVILLE ; que l'employeur ne produit cependant aucun document permettant de vérifier l'existence des remplacements allégués ; qu'enfin, l'employeur produit l'attestation de M. B... U..., qui affirme avoir été embauché en qualité de chef d'atelier sur le site de Sedan à compter du 27 août 2001, qu'il avait des contacts réguliers avec M. K..., dans le cadre de ses fonctions, que les horaires de travail devaient être effectués dans la limite des horaires affichés, sans que le salarié n'ait l'autorisation d'effectuer des heures supplémentaires, enfin que c'était lui qui fermait les portes, en général, le soir à 18 heures, sauf cas urgents pour terminer une réparation ; que le témoin ne contredit pas le salarié qui affirme que la journée de travail commençait à 8 heures, et non 9 heures, comme le soutient M. J... ; qu'il ne précise nullement la fréquence des urgences alléguées ; que ce témoignage n'invalide en outre pas les affirmations de M. K... lequel fait valoir qu'il restait à son poste de travail pour servir les clients encore présents ; qu'en tout état de cause, la pratique de débordements des plages horaires d'ouverture dans ce cas bien précis est ainsi confirmée ; qu'au demeurant, l'employeur ne donne aucune explication relative à l'édition des documents informatiques relatives aux commandes et aux stocks et qui mentionnent des horaires se trouvant en dehors de ses plages horaires ; que par ailleurs, il ne résulte d'aucun document contractuel que M. K... s'était expressément vu notifier les horaires de travail auxquels il devait se conformer ; que d'une manière générale, l'employeur n'établit pas avoir satisfait aux obligations qui étaient les siennes en matière d'établissement d'un horaire collectif dans l'atelier, dont il se prévaut en l'espèce, au regard des dispositions de l'article D. 3171-1 du code du travail ainsi que de celles relatives au décompte des heures de travail, en application de l'article 1.09 de la convention collective des services de l'automobile ; qu'il résulte de ce qui précède que l'employeur ne produit aucun élément probant permettant de remettre en cause les affirmations du salarié lorsque celui-ci soutient qu'il devait être présent pendant toute la durée d'ouverture du magasin, voire après la fermeture, le cas échéant, en cas d'affluence de clientèle ; qu'or, cette présence ne pouvait être assurée qu'avec l'accord implicite de l'employeur pour l'accomplissement par le salarié d'heures supplémentaires pendant les heures d'ouverture ou à l'occasion du service des clients au-delà de l'heure de fermeture ; que l'employeur ne verse en outre aux débats aucun élément permettant de vérifier que le salarié prenait régulièrement des repos compensateurs et qu'était alors remplacé à son poste de travail ; qu'il ne justifie enfin pas des horaires effectivement réalisés par le salarié et permettant de remettre en cause les éléments produits par ce dernier ; que M. K... demande le paiement de 9 heures supplémentaires hebdomadaires pour la période du 1er avril 2000 au 31 octobre 2001, soit 44 heures au lieu de 35 heures, et de 1/2 heure par jour pour les heures au-delà des horaires d'ouverture pour la période du 1er avril 2000 au 16 avril 2002 ; qu'or, l'examen des bulletins de salaire produits par le salarié permet de relever que jusqu'au mois d'octobre 2001 inclus, M. K... était effectivement payé sur la base de 39 heures, dont 4 heures complémentaires par semaine et que cette base de 39 heures a été globalement maintenue par la suite, mais par le paiement de deux heures complémentaires et de deux heures supplémentaires ; qu'ensuite, il appartenait à M. K... de tenir un décompte précis des heures accomplies après la fermeture du magasin. Il ne peut à cet effet se borner à faire une demande forfaitaire en évaluant à une demi-heure par jour la moyenne de ce surplus sur l'ensemble de la période, puisqu'il affirme par ailleurs que ces dépassements étaient induits soit par la présence de clients restés après l'heure de fermeture, situation dont la fréquence par nature irrégulière, ou par la nécessité de travaux d'édition bureautique, dont l'importance et la fréquence ne sont pas précisés ; qu'enfin, le salarié était en congés annuels pendant approximativement 7 semaines entre le 1er avril 2000 et le 31 octobre 2001, au regard de ses bulletins de salaire de septembre 2010, août 2011 et septembre 2011, semaines qu'il a inclues dans son décompte, puisque la période en compte au total 77 ; que sur la base d'un taux horaire de 7,48 € (49,0897 francs), conformément aux bulletins de salaire produit, et non de 10,50 €, comme le prétend M. K..., il convient donc de limiter sa demande au montant de 3 272,50 € (70 semaines * 5 heures * 7,48 * 25 %), outre à celui de 327,25 € au titre des congés payés y afférents ;que l'employeur sera en conséquence condamné au paiement de ces sommes, avec intérêts au taux légal à compter du 19 novembre 2002, date de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation. Le jugement sera infirmé de ce chef ; ET AUX MOTIFS QUE, sur les repos compensateurs, l'article art. L. 212-5-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, disposait que: "Les heures supplémentaires de travail visées à l'article L. 212-5 et effectuées à l'intérieur du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6 ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 p. 100 du temps de travail accompli en heures supplémentaires au-delà de quarante-deux heures dans les entreprises de plus de dix salariés. Ce seuil est fixé à quarante et une heures à compter du 1er janvier 1999. Les heures supplémentaires effectuées dans les cas énumérés à l'article L. 221-1-2 ne s'imputent pas sur le contingent annuel prévu à l'article L. 212-6. Les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent fixé par le décret prévu au premier alinéa de l'article L. 212-6 ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 p. 100 de ces heures supplémentaires pour les entreprises de dix salariés au plus et a 100 p. 100 pour les entreprises de plus de dix salariés" ; que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; celle-ci comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents ; qu'en l'espèce, il résulte des dispositions de l'article 1.09 bis de la convention applicable que le contingent autorisé à l'entreprise était fixé à 182 heures supplémentaires au moment du litige ; qu'en conséquence, l'employeur sera condamné à payer au salarié à ce titre la somme de 3 889,60 € (2*[(182*7,48*0,5) + (169*7,48)] ), outre celle de 388,96 € au titre des congés payés y afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 19 novembre 2002 ; ET AUX MOTIFS QUE, sur le paiement des jours de RTT, M. K... soutient que l'employeur lui aurait rémunéré 54,44jours de RTT qu'il comptait à la date de la rupture à hauteur de 414,29 €, soit 7,61 € seulement par journée de repos non prise ; que ce montant de 7,61 € est le taux horaire actualisé enfin de contrat, à l'examen des bulletins de salaire produits, et non 10,50 €, ainsi que le prétend le salarié ; que le bulletin de salaire de janvier 2002 fait état de 49,10 repos compensateurs restant à prendre ; que la mauvaise qualité des copies de bulletins de salaire produites pour les mois de février à avril 2002 rend particulièrement difficiles à exploiter les informations qu'ils contiennent ; que l'employeur ne conteste toutefois pas qu'en fin de contrat, le salarié avait acquis un droit à repos compensateur de 54,44 jours au titre de la réduction de la durée de travail ; qu'il n'explique pas non plus pourquoi il a rémunéré au salarié ses repos sur la base du montant horaire auquel pouvait alors prétendre le salarié, soit 7,61 €, ainsi que résulte du bulletin de salaire du mois d'avril 2002 ; qu'en conséquence, il sera condamné à payer à M. K... à ce titre la somme de 2 900,01 € ((54,44*8*7,61) - 414,29), avec intérêts au taux légal à compter du 20 janvier 2014, date des conclusions devant la cour de renvoi, comportant pour la première fois cette demande ; 1°) ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut son absence ; que pour débouter partiellement le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires et du repos compensateur, la cour d'appel a retenu que le taux horaire à appliquer était de 7,48 € mais lorsqu'elle a débouté partiellement le salarié de sa demande au titre du paiement des jours de réduction du temps de travail, la cour d'appel a retenu un taux horaire de 7,61 € ; qu'en statuant ainsi par des motifs de fait contradictoires, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; que, dans ses écritures (p. 27), le salarié sollicitait le paiement des jours de réduction du temps de travail sur un taux horaire de 10,50 € tandis que l'employeur n'avait émis aucune contestation sur ce taux ; qu'en relevant d'office que le taux horaire était de 7,61 €, sans inviter les parties à présenter leurs observations préalables sur cette modification, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté le salarié de sa demande indemnitaire au titre du travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE, sur le travail dissimulé, l'article L. 324-10 du code du travail disposait que : "Est réputé travail dissimulé par dissimulation d 'activité l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne physique ou morale qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations : a) N'a pas requis son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d'immatriculation, ou postérieurement à une radiation b) Ou n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions législatives et réglementaires en vigueur". En l'espèce, M. K..., soutient que l'employeur avait nécessairement connaissance de l'amplitude horaire à laquelle le salarié était astreint et des fiches de commandes tardivement envoyées. Les divers éléments versés aux débats mettent en lumière tout au plus une négligence de l'employeur, lequel n'avait porté qu'une attention distraite au service réellement assuré par le salarié, travaillant seul et éloigné géographiquement de son supérieur hiérarchique, attitude confortée par l'absence de doléances avérées de ce dernier pendant l'exécution du contrat de travail. Dès lors, M. K... n'établit pas l'intention dissimulatrice de l'employeur. Il verra sa demande rejetée à ce titre ; ALORS QUE la cassation du chef ayant partiellement débouté le salarié de sa demande au titre des heures supplémentaires, entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef l'ayant débouté de sa demande d'indemnisation au titre du travail dissimulé en application de l'article 624 du code de procédure civile. SIXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à ce que l'employeur soit condamné à régulariser sa situation vis-à-vis des organismes sociaux afin que M. K... ne subisse aucun préjudice concernant ses droits à la retraite ; AUX MOTIFS QUE, sur la remise des documents rectifiés, il convient de condamner l'employeur à remettre au salarié un certificat de travail, une attestation POLE EMPLOI ainsi qu'un bulletin de salaire du mois de février 2002 rectifiés conformément à la présente décision, sous astreinte de 10 € par jour de retard, et par document, à compter du 60e jour suivant la notification de cette décision, et ce pendant 100 jours ; qu'en revanche, la demande de M. K... au titre des droits à retraite est imprécise tant sur la nature du préjudice qu‘il aurait subi que sur l‘identité des organismes sociaux concernés et sera rejetée ; ALORS QUE le bulletin de paie mentionne obligatoirement la période et le nombre d'heures de travail auxquels se rapporte le salaire, notamment les heures supplémentaires ; qu'il mentionne également la nature et le montant des cotisations salariales retenues sur cette rémunération brute en application de dispositions législatives, réglementaires ou conventionnelles ; qu'après avoir condamné l'employeur au paiement d'un rappel d'heures supplémentaires et, en conséquence, l'avoir condamné à remettre au salarié un bulletin de salaire du mois de février 2002 rectifié, la cour d'appel déboute le salarié de sa demande de régularisation des cotisations sociales devant être versées aux organismes sociaux afin qu'il ne subisse aucun préjudice concernant notamment ses droits à la retraite, au motif que cette demande serait imprécise ; qu'en statuant ainsi, cependant que les cotisations sociales mentionnées avec précision sur le bulletin de paie régularisé doivent être versées aux organismes sociaux correspondant – la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant ainsi l'article R. 143-2 du code du travail, dans sa version applicable, devenu l'article R. 3243-1 du même code, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice.